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摘要 克隆人是当代生命科学技术带给人类社会的一个挑战。从技术应用的目的上看， 克隆分为治疗性克隆 与生殖性克隆 。从犯罪学角度来看，生殖性克隆人行为本质是一种具有严重社会危害性的行为，刑法应将其入罪，并设计相应的刑法罪名以规制该种行为。
关键词 生殖性克隆人 犯罪
中图分类号：DF61 文献标识码：A
随着克隆技术的诞生，与克隆技术有关的各种伦理和法律问题也随之而至，生殖性克隆人行为便是其中之一。当前，世界各国普遍对生殖性克隆人持否定态度，有许多国家将生殖性克隆人认定为犯罪行为。
笔者认为，生殖性克隆人行为应当由刑法规定为犯罪，用刑法来规制这一行为。笔者进行了一些探索，试图架构起生殖性克隆人犯罪的大致轮廓。
一、生殖性克隆人犯罪的概念
凡故意将克隆的人类胚胎植入人的身体或者动物的身体的行为，即是生殖性克隆人犯罪。
二、生殖性克隆人犯罪的犯罪构成
（一）就客体而言，生殖性克隆人犯罪所侵犯的客体为复杂客体。
犯罪客体是指我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会关系。具体说来，生殖性克隆人犯罪所侵犯的客体为复杂客体，即侵犯了国家对生命科学技术尤其是克隆技术的监管制度以及人类的生命尊严（或者说是人生命的神圣性与唯一性）。一方面，国家通过对动物克隆技术和治疗性克隆技术实施监管，可以有效地使现代高科技生命技术与当代伦理学相符合、与整个自然环境相和谐，使克隆技术这一尖端科技沿着为人类增造福祉的方向发展；生殖性克隆人则是对人类进化的反动，直接破坏保障人类与自然相和谐、技术与文明相促进的国家克隆管理制度。另一方面，人类的生命尊严（或者说是人生命的神圣性与唯一性）是人类整体所享有的神圣权利，每个公民都拥有自身基因特征惟一性、独特性的权利，生殖性克隆人技术则是对公民这一独有权利的直接破坏，这将导致生命关系的无序化，而“生命关系的无序化，将会导致社会的严重混乱”， 从而产生巨大的社会危害性。
（二）客观方面，行为人实施了生殖性克隆人的行为。
犯罪客观方面，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。一般情况下，构成犯罪既遂所需具备的犯罪客观方面主要包括行为人实施了危害社会的行为，造成了危害社会的结果或给社会造成了严重危害的威胁，这种危害结果或威胁和危害社会的行为之间有因果关系。具体说来，犯罪既遂主要可以分为三种类型：（1）结果犯的既遂。结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。简言之，其既遂只有在犯罪行为已导致法定危害结果的发生时才能构成。例如，故意杀人行为，被害人已经死亡；盗窃行为，财物已被窃为己有等。（2）危险犯的既遂。危险犯，是指实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害后果危险的犯罪。这种犯罪，即使严重危害后果尚未发生，也构成犯罪既遂。危险犯主要是一些危害公共安全的犯罪，如放火、决水、投毒、爆炸罪等。（3）行为犯的既遂。行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要调剂那的犯罪。对于这些犯罪，只要行为人实施了法律规定的行为，就构成了既遂，无需造成物质性的和有形的犯罪结果。例如，脱逃罪、参加恐怖活动组织罪等。
笔者认为生殖性克隆人系行为犯，即只要行为人实施了生殖性克隆人行为，即行为人实施了故意将克隆的人类胚胎植入人的身体或者动物的身体的行为，便构成犯罪。之所以如此认为，是因为如将生殖性克隆人看作为结果犯，则需产生法定的危害结果——产生出克隆人——才将此行为认定为犯罪，否则不认定为犯罪，这样便会鼓励生殖性克隆人的研究，因为在没有出现克隆人之前是不受刑法追究的；而如将生殖性克隆人看作为危险犯，因为现在克隆人还没有出现，所以究竟在何种状态下才算作出现克隆人的危险，将无标准衡量。综上，我们只能把生殖性克隆人视作行为犯，一旦有生殖性克隆人的行为，不管其是否已产生了危害社会的后果，我们都认为其为犯罪；这样将会更有利于对生殖性克隆人的控制，使得动物克隆技术和治疗性克隆技术都沿着有利于人类和谐的方向发展。
