论文部分内容阅读
摘要：十八届四中全会强调建设社会法治国家，伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”在当今中国又具时代价值。但伯尔曼语境下的“法律信仰”与中国所要构建的“法律信仰”有所不同，其关键在于对“法律”定义的区别。中国语境下的“法律”作为一个以国家制定法为主体的封闭体系，欲获得公民的认可、信任，须在本体及运作两个层面具备程序正当性。
关键词：法律；实体法；《法律与宗教》
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0092-02
作者简介：薛佳伟（1988-），女，江苏启东人，华东政法大学，硕士研究生，研究方向：法学理论。
自1991年梁治平先生将伯尔曼的《法律与宗教的相互影响》译成中文以来，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”此句风靡中国学界。时下中国就“法律信仰”的探讨分裂为支持“信仰”论和反对“信仰”论两大派别，两大派别就“法律”一词的不同语境，中国是否具有类似的宗教传统等问题展开论证。就法律层面而言，“信仰”是公民内心对法律的信服，相信它能指引自己的行为。伯尔曼从宗教与法律的共同点着手，赋予其价值形态，说明法律是一种目的。本文不欲探讨“法律能否被信仰”这一命题，而是以实在法为基础，比较伯尔曼语境下的法律与中国当下的实在法，探讨中国法治进程中，该特定法律如何为公民所信任。
一、“法律”释义
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”中“法律”一词的含义常被滥用，伯尔曼在《法律与宗教》一书中，从最广泛的意义上谈论法律与宗教，把法律视为社会中分配权利与义务的结构和程序，把宗教视为社会关于终极意义和生活目的的直觉知识和献身。①因而，我们讨论中国语境下的“法律信仰”时，也须理清“法律”一词的含义。
（一）伯尔曼视野中的“法律”
作为综合法学代表人物，伯尔曼认为，西方三大法学理论——实证主义法学把法的渊源认为是立法者的意志、自然法学把法的渊源认为是理性和正义感、历史法学把法的渊源认为是民族特性——都是片面的。他认为政治、经济、法律、宗教和思想之间存在着互动关系，正是这种互动关系排斥了它们之间简单地决定与被决定关系。②因而，要理解伯尔曼视野中的法律，则必须将其置于互动环境中，而若将法律局限为一套规则，将宗教仅视为超自然的信仰，那么两者之间的关联是极少的。③
伯尔曼言之，“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的程序。”④因此，我们可以如此解读伯尔曼谓之的法律：
首先，法律是社会分配权利与义务的结构与程序。伯尔曼突破了国家制定法的局限，任何社会只要存在权利、义务的分配，就可被认为存在法律。其次，法律是实际运作的法律。它包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。⑤伯尔曼强调法律不仅是静态层面的制定规则，也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。最后，法律是人类对正义的观念。他说，“在所有的社会里，虽然是以极不相同的方式，法律都部分地借助于人关于神圣事务的观念，以便使人具有为正义观念献身的激情。”⑥因此，法律所具有的品质是在与宗教的互动中形成的。
综上，伯尔曼语境下的法律有三个面向，分别从属于本体论，运作论和价值论。而其虽然采用综合的概念诠释法律，但仍有偏好，凸显了法律与宗教关联的品质，因此，该法律虽顾及全面，却建立在法律所应具有的品质该前提下。
（二）中国语境下的“法律”
伯尔曼提出“没有信仰的法律将退化成僵死的法条，没有法律的信仰将蜕变成狂信”。这两方面的冲突也是法律自身的矛盾——维持秩序与追求正义，只有在开放的定义中，矛盾才可消解。我们须理清中国语境下的“法律”与伯尔曼视野中的法律的异同。
我国是制定法国家，法律的定义通常是，“法是由国家制定并认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。”我国语境下的法律只是伯尔曼谓之的社会规范的一部分：
首先，从法的本体来看，伯尔曼定义的法律于社会中分配权利与义务，而不论社会形态，而我国作为一个制定法国家，法律固然分配权利与义务，但以国家调控为前提。因而可将伯尔曼这一开放式的法律比喻为自然法，因其对正义的要求促使法律本身不断向善，故这两种“法律”之间的互动是制定法从前者种汲取善的理念。其次，从法的运作角度看，伯尔曼定义的法律涵盖了立法、执法到司法，乃至私人之间纠纷的解决。而我国法律的定义是止步于法的本体的。最后，法律是否蕴含价值？伯尔曼的定义中，法律被信仰是因其自身具备正义，而上述法的定义是分析实证的典型，只讨论法律为何，而不关切法律应该为何。
