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摘要：我国《就业促进法》明确保障妇女就业权，杜绝就业性别歧视，但过于笼统，可操作性不强。本文选取美国和欧盟相关立法作为研究样本，考察其在实体及程序法中保障妇女平等就业权利的具体措施。通过比较研究，发现美欧立法在保护范围、保护层次及细节规定的全面性方面较我国立法力度更强，从而提出我国立法应于完善和改进的启示。
关键词：就业性别歧视；妇女劳动权；保护
中图分类号：G77 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-06-0-02
目前，我国《就业促进法》业已实施，但实务中对妇女就业权利侵犯的事件仍有发生。如何界定就业中的性别歧视，如何对权利受到侵害的妇女提供救济，是我们关注的核心，同时也是诸多争论的焦点。因此，我们可以借鉴其他国家在这方面的做法，并结合我国国情，进行取舍和改造，以达到节约立法成本和高效的目的。本文选取美国和欧洲作为研究样本，主要出于以下两方面的考虑：首先，在当今禁止就业歧视立法中，这两个国家、地区从理论到实践都较为成熟。其次，在劳动力市场的完善程度，两者是我国学习的对象；在社会理念方面，两者坚持男女平等和人格自由，与我国相似。可以说，选取两者作为考查样本是合理和积极的。
一、美国
美国是世界上禁止就业歧视立法较完善、救济措施较得力的国家之一。在其关于禁止就业歧视的立法中，《1964年民权法》是联邦立法层面上具有中心地位的成文法。它禁止就业中根据性别而实施歧视，也有许多其他的联邦成文法，禁止其他形式的身份歧视，如年龄歧视或残疾人歧视，如《1963年同酬法》。除此之外，美国还有上百个州和地方立法，规定了自己的程序和救济手段。
美国1964年民权法案第7章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）对歧视问题所作的规定，是所有禁止就业歧视法律中范围最广泛、影响最深远的。它禁止雇主因受雇者之性别等因素而拒绝雇佣或解雇，或在工资、工作条件、待遇等方面而有所差异。但如果性别等因素是雇主事业正常运行所必须之职业资格，该法不得适用。这一条属例外条款，为雇主提供了抗辩事由。为了使第7章规定得到切实执行，根据该法，美国成立了平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission），规定：“本法案特别设立一独立性之平等就业机会委员会，以负责执行本法所制定之事项。”平等就业机会委员会有两个方面的作用：一方面向社会宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用人单位调解不成或劝解失败，可以代表劳动者向法院提起诉讼。[1]
二、欧盟及其成员国
尽管欧洲妇女所占的就业份额一直在增长，她们仍然受到就业歧视和差别待遇的困扰。有数据表明，女性高失业率普遍存在于除英国和瑞典之外的所有欧盟成员国。1997年欧盟的女性失业率为12.6%，而男性是10.6%，并且妇女占所有欧洲失业人口的一半。如果将自愿失业和被解雇的人数一同考虑，那么女性劳动力就业的非充分性就更加显著。妇女在25-49岁之间的非就业人员中占71.8%，在55-64岁之间占60.8%。25-49岁受过中等和高等教育但未就业的人群中，妇女仍占据超过2/3的份额。[2]
进入70年代，欧盟女性劳动权益保护法律逐步规范。寻求性别平等一直是欧共体社会政策中坚持发展的中心支柱。[3]其在1974年致力于妇女就业问题的社会行动计划中，提出了首个全球性的社会政策和优先处理的声明。并促请“采取行动使男女在寻找工作、接受职业训练、晋升和工作条件（包括工资）方面达至平等，……确保每一个人的家庭责任与工作抱负能互相协调。”社会行动计划推行后，有关同等工资的指令也于1975年获得通过。该指令同时杜绝按性别分配工种的歧视行为。同等待遇指令于1976年获得通过并采纳。该项指令保证同等待遇的原则将应用于寻找工作、接受在职培训、晋升及工作条件各方面。其首要目的是对各国的法律、集体协议、劳动合同或员工规章制度作出定义和应用同等待遇的原则。与根植于计划体制的中国相关法律不同，欧盟各国的妇女就业立法一般都比较具体，界定清楚。
