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摘要：检察机关适用非法证据排除的现实依据在于检察机关在刑事诉讼中的地位、检察权的性质及检察官的客观公正义务；实践中存在启动阻力大、无法可依及调查排除难等问题，本文在分析问题的基础上提出检察机关如何走出困境的对策，以期检察机关有效适用非法证据排除规则。
关键词：检察机关；非法证据排除；困境；建议
在我国以往的司法实践中，非法证据排除的承担者主要为各级法院。我国学者提出，不应将非法证据排除的主体和程序单
一，[1]2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及2013年我国新修订《刑诉法》亦规定了检察机关是非法证据排除的主体之一。检察机关适用非法证据排除规则是制度创新与司法实践创新的成果，但在司法实践中却出现诸多困难和问题。探讨如何完善检察机关适用非法证据排除机制，对提高非法证据排除的实效，切实保障人权，真正实现定罪量刑的程序公正和实体公正具有重要的理论意义和实践意义。
一、检察机关适用非法证据排除的现实依据
（一）检察机关适用非法证据排除是由检察机关在刑事诉讼程序中的全程参与性决定的。检察机关作为我国的法律监督机关，职能具有多元性，承担着对侦查活动进行监督，审查逮捕，审查起诉，审判监督等职责，能依职权参与刑事诉讼的全部过程，具有非法证据排除的便利条件，能够及时、全面地发现并排除非法证据，为防止非法证据进入到定罪量刑的证据链提供了坚实的保障，防止冤假错案发生。一是检察机关可以在侦查活动阶段通过行使侦查监督职能，对侦查机关的取证行为予以规范和制约，从源头上防止非法证据产生；二是在检察环节通过审查逮捕、审查起诉，将非法证据及时予以排除，可以对因非法证据排除而致无罪、不起诉案件及时中断诉讼程序，亦能防止非法证据流入审判环节影响法官的裁判。
（二）适用非法证据排除是检察机关正确行检察权的应有之义。一方面，非法证据排除是检察权的一种体现方式和实现途径。检察机关在刑事诉讼中享有的审查批捕、审查起诉权力与其法律监督权有效结合，形成具有中国特色的检察权，具有裁量性和监督性。[2]检察机关在行使审查逮捕、审查起诉职权中，必须对证据的合法性进行审查，决定是否采纳作为批准或决定逮捕和提起公诉的依据，这个权衡过程存在将非法证据予以排除的情形，体现了检察权的裁量性。同时，检察机关在侦查活动监督、审查逮捕、提起公诉各阶段及时将非法证据予以排除，本身也是在行使法律监督权。另一方面，非法证据排除是检察官履行客观公正义务的要求。检察官客观公正义务是指为了司法公正的实现，检察官应当站在客观的立场行使职权，努力发现并尊重案件事实真
相。[3]检察机关既要追诉犯罪，亦要保障人权，依据客观公正义务，要求在行使检察权时不偏向于任何一方，尊重事实和法律，不能为了追诉犯罪职能的实现而对非法证据视而不见，而应当对发现的非法证据及时排除，保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权利，防范公权力的肆意运行。
二、检察机关适用非法证据排除面临的困境分析
（一）受检察机关的价值理念和追求目标所限，实践中检察机关启动非法证据排除程序阻力较大。非法证据排除规则的价值在于以牺牲国家权力自由行使来维护包括犯罪嫌疑人和被告人在内的刑事诉讼参与人的权利，这与我国长期坚持的国家本位主义有所冲突。[4]我国长期以来奉行工具主义法律观，刑事诉讼法的制定和实施更多是围绕着如何实现国家的意志展开，追求的是打击和惩罚犯罪，在这种法律氛围中，检察机关的工作思路以及检察官的意识并没有充分接受非法证据排除的价值理念，从而在具体工作实践中对启动非法证据排除也持一种排斥、消极的态度。
（二）我国非法证据排除的制度性缺陷，使得检察机关在适用非法证据排除时困难重重。第一，能据以排除的非法证据范围有限。依据新《刑事诉讼法》第54条规定，我国非法证据排除的范围包括绝对排除的言辞证据和相对排除的实物证据两大类，其中实物证据仅包括书证、物证。而《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据中，鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据均不在非法证据排除的范围之内，当这些证据存在非法情形时，如何排除没有明确的法律规定。第二，非法证据排除规定用语模糊，证明标准不明确。“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”的认定标准是什么，变相暴力、精神折磨、疲劳战术算不算刑讯逼供，[5]不符合法定程序的书证、物证补正到何种程度才可采纳，等等，这些都没有明确规定，导致司法实践中，检察机关对非法证据的审查和排除各持做法，操作比较混乱，影响到非法证据排除的实效。
