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摘要建设工程施工合同违法转包、分包由来已久，由此也导致了很多安全生产事故。对承包人资质实行宽严相济的区别化管理、加强对施工资质的动态化管理、加大对违法行为的经济制裁无疑有助于问题的解决。
关键词施工合同 承包人资质 动态化管理
中图分类号：D923.6文献标识码：A
Research Into the Question About the Contractor's Qualification
in the Construction Project Construct Contract
——Legal Thought From the Shanghai"11.15"Fire Accident
ZHANG Zhenzhong[1], LU Xing[2]
( [1]Taizhou Polytechnic College, Taizhou, Jiangsu 225300;
[2]Jiangsu Junyi Law Firms, Taizhou, Jiangsu 225300)
AbstractIt has been so for quite some time that the construction projects were be illegally sub-contract, this has been causing many production safety accidents. The question may be solved by carry distinguishing management of the contractor's qualification, strengthen the dynamic management ofconstructors' qualification, step up the economic punishment for illegal act.
Key wordsconstruct contract; contractor's qualification; dynamic management
上海“11.15”火灾事故造成了重大人员伤亡和财产损失，国务院调查组初步确认系房屋的施工工程被违法违规层层分包而引起的安全生产事故，此次火灾的直接原因是无证电焊工违章操作点燃了尼龙网、竹片板等可燃物。虽然不能在工程违法分包（转包）和安全生产事故之间划上等号，但显然加大了发生事故的概率，因为最终承包工程的往往是一些个人包工头，为了压缩施工成本，他们不会组织工人接受相关的培训，工人一般都是无证上岗。也许建筑市场混乱现象太严重了，①亦或许建设工程违法分包太过于频繁了，此类事故更多地引起人们对于事故责任的追究，而很少关注减少或禁止违法分包的制度设计，以尽可能地避免此类事故的发生。
1 现有相关法律规定及不足
我国现有多部法律对建设工程施工合同的法律效力问题作出了规定，集中体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第一条规定了建设工程施工合同无效的三种情形，其中第1、2种情形是承包人或实际施工人没有资质的，第3种情形是应招标而未招标或招标无效的，该司法解释第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律对于违法分包作出了相关的规定，但为什么还有很多人趋之若鹜呢？因为建设工程违法分包有着深刻的利益根源，往往是总承包方接到工程后转手分包给其他人就可以坐享管理费，而个人包工头等承包人因为没有资质，不可能成为建设工程的总承包方，于是只好从总承包方处获得工程。根据合同法等法律的规定，合同无效不会产生当事人所预期的法律效果，但因为司法解释规定了合同无效但工程经验收合格的仍可以请求支付工程价款的规定，导致了现实中虽然存在很多无效合同，但并不妨碍合同各方根据合同各取所需，也会导致违法分包大行其道。这样，一条完整的违法分包链就形成了
根据常理推算，既然合同无效不会对当事人的利益产生实质影响，那么当事人就会置法律的规定于不顾，所以现有司法解释的规定存在明显不足。而这与我国目前的建设工程施工行业现状是相关的。
2 我国目前的建设工程施工行业现状
（1）施工队伍不稳定。法律对承包人必须具备的注册资本、净资产、管理人员、技术人员等无法满足实际需要，如房屋建筑工程施工总承包企业特级资质要求工程技术人员不少于200人，但实际上一般的工程动辄几百、上千人，而一般单位固定的人员只有少数管理人员、必备的工程技术人员、财务人员等，没有大量的施工人员，如木工、瓦工、焊工等，大量的施工人员都是在承接了工程之后，临时从社会上招聘而来，而一旦工程结束，在某一工地上的施工队伍随之解散，除非在另外场地有新的工程。所以，总的来看，建筑施工队伍具有不稳定性，这不仅发生在一般的规模较小的单位，即使中国的大型国有企业的施工队伍也有这样的特点。②
（2）施工人员素质参差不齐。法律要求承包人具有一定数量的工程技术人员以及职称要求，但实际上大量的一线施工人员都没有职称，有的甚至都没有经过岗前培训，因为一线施工往往都是劳动密集型的工种，如搬运、装卸、挖掘等，加之很多都是临时招聘的，所以队伍的素质良莠不齐。还以2008年杭州地铁施工塌方事故案为例，施工方没有派经验比较丰富的技术员，而是派一些普通的技术员，这些技术员对于现场的变化没有很好地判断和处理能力，最终导致事故的发生。
（3）施工人员具备一定的专业素质。实际施工的员工有些是长期从事建筑工程施工的，但他们没有接受专业的教育、培训，也就是俗称的“泥瓦匠”，但不可否认的是，正是这些泥瓦匠为我国的建筑市场输送了大量的劳动力，正是这支庞大的建筑队伍成就了我国的经济发展。关键就是，他们并不清楚自己能不能胜任某项工作，只要给工资，他们就干活。当遇到他们以往经验中没有碰到的问题时，就可能意味着事故的发生。