首先，在歧视的形式方面。根据对平等待遇的定义，歧视被区分为直接和间接两种。直接歧视是指以一具体特征如女性或怀孕为理由进行区别对待。间接歧视是指以貌似中立的条款、标准或做法而实质上基于性别理由对某人造成不利影响。即使是雇主对所有人都提出同样要求或条件，但如其条件或要求属于：能满足该条件的一种性别的人数比例比另一性别的人数比例小得多，除性别原因外，雇主不能证明该要求或条件是合理的，且女性因不能符合该要求或条件而遭受损害，即为间接歧视。
其次，在禁止歧视范围方面，立法规定歧视的范围相当广泛，涵盖了就业的每个阶段，包括：招聘阶段的歧视，例如，由于面试进行的方式（如提出的问题或申请人未被列于候选人名单）而使申请人放弃申请某一职位；劳动关系终止后出现的歧视，例如，拒绝出具推荐信；获得调动、升职或培训机会中的歧视；使个人遭受损害的歧视，例如，未能对一项歧视指控进行调查，而被调往一个较差的职位；性骚扰，例如，与性别有关的言语侮辱。
再次，在法律补救方法上，根据法律程序，如有人提出性别歧视指控，这一指控首先提呈劳动裁决庭。该法庭有权宣布是否存在歧视，并作出有关赔偿的判决，或提出建议，要求被告在规定的时间内采取该法庭认为可行的行动，以消除或减少指控所指性别歧视行为产生的不良影响，如被告未能遵守该建议，法庭可增加其判决的赔偿额度。
最后，在执行机制方面，实践中，人们往往有不会受到聘用的担心。针对这一情况，1998年，机会平等委员会建议：性别歧视指控应由歧视法律专家审理；劳动裁决庭应能够作出恢复原职、重新聘用、委任或升职（如适合）等命令。欧洲法院还裁定，反歧视法律的概念应适用于雇主对雇员提出性别歧视指控的反映而采取的任何措施，以避免使雇员对提出该类指控失去信心。
近二三十年来，欧美一些国家除了实施一系列强调性别公平和反性别歧视的法律和规定外，还专门就提高女性就业比率，促进女性就业质量问题，实施带有开发性的政策，这对增强妇女经济独立的能力，完善男女平等劳动力市场机制，使妇女享有平等的经济权利和控制经济资源的能力等方面，具有积极作用。
三、美欧在妇女平等就业权利保护方面的特点
美欧立法在权利保护和运作机制上为我们提供了有益的借鉴，纵览有关规定，主要有以下特点：
（一）保护范围广
严格地讲，劳动权益是一组权利之和而不是某个单独的权益。目前发达国家女性的劳动权益保护所涉及的范围比较宽泛，涉及劳动过程的各个方面，不仅包括就业前，而且包括退出劳动岗位之后。而且各权益间形成一个有机的保护系统。例如，反就业歧视法保护女性在职业选择上免受因雇主歧视而造成的不公平的待遇；公平付薪和福利待遇法保护在工作岗位上，创造同等数量和质量劳动成果的女性获得应有的报酬和福利待遇；一些特殊的女性保护实质上是从社会分工的角度，维护了女性应得的权利和利益。
（二）保护层次较高
在发达国家，女性劳动权保护已不是一般的对就业权、生存权的维护，而是站在现代人本主义的高度，从社会性别的角度考虑妇女劳动就业权益的保障，以维护妇女享有平等社会地位和自我发展的权利。不仅如此，还形成了比较健全的权益保护组织机构和保护机制，包括国家的立法机构、政府监督管理部门、企业和各级工会组织等等，这些组织各尽其责，各司其职，相互监督，互相配合，使得各项法律制度和项目得以贯彻落实。
（三）法律规定详细具体
欧美对女性的就业权的保护不是一个空洞的政治口号，而是具体、有形的经济权益和个体权益的体现。正如上文所介绍的，其立法很少采取空洞的许诺，或设计不切实际的目标形式，而是从包括形式、范围、救济和执行机制等各个不同侧面，以公正、公平的态度解决妇女受到就业歧视的问题。不能不说是一种震撼。
四、美欧立法对我国的启示
通过对发达国家的妇女就业权保护的特点的分析，我们至少可以发现四个规律值得我们学习：
