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摘 要 农地（农用地）流转即土地承包经营权的流转。农地流转对于新型农业经营体系的建设和农村的发展都有重要意义，但是目前我国的农地流转遭遇了一定的法治困境，本文对此进行了分析。
关键词 农地流转 法治 困境
基金项目：本文系河南省哲学社会科学规划项目阶段性成果，项目编号2013CFX010；黄河科技学院人文社科项目成果，项目编号KYSK201307。
作者简介：韩瑞萍，黄河科技学院，硕士，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-214-02
土地是农民谋生的主要手段，也是农民积累财富以及实现财富代际转移的主要载体。按照我国现行法律规定，农地（农用地）归农民集体所有，农民享有承包经营权（农地使用权），所以农地流转归根结底是农村土地承包经营权的流转，是农村家庭承包的土地通过合法的形式，保留承包权将经营权转让给其他农户或其他经济组织的行为。
一、农地流转的意义及立法現状
（一）农地流转的意义
农地流转是农村经济发展到一定阶段的产物，是和新型城镇化、农业现代化有紧密联系的一种农村经济行为、社会行为和法律行为。
自上世纪90年代以来，伴随着农业现代化程度的提高促使富余出来的农村劳动力开始大量进入城市务工、经商，土地不再是维持生活的唯一来了。农地流转能够有效解决人地矛盾，推动劳动力向第二、三产业转移。
家庭联产承包责任制下的农地经营是一家一户分散的小规模经营，对农地投入有限，农地产出效率极低。在农民种地积极性不高、农地被抛荒的背景下，农地流转到真正有种地愿望和能力的种植大户、农业企业之后就能有效地促进土地资源优化配置，实现土地的规模化经营、产业化经营。
农地流转是将法律赋予农民的土地承包经营权的交换价值体现出来的最好渠道，也是土地承包经营权的物权属性使然，通过合法的农地流转，农民作为承包经营权的权利主体可以获得租金等，实现农民的增收和生活水平提高。
（二）农地流转的政策及立法
农村土地的意义非比寻常，中国农民围绕着土地的改革从来没有停止过：从新中国成立之后的“废除封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制”，到1978年安徽凤阳县小岗村拉开的包产到户、家庭联产承包制席卷全国，及至2003年3月1日《农村土地承包法》的实施，农地承包经营权及其流转权逐渐获得了法律认可。
2004年开始，中央1号文件连续11年锁定“三农”主题。2008年提出“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”，农地流转实现了多样化；2013年强调依法保障农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，“构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系”；2014年提出要尽快推进承包地的所有权、承包权和经营权三权分离，为农地流转进一步扫清制度上的障碍。
围绕着农地流转的现行立法主要有《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物权法》等。其中《农村土地承包法》是针对土地承包经营权流转的主要法律，它的第二章第五节系统规定了流转的方式、前提条件和相应的程序、效力等。《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部 2005年3月1日实施）作为配套法律，它深化和补充了《农村土地承包法》中有关承包经营权流转的当事人、具体内容及法律效力等内容，是部门规章性质的唯一专项法律；《物权法》中明确了承包经营权的用益物权性质，由此构成了农地流转的法制体系。
二、我国农地流转实践考察
2012年，农业部确定了33个农村土地承包经营权流转规范化管理和服务试点地区，试点内容包括：土地租金预付制度、规模化经营主体认定标准及办法、风险防范机制等，引导农村土地承包经营权向专业大户、家庭农场和农民专业合作社流转。2012年底，全国家庭承包耕地流转面积达到2.78亿亩，比2011年底增长22.1%，占家庭承包经营耕地（合同）总面积的比例比2011年提高3.5个百分点。在全部流转耕地中，流转入农民合作社的占15.8%，比2011年底提高2.4个百分点。流转合同签订率达到65%，800多个县（市）、13000多个乡（镇）建立了土地流转服务中心。