（三）调查收集证明侦查机关非法取证行为的证据困难，使非法证据排除陷入困境。实践中，检察机关排除非法证据的案例十分少见，侦查活动中存在刑讯逼供和暴力胁迫手段取证的线索和证据很难发现，而检察机关在发现实物证据存在非法取证情形要求侦查机关进行补正时，侦查机关并非真正在程序上予以补正或作出合理说明，大多数情况都是出具一份情况说明“经调查自身没有非法取证行为”，最终是非法证据排除不了了之。实践中检察机关提前介入侦查活动的情形较少，检察机关对侦查活动进行监督，主要是在侦查机关移送案卷后，通过阅卷的方式进行，在这种情形下如果获得侦查机关非法取证的线索，往往因为时过境迁、证据灭失而难以全面客观收集、固定侦查机关违法取证的证据材料[6]。
三、检察机关如何走出非法证据排除困境的建议
（一）切实转变检察机关执法理念，为检察机关适用非法证据排除提供良好的执法氛围。第一，要从根本上解决检察机关适用非法证据排除面临的困难和问题，就必须摆脱唯国家本位的执法思想，重视人权保障；摆脱工具主义法律观，坚持人本主义法律观，使得检察机关回归到维护司法公正的执法环境中。第二，对检察官开展培训，使检察官充分认识到非法证据排除制度的价值和自身所应担负的职责，使尊重和保障人权理念、客观公正理念真正落实到司法实践中。第三，采取激励措施，将非法证据排除作为考核检察机关业务部门及检察官的一项指标，激发检察机关适用非法证据排除的动力。 （二）完善法律法规规定，为检察机关适用非法证据排除提供充分的法律依据。第一，明确界定非法证据标准。非法证据的证明标准应当是看取证手段是否侵害当事人的宪法权利，而这就需要对法律用语进行释义。对言辞证据的排除，应当对“刑讯逼供等非法方法”、“暴力”、“威胁”等词的内涵予以明确。如“暴力”一词比较好理解，一般指对当事人的肉体进行折磨，但相关法规应将变相暴力、精神折磨等程度与刑讯逼供、暴力相当的行为定义为非法取证行为；明确“威胁”的涵义，将对当事人进行暴力性质的威胁，以当事人亲友的安全或巨大财产利益进行威胁等损害当事人重要利益的威胁行为明确为非法取证行为；至于“欺骗”、“引诱”行为则需要结合案件实际情况看是否对当事人的宪法权利造成重大损害，再确定是否达到非法取证的程度。对非法实物证据的排除，何为“可能影响司法公正”，要结合取证行为违法的严重程度、所获材料的重要性、侵害利益的性质和程度、非法取证行为的主观状态等因素予以考虑；[7]“予以补正”、“合理说明”，则要求侦查机关对存在非法嫌疑的实物证据在程序上去除瑕疵，并有充分的证据说明瑕疵的产生原因及经过，并有证据证明该瑕疵不会对当事人的宪法权利造成重大影响，如果侦查机关不能提供合理证据，则应当对非法证据予以排除。第二，完善检察机关非法证据排除的程序性规定，规范检察机关的非法证据排除行为。规定启动的时机，包括检察机关主动发现非法取证线索、当事人向检察机关提出存在非法取证行为时，都应当启动审查；规定审查的程序，包括调查、辩论、决定三个阶段；[8]同时也要规定侦查机关、当事人在不服决定时的救济程序。
（三）完善相关配套措施，为检察机关开展非法证据排除提供有力保障。第一，完善提前介入制度，在避免检察机关干扰侦查权的前提下，检察机关提前介入重大案件侦查活动开展监督，及时发现并排除非法取证行为。第二，完善讯问同步录音录像制度。在讯问中同步录音录像可以有效遏制刑讯逼供行为，也为非法证据排除提供了重要依据。要使录音录像制度在非法证据排除中发挥重要作用，一是明确规定在检察机关要求时，侦查机关应当提供全部录音录像资料，而不得有选择性地提供部分录音录像资料；二是建立远程录音录像系统，由驻监所监察部门进行远程监控和同步备份，[9]防止侦查机关对录音录像资料进行篡改。
注释：
[1]参见卞建林《我国非法证据排除的若干重要问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[2]胡忠惠《检察机关审查排除非法证据问题探讨》，载《北方法学》2013年第2期。
[3]参见朱孝清《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。
[4]参见《非法证据排除规则实施的制约因素和对策分析》，载《北华大学学报》2013年2月第1期。
[5]参见钱兆阳《非法证据排除规则完善的几点建议》，载《法制与社会》2003.（2）下。
[6]郭天明《非法证据排除的司法困境及对策》，载《司法实务》2012年第12期。