3 立法完善之建议
针对上述建设工程施工行业现状及法律规定的不足之处，建议从以下几方面进行完善。
3.1 对承包人资质要求实行宽严相济
要求承包人具备一定的资质，本质上是行政许可的一种，而行政许可关注的主要是公众利益，如公共安全、 生命财产安全等，所以，对于建设工程而言，面向不特定公众、关系到公众安全利益的工程作为必须由有资质的承包人施工的情形，其余工程实行宽松管理。此即所谓宽严相济。
现有法律规定没有根据工程的不同而对承包人资质实行不同的要求，导致法律要求承包人都要具备资质，没有根据实际情况实行区别化管理。一旦实行了宽严相济的管理，对于必须要求由有资质的承包人施工的，则不得有任何执行不力之处，否则要承担相应的法律责任；而对于实行宽松管理的工程，如农村自建2层左右的房屋、防水、挖沟修墙等工程，就不再要求承包人必须具备一定的资质，这些情况下施工合同的效力不再受承包人资质的影响。
3.2 注重对实际施工人员的安全教育和专业技术培训
以往的施工事故表明，即使承包人有资质，但不代表实际施工的人员都是合格的。施工队伍的不稳定导致有些施工人员是承包人临阵磨枪招来的，他们没有施工的技术和经验。现有法律规定主要从承包人设立、建设工程招投标等环节静态考察承包人的施工资质，而对于实际施工过程中的资质即实际施工人员的资质缺乏动态管理，也许承包人有符合法律要求的技术人员，但实际施工的并不是这些人员，所以，对实际施工人员的管理显得尤为重要。
如何管理？虽然劳动法规定用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训，但考虑到建筑施工以及建筑队伍的现状，特别是个人承包人不可能建立职业培训制度，有资质的单位承包人也往往只针对在编职工建立职业培训制度，一般都是针对某个工程临时招聘员工施工，上岗前不培训的现象较为常见。解决的方法是：凡是需要承包人具备一定施工资质的，从每一项工程的工程款中提取一定的比例作为施工人员的教育和培训费用，该笔费用提取后作为建设工程施工人员培训基金，由行政部门按照培训市场行情组织对施工人员进行培训和教育，只要是施工人员都应接受相应的培训和教育，如有工程监理的，则将对施工人员的培训和教育列入监理内容，实现对施工队伍的动态化管理，实际上也是对承包人资质实行动态化管理。
3.3 对不符合法律要求的施工，实行经济制裁
现有法律规定之所以形同虚设，很大部分是因为施工合同无效不影响当事人的经济利益。必须让违法者受到经济上的制裁才能彻底根除违法施工现象。具体为：
（1）法律规定承包人必须具备一定资质的工程，承包人安排没有经过培训和教育的施工人员施工的，作为建设方有权单方解除施工合同的条款，承包人只能主张已支付的施工人员的劳务报酬、材料供应商按照市场价格应收取的材料款，承包人不得主张其他工程款，同时还要追究承包人的违约责任。
（2）发包人知道或应当知道承包人（实际施工人）无资质的，或者承包人（实际施工人）无资质导致建设工程施工合同无效但工程经验收合格的，只能由最终的施工人员主张劳务报酬、材料供应商按照市场价格取回材料款，其余的工程款全部收缴国库。
（3）工程监理单位知道或应当知道施工人员无资质或没有经过培训教育的，承担相应的监理不力的责任。
上述制度设计的要点在于按照建设工程的不同情形对建设工程施工合同中承包人的资质提出不同的要求，强化对施工人员的管理以对承包人资质实行动态化管理，加大对违法的发包人和承包人的经济制裁，相信对于解决当前的违法分包导致的建设工程安全生产事故问题大有裨益。
注释
①摘自新华网：http://news.xinhuanet.com/local/2011-01/21/c_121010895.htm。2011年1月21日。
②如2008年发生的杭州地铁施工现场塌方事故中，作为中国中铁股份有限公司这家国有大型企业的总裁李长进在接受采访时也承认“安全监督不利，员工培训还有死角，最近由于抢工期以后，一般没有什么技术难度的民工，干个十天八天，就走了，这些我们没有100%进行培训。”大公司如此，一些小公司更不会在没有揽到工程的时候雇用很多工人。摘自央视网：http://www.cctv.com/program/dysj/20081119/106863.shtml。2008年11月19日。
关键词施工合同 承包人资质 动态化管理
中图分类号：D923.6文献标识码：A
Research Into the Question About the Contractor's Qualification
in the Construction Project Construct Contract
——Legal Thought From the Shanghai"11.15"Fire Accident
ZHANG Zhenzhong[1], LU Xing[2]
( [1]Taizhou Polytechnic College, Taizhou, Jiangsu 225300;
[2]Jiangsu Junyi Law Firms, Taizhou, Jiangsu 225300)
AbstractIt has been so for quite some time that the construction projects were be illegally sub-contract, this has been causing many production safety accidents. The question may be solved by carry distinguishing management of the contractor's qualification, strengthen the dynamic management ofconstructors' qualification, step up the economic punishment for illegal act.