（一）就业阶段也即缔结劳动合同之前所产生的性别歧视可以入法。有学者认为就业阶段的性别歧视是在劳动者与用人单位建立劳动关系之前，不属于劳动争议，无法适用法律解决。应当明白，在一般法的意义上，劳动者不仅包括已经建立起劳动法律关系的劳动者，而且包含劳动力市场上的劳动者。劳动者的权利，不仅在建立劳动法律关系之后才享有，而是只要她作为劳动力所有权人进入劳动力市场，便开始享有劳动者的部分权利。所以，这里所说的劳动者，应当是社会劳动关系中的劳动者，它与具体劳动关系中的劳动者不同，后者主要存在于建立劳动法律关系之后。从防止就业过程中的性别歧视角度考虑，应当坚持社会劳动关系的观点。
（二）将社会性别意识贯穿于妇女劳动权益保护全过程。欧美发达国家对妇女劳动权益的保护都有重视基于女性生理特征的特殊保护，轻视社会特征保护的倾向，说明社会性别意识还没有从根本上树立起来。随着经济的发展和社会的进步，许多生产活动对人们体力的需要减弱，对智力需求不断加大，从而使男女之间的生理差别，在现实的经济活动和劳动过程中，逐步缩小。因此，妇女劳动权益保护如果仅局限在一种生理特征，即性别（sex）特征的保护，而不是社会性别（gender）含义的保护，是一种理论与实践的误区。相应的，基于社会性别的权益保护，是从更深层次，从一个新的视角来探讨女性劳动权益保护，它无疑会产生极大的政治、经济和文化效果。
（三）设置专门机构和特殊制度处理就业歧视问题，事后保障、修补制度健全。无论是美国的平等就业机会委员会还是欧盟国家的机会平等委员会、劳动裁决庭，其作用不仅在于宣传公平就业政策，劝诫用人单位摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者进行诉讼。此外，还颇为周到地考虑劳动者担心因诉讼而不被雇佣的疑虑，建立起修补制度，要求“劳动裁决庭应能够作出恢复原职、重新聘用、委任或升职（如适合）等命令”。应该说，这对我国立法者算是一个崭新的理念了。
参考文献：
[1]翁里,宋丽燕.对就业歧视的法理探讨[J].兰州学刊,2004,6.
[2]蒋永萍.他山之石──“妇女就业权益法律保护国际研讨会”西方学者观点综述[J].妇女研究论丛,2000,4.
[3][英]凯瑟琳·巴纳德著,付欣译.欧盟劳动法[M],北京:中国法制出版社,2005.
关键词：就业性别歧视；妇女劳动权；保护
中图分类号：G77 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-06-0-02
目前，我国《就业促进法》业已实施，但实务中对妇女就业权利侵犯的事件仍有发生。如何界定就业中的性别歧视，如何对权利受到侵害的妇女提供救济，是我们关注的核心，同时也是诸多争论的焦点。因此，我们可以借鉴其他国家在这方面的做法，并结合我国国情，进行取舍和改造，以达到节约立法成本和高效的目的。本文选取美国和欧洲作为研究样本，主要出于以下两方面的考虑：首先，在当今禁止就业歧视立法中，这两个国家、地区从理论到实践都较为成熟。其次，在劳动力市场的完善程度，两者是我国学习的对象；在社会理念方面，两者坚持男女平等和人格自由，与我国相似。可以说，选取两者作为考查样本是合理和积极的。
一、美国
美国是世界上禁止就业歧视立法较完善、救济措施较得力的国家之一。在其关于禁止就业歧视的立法中，《1964年民权法》是联邦立法层面上具有中心地位的成文法。它禁止就业中根据性别而实施歧视，也有许多其他的联邦成文法，禁止其他形式的身份歧视，如年龄歧视或残疾人歧视，如《1963年同酬法》。除此之外，美国还有上百个州和地方立法，规定了自己的程序和救济手段。