（三）就主体来看，生殖性克隆人犯罪的主体是特殊主体。
生殖性克隆人技术是一种新兴的高科学技术，由于资金、技术及能力等诸多现实条件的限制，其很难为普通公民所掌握。因此，生殖性克隆人犯罪的主体便不可能会是一般主体，而只能是那些掌握和利用或者有能力和条件掌握和利用克隆技术的人。显然，这里的“人”既包括自然人，也包括单位。具体来说，下列两种人都有可能成为该罪的主体：（1）从事动物克隆技术研究或治疗性克隆研究的科研人员。因为从事克隆人工作，要求有从事动物克隆或治疗性克隆的技术背景，因为从根本上来说动物克隆、治疗性克隆、生殖性克隆人三者是一脉相承的：从动物克隆所引致的应用于人体的研究上来看，一个是治疗性克隆，一个是生殖性克隆人；由于治疗性克隆的研究对象为人类早期胚胎，而这一领域的成熟恰恰是生殖性克隆人所需要的，因而不排除从事这一领域研究的技术人员因利益驱动而向生殖性克隆人突发袭击的可能；另一方面，由于动物克隆与生殖性克隆人所需要的并不是克隆的机理，而是大量的试验所累积起来的成果，因而从事动物克隆的人受到利益驱动而去从事生殖性克隆人的科研人员会大有人在。（2）从事动物克隆技术或治疗性克隆技术的法人或其他组织。这些法人或组织由于有条件掌握和利用动物克隆或治疗性克隆技术，也有可能会利用这些技术去从事危害社会的活动，因而也可以成为生殖性克隆人犯罪的主体。
（四）在主观方面，生殖性克隆人犯罪只能由直接故意构成，并要有克隆出人的犯罪目的。
根据《刑法》第14条规定，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。从罪过内容上看，犯罪故意具有两方面特征：其一，在意识因素上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；其二，在意志因素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或者放任的态度。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度，可以发生在直接追求危害结果发生的各种犯罪中。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 笔者认为，如果行为人的目的是克隆出人，追求克隆人的出生，并有从事生殖性克隆人人的行为，则此时行为人的主观方面为直接故意，行为人行为构成生殖性克隆人罪。如果行为人的目的不是克隆人，而只是通过延长治疗性克隆研究期限（我们假设目前所规定的14天毁胎期限对于治疗性克隆来说，时间太短，难以取得更大发展）的方法以取得更大成果，此时行为人的行为我们不认为是生殖性克隆人罪，因为行为人没有克隆人的目的，但因为行为人已经突破了治疗性克隆的时间界限，因此也就伤害到了可能有生命感知的人类早期胚胎，鉴于生殖性克隆人的敏感性，笔者认为也触犯了刑法，但究竟符合何种罪名或者是否应该加以新罪名 则不是本文需要探讨的内容。
三、生殖性克隆人犯罪在刑法典中的配置
生殖性克隆人犯罪是一种新型的生命科技犯罪，很难并入到现行刑法典的任何章节中。我国有学者提出了“辅助生殖 犯罪”的概念 ，认为有必要在我国刑法典中设立辅助生殖犯罪（并认为该罪系一类罪），并在该类犯罪中设立以下几个罪名，如非法转让辅助生殖技术罪、非法实施辅助生殖技术罪、代孕罪、从事代孕业务罪、生殖性克隆人技术开发罪、非法买卖受精卵、胚胎罪及非法买卖遗传物质罪等。笔者认为完全可以沿着这一思路来解决我国立法中的一些不衔接的地方，将生殖性克隆人犯罪也并入到辅助生殖犯罪这一类罪中，在将来刑法修改时作为独立的一节。□