对比两种不同的定义后，笔者深思分析实证视野下的法律在脱离了宗教面向后，是否具有为公众所信奉的基础？即公民服从法律并非只因为它是由国家暴力为后盾的，而是因为服从它至少没有比其他行为规则更恶。
二、实在法被“信奉”的基础
伯尔曼认为法律与宗教所共享的四个要素——仪式、传统、权威、普遍性——赋予法律价值以神圣性；权利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望，忠实于法律的强烈情感及其相关物，对非法行为的痛恨等此类构成任何法律秩序的必要基础的情感有赖于人们对它们自身所固有的终极正义性的信仰。⑦所以，法律被信仰的基础在于其本身即为目的，与之对应的概念是手段。正义的目的被信仰已确信无疑，那么促成目的的手段是否有其被信奉的基础呢？
（一）基础一：法律作为手段本身
实在法作为一套规则体系，我们不可否认其工具性。拉兹说法律的基本功能是指引人的行为，它可能服务于恶，也可能服务于善，但是该工具的价值不在于区分目的好坏，而在于其能指引人们的行为。作为手段本身，在要求法律本身促进更大的善时，应当首先审视法律作为工具对生活的作用。苏力教授在《法律如何信仰？》一文中指出，法律得以被信仰的基础是使绝大多数人得到利益，因为法律就如同爱情，只有身心的投入、皈依，才能维持长久，那么法律也是如此只有当人们切实感受自己因为遵守法律而得到利益时，才能心悦诚服于它。⑧而事实上法律所营造的只是一个有序空间，但所有利益最大化都以这为前提。因而，笔者认为承认法律是一种工具并不影响其价值。 （二）基础二：手段促成目的
“没有对法律的怀疑，就没有对法律的信仰。”何以理解这句话？有些学者认为怀疑与信仰的具体对象不能为同一个，并且以“爱”为例，说明信仰与爱不同，爱可包容两种相对立的情感，信仰则不可以。⑨作者将信仰提到了神话的高度，进而不允许对法律有丝毫怀疑。仔细推敲该句，我们不难发现其将法律置于一个开放的环境中，在遵守法律的同时，对法律持理性态度。哈特在解释分析法学时曾说，“法律自身不断变化发展，分析法学认为法律不包含任何价值评判，但法律接受人们的批评，如此其自身也在完善。”所以，作为工具本身，在促进目的的过程中，也在完善自己。学者强调把法律当作目的，乃是对善治的期待，的确一个法治的社会，法律仅是环境，但是在形成这一环境之前拒绝将法律当作手段，将欠缺通往法治的道路。
自然法学派认为自然法是完美的，而实在法则永不完美。这一理论指明实在法本身需要接受质疑，但该理论的另一面应是以正义为名的自然法也在随时间不断变化。在我们为自然法永恒不变的正义做辩护时，我们也在掩盖一个事实，人们总结的普世价值是面向过去的，法律面向未来，接受变化比接受结论将更利于我们对法律保持觉醒。
三、构建实在法被“信奉”的基础
上文论述了中国语境下的法律为何，以及该语境下法律作为工具是否具备“信奉”的基础。那么，如何才能使法律具备这一正当性？笔者认为法律所应有的是指引功能，由此也便引出法律的正当性基础——法治建设应注重形式正义，还是实质正义？
形式正义与实质正义是自然法学与分析实证法学两大流派长期争论所在，拉兹的法治原则给我们启示，从法律本身和法律运作两个层面讲述法律所应具有的指引功能，强调符合法治除了防止法律本身所产生的恶以外，其本身并不产生善。笔者认为当下中国要使法律被公民所“信奉”，也应有形式法治的思维，即根据法律思考，而不是去探寻法律究竟是否符合正义，只要法律的制定符合法定程序，法律适用于将来，并且公开、明确，不溯及既往，公民就有守法的义务。而笔者认为，法律在开放的环境中其本身已具有符合人们合理期待的基础，此时应强调尊重法律。
法的运作层面更要注重程序思维。当下公民对法律的信任较法律本身而言更多地来自法律的实际运作。严格按照法律思维可避免公权力机关主观臆断、滥用权力。虽然严格按照法律的思维方式会让人生疑，我们究竟是寻求绝对真相，还是法律真相，法律人必然要以法眼寻求解决方案，正义最客观的要素便是以看得见的程序解决纠纷。
伯尔曼式追求正义的法律信仰应是目标，但不是实现方式。首先应树立起对法律的尊重，按照形式法治的理念创造有序环境，进而在开放的环境下，提出对法律的批评，促进其完善。法律信仰的提法是否合理我们姑且不论，但对法律的信任却必不可少，依据法律思维可以使法律收获公民的信任。
四、结语
伯尔曼所定义的法律与法治中国所强调的实在法处于不同语境中，“信仰”二字失去比较的基础。十八届四中全会强调建立法治社会，在实在法层面，我们更应探讨形式法治，树立依照法律思维的观念有助于法治社会的建立。
[ 注 释 ]
①[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012.5.