当前各地农地流转行为更加有序化、组织化，各农地管理组织在登记管理、信息提供等方面主动服务；随着农业结构调整和效益农业的快速发展，一批新的农业生产经营主体如农业企业、专业合作经济组织成为参与农地经营的新生力量，流转主体从单一农户向多元主体转变，流转主体突破了原先的农户对农户，且从种粮为主向发展高效农业演进。然而，由于缺乏统一、规范的土地流转交易市场，农民在私下流转中也出现了秩序混乱、行为不规范、配套政策不完善等问题。被誉为“中国改革第一村”的安徽省凤阳县小岗村近年来大力推进土地流转，将土地集中后转包、转租招商引资，以期借工商资本“入农”带动经济发展。但是，小岗村在“土地流转”的过程中，工商资本大举进入带来新气象的同时也出现了不少新问题，如企业经营的土地出现大面积抛荒与闲置，行政力量过多介入致使流转中部分农民权益受损，引发当地群众的不满和质疑。流转中出现“以租代征”苗头，农民存在失地风险；“打包租地、搭车征地”，需求不足导致的流转率“虚高”；甚至出现农民在违背自己意愿的情况下被迫离开土地。个别地方的农地经营权过度集中在村委会手中，村干部与农民信息严重不对称，农民缺乏话语权和决策权。有时候村干部和投资人坐下来“喝一顿酒”就能决定几百亩地的承包问题。
三、我国农地流转的法治困境分析
（一）农地所有权主体不明确
农地所有权主体是农地流转的前提，但是目前我国农地的所有权主体不明确。按照我国《土地管理法》、《物权法》和《民法通则》的相关规定，我国土地集体所有权主体主要有以下四种：（1）村农民集体。（2）农业集体经济组织的农民集体。（3）乡（镇）农民集体。（4）集体成员所有。“集体”到底指谁？是指农民集体、农村集体经济组织、村民委员会还是村民小组？“农村集体”不同于农民集体组织，既不是经济组织，也不是一级政府。但在实践过程中，有关部门就把“农村集体”与农民集体组织混为一谈，比较流行的做法是赋予村民委员会或村民小组这一非经济组织以法人地位，让它掌握实际的土地所有权，在村民现有民主法制知识积累有限和文化素质不高的情况下，农村集体所有的土地往往成为实际上的乡村干部少数人支配，而每一个农民却失去了直接的参与权与决策权，农地流转失去了内在的合理性和动力源泉。 （二）承包经营权确权登记不彻底
家庭承包经营权确权登记是农地流转的基础。目前，农村土地承包经营权确权工作正在一些地方试点开展。资料显示，2013年全国将在2011年50个试点基础上，再选择100个县进行试点。但是目前的确权登记问题重重，不仅表现在农地经过多次调整后权属本身不清，还表现在已经确权的承包地确权面积不准、四至不清、空间位置不明等权属关系混乱的情况，随着农村土地增值效益的逐步显现，寸土必争导致农村土地多轮流转以及积累的权属矛盾都成为承包经营权确权登记的障碍，进而影响农地流转。
（三）土地流转程序模糊，承包经营权权能不明确
《农村土地承包法》作为土地流转的法律依据，从特别法的角度为农地流转建立了规范的制度秩序，但流转形式在流转中的操作规程却没有相应的规定，为发包人侵害承包人的利益提供了可能。《物权法》承认了农村土地承包经营权的物权属性，但相关规定也过于笼统和缺乏操作性，不可避免地会导致农地流转的自发性、随意性。在现行的农地使用权产权不明确、农地使用权流转的市场化背景下，集体经济组织、地方政府和开发商在交易中拥有着决定性的权利，农民反而处于被动无奈的失语状态，同时我国立法原则上严格限制集体土地上设置抵押权，那么农民可作为抵押的财产范围相当局限，大大限制了农户进行其他投资的能力。
（四）流转登记制度不规范
由于农地流转的操作程序不规范，流转双方往往为了贪圖方便不遵循法律程序，未通过流转合同来规范双方的权利义务，通常采用“口头合同”的方式进行私下流转，不进行农地使用权流转的登记，造成土地承包关系的混乱。登记制度的不完善还表现在：登记机关不统一，登记效力不统一，有关登记制度的法律不完善等。《农村土地承包法》第33条规定：“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。”这没有规定应当由哪一个具体的部门登记，对于家庭承包权的设立，我国法律在其物权变动上采取的是意思成立主义。当事人只需根据土地承包经营权合同就可以确定双方的权利义务，无须登记，承包方即可以取得土地承包经营权。而对于家庭承包经营权的流转中的互换和转让采取的是登记对抗主义。同时对于通过招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包采取的又是登记生效主义。农地使用权流转登记的效力不一致，造成了登记制度的混乱，形成了农地流转的形式困境。