[7]参见宋英辉《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第240-241页。
[8]同引注[2]。
[9]同引注[6]。
关键词：检察机关；非法证据排除；困境；建议
在我国以往的司法实践中，非法证据排除的承担者主要为各级法院。我国学者提出，不应将非法证据排除的主体和程序单
一，[1]2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及2013年我国新修订《刑诉法》亦规定了检察机关是非法证据排除的主体之一。检察机关适用非法证据排除规则是制度创新与司法实践创新的成果，但在司法实践中却出现诸多困难和问题。探讨如何完善检察机关适用非法证据排除机制，对提高非法证据排除的实效，切实保障人权，真正实现定罪量刑的程序公正和实体公正具有重要的理论意义和实践意义。
一、检察机关适用非法证据排除的现实依据
（一）检察机关适用非法证据排除是由检察机关在刑事诉讼程序中的全程参与性决定的。检察机关作为我国的法律监督机关，职能具有多元性，承担着对侦查活动进行监督，审查逮捕，审查起诉，审判监督等职责，能依职权参与刑事诉讼的全部过程，具有非法证据排除的便利条件，能够及时、全面地发现并排除非法证据，为防止非法证据进入到定罪量刑的证据链提供了坚实的保障，防止冤假错案发生。一是检察机关可以在侦查活动阶段通过行使侦查监督职能，对侦查机关的取证行为予以规范和制约，从源头上防止非法证据产生；二是在检察环节通过审查逮捕、审查起诉，将非法证据及时予以排除，可以对因非法证据排除而致无罪、不起诉案件及时中断诉讼程序，亦能防止非法证据流入审判环节影响法官的裁判。
（二）适用非法证据排除是检察机关正确行检察权的应有之义。一方面，非法证据排除是检察权的一种体现方式和实现途径。检察机关在刑事诉讼中享有的审查批捕、审查起诉权力与其法律监督权有效结合，形成具有中国特色的检察权，具有裁量性和监督性。[2]检察机关在行使审查逮捕、审查起诉职权中，必须对证据的合法性进行审查，决定是否采纳作为批准或决定逮捕和提起公诉的依据，这个权衡过程存在将非法证据予以排除的情形，体现了检察权的裁量性。同时，检察机关在侦查活动监督、审查逮捕、提起公诉各阶段及时将非法证据予以排除，本身也是在行使法律监督权。另一方面，非法证据排除是检察官履行客观公正义务的要求。检察官客观公正义务是指为了司法公正的实现，检察官应当站在客观的立场行使职权，努力发现并尊重案件事实真
相。[3]检察机关既要追诉犯罪，亦要保障人权，依据客观公正义务，要求在行使检察权时不偏向于任何一方，尊重事实和法律，不能为了追诉犯罪职能的实现而对非法证据视而不见，而应当对发现的非法证据及时排除，保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权利，防范公权力的肆意运行。
二、检察机关适用非法证据排除面临的困境分析
（一）受检察机关的价值理念和追求目标所限，实践中检察机关启动非法证据排除程序阻力较大。非法证据排除规则的价值在于以牺牲国家权力自由行使来维护包括犯罪嫌疑人和被告人在内的刑事诉讼参与人的权利，这与我国长期坚持的国家本位主义有所冲突。[4]我国长期以来奉行工具主义法律观，刑事诉讼法的制定和实施更多是围绕着如何实现国家的意志展开，追求的是打击和惩罚犯罪，在这种法律氛围中，检察机关的工作思路以及检察官的意识并没有充分接受非法证据排除的价值理念，从而在具体工作实践中对启动非法证据排除也持一种排斥、消极的态度。
（二）我国非法证据排除的制度性缺陷，使得检察机关在适用非法证据排除时困难重重。第一，能据以排除的非法证据范围有限。依据新《刑事诉讼法》第54条规定，我国非法证据排除的范围包括绝对排除的言辞证据和相对排除的实物证据两大类，其中实物证据仅包括书证、物证。而《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据中，鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据均不在非法证据排除的范围之内，当这些证据存在非法情形时，如何排除没有明确的法律规定。第二，非法证据排除规定用语模糊，证明标准不明确。“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”的认定标准是什么，变相暴力、精神折磨、疲劳战术算不算刑讯逼供，[5]不符合法定程序的书证、物证补正到何种程度才可采纳，等等，这些都没有明确规定，导致司法实践中，检察机关对非法证据的审查和排除各持做法，操作比较混乱，影响到非法证据排除的实效。