Key wordsconstruct contract; contractor's qualification; dynamic management
上海“11.15”火灾事故造成了重大人员伤亡和财产损失，国务院调查组初步确认系房屋的施工工程被违法违规层层分包而引起的安全生产事故，此次火灾的直接原因是无证电焊工违章操作点燃了尼龙网、竹片板等可燃物。虽然不能在工程违法分包（转包）和安全生产事故之间划上等号，但显然加大了发生事故的概率，因为最终承包工程的往往是一些个人包工头，为了压缩施工成本，他们不会组织工人接受相关的培训，工人一般都是无证上岗。也许建筑市场混乱现象太严重了，①亦或许建设工程违法分包太过于频繁了，此类事故更多地引起人们对于事故责任的追究，而很少关注减少或禁止违法分包的制度设计，以尽可能地避免此类事故的发生。
1 现有相关法律规定及不足
我国现有多部法律对建设工程施工合同的法律效力问题作出了规定，集中体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第一条规定了建设工程施工合同无效的三种情形，其中第1、2种情形是承包人或实际施工人没有资质的，第3种情形是应招标而未招标或招标无效的，该司法解释第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律对于违法分包作出了相关的规定，但为什么还有很多人趋之若鹜呢？因为建设工程违法分包有着深刻的利益根源，往往是总承包方接到工程后转手分包给其他人就可以坐享管理费，而个人包工头等承包人因为没有资质，不可能成为建设工程的总承包方，于是只好从总承包方处获得工程。根据合同法等法律的规定，合同无效不会产生当事人所预期的法律效果，但因为司法解释规定了合同无效但工程经验收合格的仍可以请求支付工程价款的规定，导致了现实中虽然存在很多无效合同，但并不妨碍合同各方根据合同各取所需，也会导致违法分包大行其道。这样，一条完整的违法分包链就形成了
根据常理推算，既然合同无效不会对当事人的利益产生实质影响，那么当事人就会置法律的规定于不顾，所以现有司法解释的规定存在明显不足。而这与我国目前的建设工程施工行业现状是相关的。
2 我国目前的建设工程施工行业现状
（1）施工队伍不稳定。法律对承包人必须具备的注册资本、净资产、管理人员、技术人员等无法满足实际需要，如房屋建筑工程施工总承包企业特级资质要求工程技术人员不少于200人，但实际上一般的工程动辄几百、上千人，而一般单位固定的人员只有少数管理人员、必备的工程技术人员、财务人员等，没有大量的施工人员，如木工、瓦工、焊工等，大量的施工人员都是在承接了工程之后，临时从社会上招聘而来，而一旦工程结束，在某一工地上的施工队伍随之解散，除非在另外场地有新的工程。所以，总的来看，建筑施工队伍具有不稳定性，这不仅发生在一般的规模较小的单位，即使中国的大型国有企业的施工队伍也有这样的特点。②
（2）施工人员素质参差不齐。法律要求承包人具有一定数量的工程技术人员以及职称要求，但实际上大量的一线施工人员都没有职称，有的甚至都没有经过岗前培训，因为一线施工往往都是劳动密集型的工种，如搬运、装卸、挖掘等，加之很多都是临时招聘的，所以队伍的素质良莠不齐。还以2008年杭州地铁施工塌方事故案为例，施工方没有派经验比较丰富的技术员，而是派一些普通的技术员，这些技术员对于现场的变化没有很好地判断和处理能力，最终导致事故的发生。
（3）施工人员具备一定的专业素质。实际施工的员工有些是长期从事建筑工程施工的，但他们没有接受专业的教育、培训，也就是俗称的“泥瓦匠”，但不可否认的是，正是这些泥瓦匠为我国的建筑市场输送了大量的劳动力，正是这支庞大的建筑队伍成就了我国的经济发展。关键就是，他们并不清楚自己能不能胜任某项工作，只要给工资，他们就干活。当遇到他们以往经验中没有碰到的问题时，就可能意味着事故的发生。
3 立法完善之建议
针对上述建设工程施工行业现状及法律规定的不足之处，建议从以下几方面进行完善。
3.1 对承包人资质要求实行宽严相济