②宋忠好.伯尔曼式“法律信仰”的实质[J].河南工业大学学报，2009（4）：2.
③[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012：14.
④[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012：14.
⑤[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京：法律出版社，2008.4.
⑥[美]哈罗德.J.伯尔曼，《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第37页。
⑦[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].北京：梁治平译.北京：商务印书馆，2012：17.
⑧朱苏力.法律如何被信仰？[A].制度是如何形成的[C.北京：北京大学出版社，2007.
⑨刘焯.“信仰法律”的提法有违法理[J].法学，2006（6）：87.
关键词：法律；实体法；《法律与宗教》
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0092-02
作者简介：薛佳伟（1988-），女，江苏启东人，华东政法大学，硕士研究生，研究方向：法学理论。
自1991年梁治平先生将伯尔曼的《法律与宗教的相互影响》译成中文以来，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”此句风靡中国学界。时下中国就“法律信仰”的探讨分裂为支持“信仰”论和反对“信仰”论两大派别，两大派别就“法律”一词的不同语境，中国是否具有类似的宗教传统等问题展开论证。就法律层面而言，“信仰”是公民内心对法律的信服，相信它能指引自己的行为。伯尔曼从宗教与法律的共同点着手，赋予其价值形态，说明法律是一种目的。本文不欲探讨“法律能否被信仰”这一命题，而是以实在法为基础，比较伯尔曼语境下的法律与中国当下的实在法，探讨中国法治进程中，该特定法律如何为公民所信任。
一、“法律”释义
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”中“法律”一词的含义常被滥用，伯尔曼在《法律与宗教》一书中，从最广泛的意义上谈论法律与宗教，把法律视为社会中分配权利与义务的结构和程序，把宗教视为社会关于终极意义和生活目的的直觉知识和献身。①因而，我们讨论中国语境下的“法律信仰”时，也须理清“法律”一词的含义。
（一）伯尔曼视野中的“法律”
作为综合法学代表人物，伯尔曼认为，西方三大法学理论——实证主义法学把法的渊源认为是立法者的意志、自然法学把法的渊源认为是理性和正义感、历史法学把法的渊源认为是民族特性——都是片面的。他认为政治、经济、法律、宗教和思想之间存在着互动关系，正是这种互动关系排斥了它们之间简单地决定与被决定关系。②因而，要理解伯尔曼视野中的法律，则必须将其置于互动环境中，而若将法律局限为一套规则，将宗教仅视为超自然的信仰，那么两者之间的关联是极少的。③
伯尔曼言之，“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的程序。”④因此，我们可以如此解读伯尔曼谓之的法律：
首先，法律是社会分配权利与义务的结构与程序。伯尔曼突破了国家制定法的局限，任何社会只要存在权利、义务的分配，就可被认为存在法律。其次，法律是实际运作的法律。它包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。⑤伯尔曼强调法律不仅是静态层面的制定规则，也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。最后，法律是人类对正义的观念。他说，“在所有的社会里，虽然是以极不相同的方式，法律都部分地借助于人关于神圣事务的观念，以便使人具有为正义观念献身的激情。”⑥因此，法律所具有的品质是在与宗教的互动中形成的。