（三）调查收集证明侦查机关非法取证行为的证据困难，使非法证据排除陷入困境。实践中，检察机关排除非法证据的案例十分少见，侦查活动中存在刑讯逼供和暴力胁迫手段取证的线索和证据很难发现，而检察机关在发现实物证据存在非法取证情形要求侦查机关进行补正时，侦查机关并非真正在程序上予以补正或作出合理说明，大多数情况都是出具一份情况说明“经调查自身没有非法取证行为”，最终是非法证据排除不了了之。实践中检察机关提前介入侦查活动的情形较少，检察机关对侦查活动进行监督，主要是在侦查机关移送案卷后，通过阅卷的方式进行，在这种情形下如果获得侦查机关非法取证的线索，往往因为时过境迁、证据灭失而难以全面客观收集、固定侦查机关违法取证的证据材料[6]。
三、检察机关如何走出非法证据排除困境的建议
（一）切实转变检察机关执法理念，为检察机关适用非法证据排除提供良好的执法氛围。第一，要从根本上解决检察机关适用非法证据排除面临的困难和问题，就必须摆脱唯国家本位的执法思想，重视人权保障；摆脱工具主义法律观，坚持人本主义法律观，使得检察机关回归到维护司法公正的执法环境中。第二，对检察官开展培训，使检察官充分认识到非法证据排除制度的价值和自身所应担负的职责，使尊重和保障人权理念、客观公正理念真正落实到司法实践中。第三，采取激励措施，将非法证据排除作为考核检察机关业务部门及检察官的一项指标，激发检察机关适用非法证据排除的动力。 （二）完善法律法规规定，为检察机关适用非法证据排除提供充分的法律依据。第一，明确界定非法证据标准。非法证据的证明标准应当是看取证手段是否侵害当事人的宪法权利，而这就需要对法律用语进行释义。对言辞证据的排除，应当对“刑讯逼供等非法方法”、“暴力”、“威胁”等词的内涵予以明确。如“暴力”一词比较好理解，一般指对当事人的肉体进行折磨，但相关法规应将变相暴力、精神折磨等程度与刑讯逼供、暴力相当的行为定义为非法取证行为；明确“威胁”的涵义，将对当事人进行暴力性质的威胁，以当事人亲友的安全或巨大财产利益进行威胁等损害当事人重要利益的威胁行为明确为非法取证行为；至于“欺骗”、“引诱”行为则需要结合案件实际情况看是否对当事人的宪法权利造成重大损害，再确定是否达到非法取证的程度。对非法实物证据的排除，何为“可能影响司法公正”，要结合取证行为违法的严重程度、所获材料的重要性、侵害利益的性质和程度、非法取证行为的主观状态等因素予以考虑；[7]“予以补正”、“合理说明”，则要求侦查机关对存在非法嫌疑的实物证据在程序上去除瑕疵，并有充分的证据说明瑕疵的产生原因及经过，并有证据证明该瑕疵不会对当事人的宪法权利造成重大影响，如果侦查机关不能提供合理证据，则应当对非法证据予以排除。第二，完善检察机关非法证据排除的程序性规定，规范检察机关的非法证据排除行为。规定启动的时机，包括检察机关主动发现非法取证线索、当事人向检察机关提出存在非法取证行为时，都应当启动审查；规定审查的程序，包括调查、辩论、决定三个阶段；[8]同时也要规定侦查机关、当事人在不服决定时的救济程序。
（三）完善相关配套措施，为检察机关开展非法证据排除提供有力保障。第一，完善提前介入制度，在避免检察机关干扰侦查权的前提下，检察机关提前介入重大案件侦查活动开展监督，及时发现并排除非法取证行为。第二，完善讯问同步录音录像制度。在讯问中同步录音录像可以有效遏制刑讯逼供行为，也为非法证据排除提供了重要依据。要使录音录像制度在非法证据排除中发挥重要作用，一是明确规定在检察机关要求时，侦查机关应当提供全部录音录像资料，而不得有选择性地提供部分录音录像资料；二是建立远程录音录像系统，由驻监所监察部门进行远程监控和同步备份，[9]防止侦查机关对录音录像资料进行篡改。
注释：
[1]参见卞建林《我国非法证据排除的若干重要问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[2]胡忠惠《检察机关审查排除非法证据问题探讨》，载《北方法学》2013年第2期。
[3]参见朱孝清《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。
[4]参见《非法证据排除规则实施的制约因素和对策分析》，载《北华大学学报》2013年2月第1期。
[5]参见钱兆阳《非法证据排除规则完善的几点建议》，载《法制与社会》2003.（2）下。
[6]郭天明《非法证据排除的司法困境及对策》，载《司法实务》2012年第12期。
[7]参见宋英辉《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第240-241页。
[8]同引注[2]。
[9]同引注[6]。