要求承包人具备一定的资质，本质上是行政许可的一种，而行政许可关注的主要是公众利益，如公共安全、 生命财产安全等，所以，对于建设工程而言，面向不特定公众、关系到公众安全利益的工程作为必须由有资质的承包人施工的情形，其余工程实行宽松管理。此即所谓宽严相济。
现有法律规定没有根据工程的不同而对承包人资质实行不同的要求，导致法律要求承包人都要具备资质，没有根据实际情况实行区别化管理。一旦实行了宽严相济的管理，对于必须要求由有资质的承包人施工的，则不得有任何执行不力之处，否则要承担相应的法律责任；而对于实行宽松管理的工程，如农村自建2层左右的房屋、防水、挖沟修墙等工程，就不再要求承包人必须具备一定的资质，这些情况下施工合同的效力不再受承包人资质的影响。
3.2 注重对实际施工人员的安全教育和专业技术培训
以往的施工事故表明，即使承包人有资质，但不代表实际施工的人员都是合格的。施工队伍的不稳定导致有些施工人员是承包人临阵磨枪招来的，他们没有施工的技术和经验。现有法律规定主要从承包人设立、建设工程招投标等环节静态考察承包人的施工资质，而对于实际施工过程中的资质即实际施工人员的资质缺乏动态管理，也许承包人有符合法律要求的技术人员，但实际施工的并不是这些人员，所以，对实际施工人员的管理显得尤为重要。
如何管理？虽然劳动法规定用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训，但考虑到建筑施工以及建筑队伍的现状，特别是个人承包人不可能建立职业培训制度，有资质的单位承包人也往往只针对在编职工建立职业培训制度，一般都是针对某个工程临时招聘员工施工，上岗前不培训的现象较为常见。解决的方法是：凡是需要承包人具备一定施工资质的，从每一项工程的工程款中提取一定的比例作为施工人员的教育和培训费用，该笔费用提取后作为建设工程施工人员培训基金，由行政部门按照培训市场行情组织对施工人员进行培训和教育，只要是施工人员都应接受相应的培训和教育，如有工程监理的，则将对施工人员的培训和教育列入监理内容，实现对施工队伍的动态化管理，实际上也是对承包人资质实行动态化管理。
3.3 对不符合法律要求的施工，实行经济制裁
现有法律规定之所以形同虚设，很大部分是因为施工合同无效不影响当事人的经济利益。必须让违法者受到经济上的制裁才能彻底根除违法施工现象。具体为：
（1）法律规定承包人必须具备一定资质的工程，承包人安排没有经过培训和教育的施工人员施工的，作为建设方有权单方解除施工合同的条款，承包人只能主张已支付的施工人员的劳务报酬、材料供应商按照市场价格应收取的材料款，承包人不得主张其他工程款，同时还要追究承包人的违约责任。
（2）发包人知道或应当知道承包人（实际施工人）无资质的，或者承包人（实际施工人）无资质导致建设工程施工合同无效但工程经验收合格的，只能由最终的施工人员主张劳务报酬、材料供应商按照市场价格取回材料款，其余的工程款全部收缴国库。
（3）工程监理单位知道或应当知道施工人员无资质或没有经过培训教育的，承担相应的监理不力的责任。
上述制度设计的要点在于按照建设工程的不同情形对建设工程施工合同中承包人的资质提出不同的要求，强化对施工人员的管理以对承包人资质实行动态化管理，加大对违法的发包人和承包人的经济制裁，相信对于解决当前的违法分包导致的建设工程安全生产事故问题大有裨益。
注释
①摘自新华网：http://news.xinhuanet.com/local/2011-01/21/c_121010895.htm。2011年1月21日。
②如2008年发生的杭州地铁施工现场塌方事故中，作为中国中铁股份有限公司这家国有大型企业的总裁李长进在接受采访时也承认“安全监督不利，员工培训还有死角，最近由于抢工期以后，一般没有什么技术难度的民工，干个十天八天，就走了，这些我们没有100%进行培训。”大公司如此，一些小公司更不会在没有揽到工程的时候雇用很多工人。摘自央视网：http://www.cctv.com/program/dysj/20081119/106863.shtml。2008年11月19日。