（五）村委会在农地流转中的职责不清晰
村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，负责办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，同时村委会是农村土地形式上的所有权人，它不但要承担对土地的发包义务，其对农地的流转也不能袖手旁观，有义务确保承包方的土地承包权益得到充分实现，既要监督土地合法、有序流转，又要为土地流转提供相应的政策、技术、信息等服务，还要协调随时出现的流转纠纷；而且农村的发展有赖于土地，村委会要在“依法、自愿”的基础上有意识地组织、推动土地流转，实现土地效益。但是对照现实中农民对土地流转缺乏安全感和信任感、流转纠纷频发、个别村干部不惜侵害农民权益随意流转甚至恶意截留流转收益等滋生腐败犯罪等现象凸显了村委会在土地流转中对自身定位不清、行为不规范甚至违法等一系列问题，亟需从理论上理清这个问题，并从程序上建立确保村委会职能充分发挥的保障机制。
（六）社会保障机制不完善
我国是一个农业传统国家，农地还承担着过多的保障功能，因此农地流转必须保护农民利益。在现阶段现有的最低生活保障、农村合作医疗、农村社会养老保险等制度之外，还要建立能进一步满足因流转失地农民的就近就业、子女就学等的社会保障机制，只有这样才能既促进农地流转，又能确保农民的土地利益不受损，
总之，认识并分析问题是解决问题的前提，只有深刻认识了影响我国农地流转的法治困境，才能为创建既促进农地积极有序流转又充分保护农民利益的机制做好准备。
参考文献：
[1]高云才.全国15.8%流转耕地转入农民合.http：//www.tudizy.com/news_show.php/ 33231.html.2013.12.20
[2]杨建智.南昌建县乡村三级农地流转市场.中国农地法律网.2014.03.10.
[3]高伟.林远.多地试点先行打破农地流转限制 新土改政策或破冰.经济参考报.2013.
[4]郁建波.我国农民土地承包经营权流转的理性思考.苏州大学.2008.
关键词 农地流转 法治 困境
基金项目：本文系河南省哲学社会科学规划项目阶段性成果，项目编号2013CFX010；黄河科技学院人文社科项目成果，项目编号KYSK201307。
作者简介：韩瑞萍，黄河科技学院，硕士，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-214-02
土地是农民谋生的主要手段，也是农民积累财富以及实现财富代际转移的主要载体。按照我国现行法律规定，农地（农用地）归农民集体所有，农民享有承包经营权（农地使用权），所以农地流转归根结底是农村土地承包经营权的流转，是农村家庭承包的土地通过合法的形式，保留承包权将经营权转让给其他农户或其他经济组织的行为。
一、农地流转的意义及立法現状
（一）农地流转的意义
农地流转是农村经济发展到一定阶段的产物，是和新型城镇化、农业现代化有紧密联系的一种农村经济行为、社会行为和法律行为。
自上世纪90年代以来，伴随着农业现代化程度的提高促使富余出来的农村劳动力开始大量进入城市务工、经商，土地不再是维持生活的唯一来了。农地流转能够有效解决人地矛盾，推动劳动力向第二、三产业转移。
家庭联产承包责任制下的农地经营是一家一户分散的小规模经营，对农地投入有限，农地产出效率极低。在农民种地积极性不高、农地被抛荒的背景下，农地流转到真正有种地愿望和能力的种植大户、农业企业之后就能有效地促进土地资源优化配置，实现土地的规模化经营、产业化经营。
农地流转是将法律赋予农民的土地承包经营权的交换价值体现出来的最好渠道，也是土地承包经营权的物权属性使然，通过合法的农地流转，农民作为承包经营权的权利主体可以获得租金等，实现农民的增收和生活水平提高。
（二）农地流转的政策及立法
农村土地的意义非比寻常，中国农民围绕着土地的改革从来没有停止过：从新中国成立之后的“废除封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制”，到1978年安徽凤阳县小岗村拉开的包产到户、家庭联产承包制席卷全国，及至2003年3月1日《农村土地承包法》的实施，农地承包经营权及其流转权逐渐获得了法律认可。