（作者：法学硕士，山东英才学院文法学院教师，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文20余篇，主要研究方向：刑法学 生命法学）
注释：
治疗性克隆，是指从需要治疗的病人身上提取一些细胞，然后将该细胞的细胞核置入到一个去除了细胞核的卵细胞之中，重组的卵细胞通过化学或物理方法刺激之后，开始自行分裂增殖，直至形成一个早期胚胎（在任何时候，都不考虑把该早期胚胎接种到子宫里，这就排除了任何妊娠和孩子出生的可能性）。从这个早期胚胎中可以提取到对生命成长发育起主干作用的细胞——干细胞。胚胎干细胞经过相应的定向诱导发育的处理，便可以发育成病人需要的各种组织，由于再造的细胞及组织的基因与病人的基因相同，因而以往在器官移植中经常出现的排异反应的难题便得到了彻底的解决。
生殖性克隆人，其起始的步骤完全相同于治疗性克隆，即从某一供体身上提取少许细胞，然后将该细胞的遗传物质置入一个去除了细胞核的卵细胞之中，经过刺激后，重组的卵细胞开始自行分裂，直至形成一个早期胚胎。如果将早期胚胎植入受体的子宫内，完成受孕、发育和产子过程，就是达到了生殖性克隆人的目的。治疗性克隆与生殖性克隆的根本区别在于：前者将体外培育的早期人体胚胎终止在胚胎发育的早期；而后者必须将在体外培育的胚胎移植入代孕子宫孕育成人，这种人体胚胎是无性生殖的产物。
倪正茂.科技法学原理.上海社会科学院出版社，1998.第442页.
澳大利亚2002年《禁止克隆人法案》中，将“故意在体外培养一个人类胚胎时间超过14天（不包括胚胎发育暂停的时间）的行为”单独规定为一个独立的罪名。
生殖技术是指将在自然状态下性与生殖本来联系在一起的两个方面分离开来，一个是将生殖从性分开的技术，这就是控制生育或生育调节技术，另一个是将性从生殖分开的技术，这就是辅助生殖技术。辅助生殖技术主要解决不育问题，主要包括：人工授精、体外受精、胚胎移植、卵精子和胚胎的冷冻保存、配子输卵管移植、代理母亲、单精子卵泡浆内显微注射、植入前遗传学诊断助孕、无性繁殖或人的生殖性克隆人等。参见邱仁宗、翟晓梅主编：《生命伦理学概论》，第57页，中国协和医科大学出版社，2003年8月第一版。
刘长秋.浅论辅助生殖犯罪及其法律防范.法律与医学杂志.2002年第4期.
关键词 生殖性克隆人 犯罪
中图分类号：DF61 文献标识码：A
随着克隆技术的诞生，与克隆技术有关的各种伦理和法律问题也随之而至，生殖性克隆人行为便是其中之一。当前，世界各国普遍对生殖性克隆人持否定态度，有许多国家将生殖性克隆人认定为犯罪行为。
笔者认为，生殖性克隆人行为应当由刑法规定为犯罪，用刑法来规制这一行为。笔者进行了一些探索，试图架构起生殖性克隆人犯罪的大致轮廓。
一、生殖性克隆人犯罪的概念
凡故意将克隆的人类胚胎植入人的身体或者动物的身体的行为，即是生殖性克隆人犯罪。
二、生殖性克隆人犯罪的犯罪构成
（一）就客体而言，生殖性克隆人犯罪所侵犯的客体为复杂客体。
犯罪客体是指我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会关系。具体说来，生殖性克隆人犯罪所侵犯的客体为复杂客体，即侵犯了国家对生命科学技术尤其是克隆技术的监管制度以及人类的生命尊严（或者说是人生命的神圣性与唯一性）。一方面，国家通过对动物克隆技术和治疗性克隆技术实施监管，可以有效地使现代高科技生命技术与当代伦理学相符合、与整个自然环境相和谐，使克隆技术这一尖端科技沿着为人类增造福祉的方向发展；生殖性克隆人则是对人类进化的反动，直接破坏保障人类与自然相和谐、技术与文明相促进的国家克隆管理制度。另一方面，人类的生命尊严（或者说是人生命的神圣性与唯一性）是人类整体所享有的神圣权利，每个公民都拥有自身基因特征惟一性、独特性的权利，生殖性克隆人技术则是对公民这一独有权利的直接破坏，这将导致生命关系的无序化，而“生命关系的无序化，将会导致社会的严重混乱”， 从而产生巨大的社会危害性。
（二）客观方面，行为人实施了生殖性克隆人的行为。