美国1964年民权法案第7章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）对歧视问题所作的规定，是所有禁止就业歧视法律中范围最广泛、影响最深远的。它禁止雇主因受雇者之性别等因素而拒绝雇佣或解雇，或在工资、工作条件、待遇等方面而有所差异。但如果性别等因素是雇主事业正常运行所必须之职业资格，该法不得适用。这一条属例外条款，为雇主提供了抗辩事由。为了使第7章规定得到切实执行，根据该法，美国成立了平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission），规定：“本法案特别设立一独立性之平等就业机会委员会，以负责执行本法所制定之事项。”平等就业机会委员会有两个方面的作用：一方面向社会宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用人单位调解不成或劝解失败，可以代表劳动者向法院提起诉讼。[1]
二、欧盟及其成员国
尽管欧洲妇女所占的就业份额一直在增长，她们仍然受到就业歧视和差别待遇的困扰。有数据表明，女性高失业率普遍存在于除英国和瑞典之外的所有欧盟成员国。1997年欧盟的女性失业率为12.6%，而男性是10.6%，并且妇女占所有欧洲失业人口的一半。如果将自愿失业和被解雇的人数一同考虑，那么女性劳动力就业的非充分性就更加显著。妇女在25-49岁之间的非就业人员中占71.8%，在55-64岁之间占60.8%。25-49岁受过中等和高等教育但未就业的人群中，妇女仍占据超过2/3的份额。[2]
进入70年代，欧盟女性劳动权益保护法律逐步规范。寻求性别平等一直是欧共体社会政策中坚持发展的中心支柱。[3]其在1974年致力于妇女就业问题的社会行动计划中，提出了首个全球性的社会政策和优先处理的声明。并促请“采取行动使男女在寻找工作、接受职业训练、晋升和工作条件（包括工资）方面达至平等，……确保每一个人的家庭责任与工作抱负能互相协调。”社会行动计划推行后，有关同等工资的指令也于1975年获得通过。该指令同时杜绝按性别分配工种的歧视行为。同等待遇指令于1976年获得通过并采纳。该项指令保证同等待遇的原则将应用于寻找工作、接受在职培训、晋升及工作条件各方面。其首要目的是对各国的法律、集体协议、劳动合同或员工规章制度作出定义和应用同等待遇的原则。与根植于计划体制的中国相关法律不同，欧盟各国的妇女就业立法一般都比较具体，界定清楚。
首先，在歧视的形式方面。根据对平等待遇的定义，歧视被区分为直接和间接两种。直接歧视是指以一具体特征如女性或怀孕为理由进行区别对待。间接歧视是指以貌似中立的条款、标准或做法而实质上基于性别理由对某人造成不利影响。即使是雇主对所有人都提出同样要求或条件，但如其条件或要求属于：能满足该条件的一种性别的人数比例比另一性别的人数比例小得多，除性别原因外，雇主不能证明该要求或条件是合理的，且女性因不能符合该要求或条件而遭受损害，即为间接歧视。
其次，在禁止歧视范围方面，立法规定歧视的范围相当广泛，涵盖了就业的每个阶段，包括：招聘阶段的歧视，例如，由于面试进行的方式（如提出的问题或申请人未被列于候选人名单）而使申请人放弃申请某一职位；劳动关系终止后出现的歧视，例如，拒绝出具推荐信；获得调动、升职或培训机会中的歧视；使个人遭受损害的歧视，例如，未能对一项歧视指控进行调查，而被调往一个较差的职位；性骚扰，例如，与性别有关的言语侮辱。
再次，在法律补救方法上，根据法律程序，如有人提出性别歧视指控，这一指控首先提呈劳动裁决庭。该法庭有权宣布是否存在歧视，并作出有关赔偿的判决，或提出建议，要求被告在规定的时间内采取该法庭认为可行的行动，以消除或减少指控所指性别歧视行为产生的不良影响，如被告未能遵守该建议，法庭可增加其判决的赔偿额度。
最后，在执行机制方面，实践中，人们往往有不会受到聘用的担心。针对这一情况，1998年，机会平等委员会建议：性别歧视指控应由歧视法律专家审理；劳动裁决庭应能够作出恢复原职、重新聘用、委任或升职（如适合）等命令。欧洲法院还裁定，反歧视法律的概念应适用于雇主对雇员提出性别歧视指控的反映而采取的任何措施，以避免使雇员对提出该类指控失去信心。
近二三十年来，欧美一些国家除了实施一系列强调性别公平和反性别歧视的法律和规定外，还专门就提高女性就业比率，促进女性就业质量问题，实施带有开发性的政策，这对增强妇女经济独立的能力，完善男女平等劳动力市场机制，使妇女享有平等的经济权利和控制经济资源的能力等方面，具有积极作用。