2004年开始，中央1号文件连续11年锁定“三农”主题。2008年提出“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”，农地流转实现了多样化；2013年强调依法保障农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，“构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系”；2014年提出要尽快推进承包地的所有权、承包权和经营权三权分离，为农地流转进一步扫清制度上的障碍。
围绕着农地流转的现行立法主要有《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物权法》等。其中《农村土地承包法》是针对土地承包经营权流转的主要法律，它的第二章第五节系统规定了流转的方式、前提条件和相应的程序、效力等。《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部 2005年3月1日实施）作为配套法律，它深化和补充了《农村土地承包法》中有关承包经营权流转的当事人、具体内容及法律效力等内容，是部门规章性质的唯一专项法律；《物权法》中明确了承包经营权的用益物权性质，由此构成了农地流转的法制体系。
二、我国农地流转实践考察
2012年，农业部确定了33个农村土地承包经营权流转规范化管理和服务试点地区，试点内容包括：土地租金预付制度、规模化经营主体认定标准及办法、风险防范机制等，引导农村土地承包经营权向专业大户、家庭农场和农民专业合作社流转。2012年底，全国家庭承包耕地流转面积达到2.78亿亩，比2011年底增长22.1%，占家庭承包经营耕地（合同）总面积的比例比2011年提高3.5个百分点。在全部流转耕地中，流转入农民合作社的占15.8%，比2011年底提高2.4个百分点。流转合同签订率达到65%，800多个县（市）、13000多个乡（镇）建立了土地流转服务中心。
当前各地农地流转行为更加有序化、组织化，各农地管理组织在登记管理、信息提供等方面主动服务；随着农业结构调整和效益农业的快速发展，一批新的农业生产经营主体如农业企业、专业合作经济组织成为参与农地经营的新生力量，流转主体从单一农户向多元主体转变，流转主体突破了原先的农户对农户，且从种粮为主向发展高效农业演进。然而，由于缺乏统一、规范的土地流转交易市场，农民在私下流转中也出现了秩序混乱、行为不规范、配套政策不完善等问题。被誉为“中国改革第一村”的安徽省凤阳县小岗村近年来大力推进土地流转，将土地集中后转包、转租招商引资，以期借工商资本“入农”带动经济发展。但是，小岗村在“土地流转”的过程中，工商资本大举进入带来新气象的同时也出现了不少新问题，如企业经营的土地出现大面积抛荒与闲置，行政力量过多介入致使流转中部分农民权益受损，引发当地群众的不满和质疑。流转中出现“以租代征”苗头，农民存在失地风险；“打包租地、搭车征地”，需求不足导致的流转率“虚高”；甚至出现农民在违背自己意愿的情况下被迫离开土地。个别地方的农地经营权过度集中在村委会手中，村干部与农民信息严重不对称，农民缺乏话语权和决策权。有时候村干部和投资人坐下来“喝一顿酒”就能决定几百亩地的承包问题。
三、我国农地流转的法治困境分析
（一）农地所有权主体不明确
农地所有权主体是农地流转的前提，但是目前我国农地的所有权主体不明确。按照我国《土地管理法》、《物权法》和《民法通则》的相关规定，我国土地集体所有权主体主要有以下四种：（1）村农民集体。（2）农业集体经济组织的农民集体。（3）乡（镇）农民集体。（4）集体成员所有。“集体”到底指谁？是指农民集体、农村集体经济组织、村民委员会还是村民小组？“农村集体”不同于农民集体组织，既不是经济组织，也不是一级政府。但在实践过程中，有关部门就把“农村集体”与农民集体组织混为一谈，比较流行的做法是赋予村民委员会或村民小组这一非经济组织以法人地位，让它掌握实际的土地所有权，在村民现有民主法制知识积累有限和文化素质不高的情况下，农村集体所有的土地往往成为实际上的乡村干部少数人支配，而每一个农民却失去了直接的参与权与决策权，农地流转失去了内在的合理性和动力源泉。 （二）承包经营权确权登记不彻底