犯罪客观方面，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。一般情况下，构成犯罪既遂所需具备的犯罪客观方面主要包括行为人实施了危害社会的行为，造成了危害社会的结果或给社会造成了严重危害的威胁，这种危害结果或威胁和危害社会的行为之间有因果关系。具体说来，犯罪既遂主要可以分为三种类型：（1）结果犯的既遂。结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。简言之，其既遂只有在犯罪行为已导致法定危害结果的发生时才能构成。例如，故意杀人行为，被害人已经死亡；盗窃行为，财物已被窃为己有等。（2）危险犯的既遂。危险犯，是指实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害后果危险的犯罪。这种犯罪，即使严重危害后果尚未发生，也构成犯罪既遂。危险犯主要是一些危害公共安全的犯罪，如放火、决水、投毒、爆炸罪等。（3）行为犯的既遂。行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要调剂那的犯罪。对于这些犯罪，只要行为人实施了法律规定的行为，就构成了既遂，无需造成物质性的和有形的犯罪结果。例如，脱逃罪、参加恐怖活动组织罪等。
笔者认为生殖性克隆人系行为犯，即只要行为人实施了生殖性克隆人行为，即行为人实施了故意将克隆的人类胚胎植入人的身体或者动物的身体的行为，便构成犯罪。之所以如此认为，是因为如将生殖性克隆人看作为结果犯，则需产生法定的危害结果——产生出克隆人——才将此行为认定为犯罪，否则不认定为犯罪，这样便会鼓励生殖性克隆人的研究，因为在没有出现克隆人之前是不受刑法追究的；而如将生殖性克隆人看作为危险犯，因为现在克隆人还没有出现，所以究竟在何种状态下才算作出现克隆人的危险，将无标准衡量。综上，我们只能把生殖性克隆人视作行为犯，一旦有生殖性克隆人的行为，不管其是否已产生了危害社会的后果，我们都认为其为犯罪；这样将会更有利于对生殖性克隆人的控制，使得动物克隆技术和治疗性克隆技术都沿着有利于人类和谐的方向发展。
（三）就主体来看，生殖性克隆人犯罪的主体是特殊主体。
生殖性克隆人技术是一种新兴的高科学技术，由于资金、技术及能力等诸多现实条件的限制，其很难为普通公民所掌握。因此，生殖性克隆人犯罪的主体便不可能会是一般主体，而只能是那些掌握和利用或者有能力和条件掌握和利用克隆技术的人。显然，这里的“人”既包括自然人，也包括单位。具体来说，下列两种人都有可能成为该罪的主体：（1）从事动物克隆技术研究或治疗性克隆研究的科研人员。因为从事克隆人工作，要求有从事动物克隆或治疗性克隆的技术背景，因为从根本上来说动物克隆、治疗性克隆、生殖性克隆人三者是一脉相承的：从动物克隆所引致的应用于人体的研究上来看，一个是治疗性克隆，一个是生殖性克隆人；由于治疗性克隆的研究对象为人类早期胚胎，而这一领域的成熟恰恰是生殖性克隆人所需要的，因而不排除从事这一领域研究的技术人员因利益驱动而向生殖性克隆人突发袭击的可能；另一方面，由于动物克隆与生殖性克隆人所需要的并不是克隆的机理，而是大量的试验所累积起来的成果，因而从事动物克隆的人受到利益驱动而去从事生殖性克隆人的科研人员会大有人在。（2）从事动物克隆技术或治疗性克隆技术的法人或其他组织。这些法人或组织由于有条件掌握和利用动物克隆或治疗性克隆技术，也有可能会利用这些技术去从事危害社会的活动，因而也可以成为生殖性克隆人犯罪的主体。
（四）在主观方面，生殖性克隆人犯罪只能由直接故意构成，并要有克隆出人的犯罪目的。