三、美欧在妇女平等就业权利保护方面的特点
美欧立法在权利保护和运作机制上为我们提供了有益的借鉴，纵览有关规定，主要有以下特点：
（一）保护范围广
严格地讲，劳动权益是一组权利之和而不是某个单独的权益。目前发达国家女性的劳动权益保护所涉及的范围比较宽泛，涉及劳动过程的各个方面，不仅包括就业前，而且包括退出劳动岗位之后。而且各权益间形成一个有机的保护系统。例如，反就业歧视法保护女性在职业选择上免受因雇主歧视而造成的不公平的待遇；公平付薪和福利待遇法保护在工作岗位上，创造同等数量和质量劳动成果的女性获得应有的报酬和福利待遇；一些特殊的女性保护实质上是从社会分工的角度，维护了女性应得的权利和利益。
（二）保护层次较高
在发达国家，女性劳动权保护已不是一般的对就业权、生存权的维护，而是站在现代人本主义的高度，从社会性别的角度考虑妇女劳动就业权益的保障，以维护妇女享有平等社会地位和自我发展的权利。不仅如此，还形成了比较健全的权益保护组织机构和保护机制，包括国家的立法机构、政府监督管理部门、企业和各级工会组织等等，这些组织各尽其责，各司其职，相互监督，互相配合，使得各项法律制度和项目得以贯彻落实。
（三）法律规定详细具体
欧美对女性的就业权的保护不是一个空洞的政治口号，而是具体、有形的经济权益和个体权益的体现。正如上文所介绍的，其立法很少采取空洞的许诺，或设计不切实际的目标形式，而是从包括形式、范围、救济和执行机制等各个不同侧面，以公正、公平的态度解决妇女受到就业歧视的问题。不能不说是一种震撼。
四、美欧立法对我国的启示
通过对发达国家的妇女就业权保护的特点的分析，我们至少可以发现四个规律值得我们学习：
（一）就业阶段也即缔结劳动合同之前所产生的性别歧视可以入法。有学者认为就业阶段的性别歧视是在劳动者与用人单位建立劳动关系之前，不属于劳动争议，无法适用法律解决。应当明白，在一般法的意义上，劳动者不仅包括已经建立起劳动法律关系的劳动者，而且包含劳动力市场上的劳动者。劳动者的权利，不仅在建立劳动法律关系之后才享有，而是只要她作为劳动力所有权人进入劳动力市场，便开始享有劳动者的部分权利。所以，这里所说的劳动者，应当是社会劳动关系中的劳动者，它与具体劳动关系中的劳动者不同，后者主要存在于建立劳动法律关系之后。从防止就业过程中的性别歧视角度考虑，应当坚持社会劳动关系的观点。
（二）将社会性别意识贯穿于妇女劳动权益保护全过程。欧美发达国家对妇女劳动权益的保护都有重视基于女性生理特征的特殊保护，轻视社会特征保护的倾向，说明社会性别意识还没有从根本上树立起来。随着经济的发展和社会的进步，许多生产活动对人们体力的需要减弱，对智力需求不断加大，从而使男女之间的生理差别，在现实的经济活动和劳动过程中，逐步缩小。因此，妇女劳动权益保护如果仅局限在一种生理特征，即性别（sex）特征的保护，而不是社会性别（gender）含义的保护，是一种理论与实践的误区。相应的，基于社会性别的权益保护，是从更深层次，从一个新的视角来探讨女性劳动权益保护，它无疑会产生极大的政治、经济和文化效果。
（三）设置专门机构和特殊制度处理就业歧视问题，事后保障、修补制度健全。无论是美国的平等就业机会委员会还是欧盟国家的机会平等委员会、劳动裁决庭，其作用不仅在于宣传公平就业政策，劝诫用人单位摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者进行诉讼。此外，还颇为周到地考虑劳动者担心因诉讼而不被雇佣的疑虑，建立起修补制度，要求“劳动裁决庭应能够作出恢复原职、重新聘用、委任或升职（如适合）等命令”。应该说，这对我国立法者算是一个崭新的理念了。
参考文献：
[1]翁里,宋丽燕.对就业歧视的法理探讨[J].兰州学刊,2004,6.
[2]蒋永萍.他山之石──“妇女就业权益法律保护国际研讨会”西方学者观点综述[J].妇女研究论丛,2000,4.
[3][英]凯瑟琳·巴纳德著,付欣译.欧盟劳动法[M],北京:中国法制出版社,2005.