家庭承包经营权确权登记是农地流转的基础。目前，农村土地承包经营权确权工作正在一些地方试点开展。资料显示，2013年全国将在2011年50个试点基础上，再选择100个县进行试点。但是目前的确权登记问题重重，不仅表现在农地经过多次调整后权属本身不清，还表现在已经确权的承包地确权面积不准、四至不清、空间位置不明等权属关系混乱的情况，随着农村土地增值效益的逐步显现，寸土必争导致农村土地多轮流转以及积累的权属矛盾都成为承包经营权确权登记的障碍，进而影响农地流转。
（三）土地流转程序模糊，承包经营权权能不明确
《农村土地承包法》作为土地流转的法律依据，从特别法的角度为农地流转建立了规范的制度秩序，但流转形式在流转中的操作规程却没有相应的规定，为发包人侵害承包人的利益提供了可能。《物权法》承认了农村土地承包经营权的物权属性，但相关规定也过于笼统和缺乏操作性，不可避免地会导致农地流转的自发性、随意性。在现行的农地使用权产权不明确、农地使用权流转的市场化背景下，集体经济组织、地方政府和开发商在交易中拥有着决定性的权利，农民反而处于被动无奈的失语状态，同时我国立法原则上严格限制集体土地上设置抵押权，那么农民可作为抵押的财产范围相当局限，大大限制了农户进行其他投资的能力。
（四）流转登记制度不规范
由于农地流转的操作程序不规范，流转双方往往为了贪圖方便不遵循法律程序，未通过流转合同来规范双方的权利义务，通常采用“口头合同”的方式进行私下流转，不进行农地使用权流转的登记，造成土地承包关系的混乱。登记制度的不完善还表现在：登记机关不统一，登记效力不统一，有关登记制度的法律不完善等。《农村土地承包法》第33条规定：“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。”这没有规定应当由哪一个具体的部门登记，对于家庭承包权的设立，我国法律在其物权变动上采取的是意思成立主义。当事人只需根据土地承包经营权合同就可以确定双方的权利义务，无须登记，承包方即可以取得土地承包经营权。而对于家庭承包经营权的流转中的互换和转让采取的是登记对抗主义。同时对于通过招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包采取的又是登记生效主义。农地使用权流转登记的效力不一致，造成了登记制度的混乱，形成了农地流转的形式困境。
（五）村委会在农地流转中的职责不清晰
村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，负责办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，同时村委会是农村土地形式上的所有权人，它不但要承担对土地的发包义务，其对农地的流转也不能袖手旁观，有义务确保承包方的土地承包权益得到充分实现，既要监督土地合法、有序流转，又要为土地流转提供相应的政策、技术、信息等服务，还要协调随时出现的流转纠纷；而且农村的发展有赖于土地，村委会要在“依法、自愿”的基础上有意识地组织、推动土地流转，实现土地效益。但是对照现实中农民对土地流转缺乏安全感和信任感、流转纠纷频发、个别村干部不惜侵害农民权益随意流转甚至恶意截留流转收益等滋生腐败犯罪等现象凸显了村委会在土地流转中对自身定位不清、行为不规范甚至违法等一系列问题，亟需从理论上理清这个问题，并从程序上建立确保村委会职能充分发挥的保障机制。
（六）社会保障机制不完善
我国是一个农业传统国家，农地还承担着过多的保障功能，因此农地流转必须保护农民利益。在现阶段现有的最低生活保障、农村合作医疗、农村社会养老保险等制度之外，还要建立能进一步满足因流转失地农民的就近就业、子女就学等的社会保障机制，只有这样才能既促进农地流转，又能确保农民的土地利益不受损，
总之，认识并分析问题是解决问题的前提，只有深刻认识了影响我国农地流转的法治困境，才能为创建既促进农地积极有序流转又充分保护农民利益的机制做好准备。
参考文献：
[1]高云才.全国15.8%流转耕地转入农民合.http：//www.tudizy.com/news_show.php/ 33231.html.2013.12.20
[2]杨建智.南昌建县乡村三级农地流转市场.中国农地法律网.2014.03.10.
[3]高伟.林远.多地试点先行打破农地流转限制 新土改政策或破冰.经济参考报.2013.
[4]郁建波.我国农民土地承包经营权流转的理性思考.苏州大学.2008.