根据《刑法》第14条规定，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。从罪过内容上看，犯罪故意具有两方面特征：其一，在意识因素上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；其二，在意志因素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或者放任的态度。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度，可以发生在直接追求危害结果发生的各种犯罪中。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 笔者认为，如果行为人的目的是克隆出人，追求克隆人的出生，并有从事生殖性克隆人人的行为，则此时行为人的主观方面为直接故意，行为人行为构成生殖性克隆人罪。如果行为人的目的不是克隆人，而只是通过延长治疗性克隆研究期限（我们假设目前所规定的14天毁胎期限对于治疗性克隆来说，时间太短，难以取得更大发展）的方法以取得更大成果，此时行为人的行为我们不认为是生殖性克隆人罪，因为行为人没有克隆人的目的，但因为行为人已经突破了治疗性克隆的时间界限，因此也就伤害到了可能有生命感知的人类早期胚胎，鉴于生殖性克隆人的敏感性，笔者认为也触犯了刑法，但究竟符合何种罪名或者是否应该加以新罪名 则不是本文需要探讨的内容。
三、生殖性克隆人犯罪在刑法典中的配置
生殖性克隆人犯罪是一种新型的生命科技犯罪，很难并入到现行刑法典的任何章节中。我国有学者提出了“辅助生殖 犯罪”的概念 ，认为有必要在我国刑法典中设立辅助生殖犯罪（并认为该罪系一类罪），并在该类犯罪中设立以下几个罪名，如非法转让辅助生殖技术罪、非法实施辅助生殖技术罪、代孕罪、从事代孕业务罪、生殖性克隆人技术开发罪、非法买卖受精卵、胚胎罪及非法买卖遗传物质罪等。笔者认为完全可以沿着这一思路来解决我国立法中的一些不衔接的地方，将生殖性克隆人犯罪也并入到辅助生殖犯罪这一类罪中，在将来刑法修改时作为独立的一节。□
（作者：法学硕士，山东英才学院文法学院教师，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文20余篇，主要研究方向：刑法学 生命法学）
注释：
治疗性克隆，是指从需要治疗的病人身上提取一些细胞，然后将该细胞的细胞核置入到一个去除了细胞核的卵细胞之中，重组的卵细胞通过化学或物理方法刺激之后，开始自行分裂增殖，直至形成一个早期胚胎（在任何时候，都不考虑把该早期胚胎接种到子宫里，这就排除了任何妊娠和孩子出生的可能性）。从这个早期胚胎中可以提取到对生命成长发育起主干作用的细胞——干细胞。胚胎干细胞经过相应的定向诱导发育的处理，便可以发育成病人需要的各种组织，由于再造的细胞及组织的基因与病人的基因相同，因而以往在器官移植中经常出现的排异反应的难题便得到了彻底的解决。
生殖性克隆人，其起始的步骤完全相同于治疗性克隆，即从某一供体身上提取少许细胞，然后将该细胞的遗传物质置入一个去除了细胞核的卵细胞之中，经过刺激后，重组的卵细胞开始自行分裂，直至形成一个早期胚胎。如果将早期胚胎植入受体的子宫内，完成受孕、发育和产子过程，就是达到了生殖性克隆人的目的。治疗性克隆与生殖性克隆的根本区别在于：前者将体外培育的早期人体胚胎终止在胚胎发育的早期；而后者必须将在体外培育的胚胎移植入代孕子宫孕育成人，这种人体胚胎是无性生殖的产物。
倪正茂.科技法学原理.上海社会科学院出版社，1998.第442页.
澳大利亚2002年《禁止克隆人法案》中，将“故意在体外培养一个人类胚胎时间超过14天（不包括胚胎发育暂停的时间）的行为”单独规定为一个独立的罪名。
生殖技术是指将在自然状态下性与生殖本来联系在一起的两个方面分离开来，一个是将生殖从性分开的技术，这就是控制生育或生育调节技术，另一个是将性从生殖分开的技术，这就是辅助生殖技术。辅助生殖技术主要解决不育问题，主要包括：人工授精、体外受精、胚胎移植、卵精子和胚胎的冷冻保存、配子输卵管移植、代理母亲、单精子卵泡浆内显微注射、植入前遗传学诊断助孕、无性繁殖或人的生殖性克隆人等。参见邱仁宗、翟晓梅主编：《生命伦理学概论》，第57页，中国协和医科大学出版社，2003年8月第一版。
刘长秋.浅论辅助生殖犯罪及其法律防范.法律与医学杂志.2002年第4期.