综上，伯尔曼语境下的法律有三个面向，分别从属于本体论，运作论和价值论。而其虽然采用综合的概念诠释法律，但仍有偏好，凸显了法律与宗教关联的品质，因此，该法律虽顾及全面，却建立在法律所应具有的品质该前提下。
（二）中国语境下的“法律”
伯尔曼提出“没有信仰的法律将退化成僵死的法条，没有法律的信仰将蜕变成狂信”。这两方面的冲突也是法律自身的矛盾——维持秩序与追求正义，只有在开放的定义中，矛盾才可消解。我们须理清中国语境下的“法律”与伯尔曼视野中的法律的异同。
我国是制定法国家，法律的定义通常是，“法是由国家制定并认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。”我国语境下的法律只是伯尔曼谓之的社会规范的一部分：
首先，从法的本体来看，伯尔曼定义的法律于社会中分配权利与义务，而不论社会形态，而我国作为一个制定法国家，法律固然分配权利与义务，但以国家调控为前提。因而可将伯尔曼这一开放式的法律比喻为自然法，因其对正义的要求促使法律本身不断向善，故这两种“法律”之间的互动是制定法从前者种汲取善的理念。其次，从法的运作角度看，伯尔曼定义的法律涵盖了立法、执法到司法，乃至私人之间纠纷的解决。而我国法律的定义是止步于法的本体的。最后，法律是否蕴含价值？伯尔曼的定义中，法律被信仰是因其自身具备正义，而上述法的定义是分析实证的典型，只讨论法律为何，而不关切法律应该为何。
对比两种不同的定义后，笔者深思分析实证视野下的法律在脱离了宗教面向后，是否具有为公众所信奉的基础？即公民服从法律并非只因为它是由国家暴力为后盾的，而是因为服从它至少没有比其他行为规则更恶。
二、实在法被“信奉”的基础
伯尔曼认为法律与宗教所共享的四个要素——仪式、传统、权威、普遍性——赋予法律价值以神圣性；权利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望，忠实于法律的强烈情感及其相关物，对非法行为的痛恨等此类构成任何法律秩序的必要基础的情感有赖于人们对它们自身所固有的终极正义性的信仰。⑦所以，法律被信仰的基础在于其本身即为目的，与之对应的概念是手段。正义的目的被信仰已确信无疑，那么促成目的的手段是否有其被信奉的基础呢？
（一）基础一：法律作为手段本身
实在法作为一套规则体系，我们不可否认其工具性。拉兹说法律的基本功能是指引人的行为，它可能服务于恶，也可能服务于善，但是该工具的价值不在于区分目的好坏，而在于其能指引人们的行为。作为手段本身，在要求法律本身促进更大的善时，应当首先审视法律作为工具对生活的作用。苏力教授在《法律如何信仰？》一文中指出，法律得以被信仰的基础是使绝大多数人得到利益，因为法律就如同爱情，只有身心的投入、皈依，才能维持长久，那么法律也是如此只有当人们切实感受自己因为遵守法律而得到利益时，才能心悦诚服于它。⑧而事实上法律所营造的只是一个有序空间，但所有利益最大化都以这为前提。因而，笔者认为承认法律是一种工具并不影响其价值。 （二）基础二：手段促成目的
“没有对法律的怀疑，就没有对法律的信仰。”何以理解这句话？有些学者认为怀疑与信仰的具体对象不能为同一个，并且以“爱”为例，说明信仰与爱不同，爱可包容两种相对立的情感，信仰则不可以。⑨作者将信仰提到了神话的高度，进而不允许对法律有丝毫怀疑。仔细推敲该句，我们不难发现其将法律置于一个开放的环境中，在遵守法律的同时，对法律持理性态度。哈特在解释分析法学时曾说，“法律自身不断变化发展，分析法学认为法律不包含任何价值评判，但法律接受人们的批评，如此其自身也在完善。”所以，作为工具本身，在促进目的的过程中，也在完善自己。学者强调把法律当作目的，乃是对善治的期待，的确一个法治的社会，法律仅是环境，但是在形成这一环境之前拒绝将法律当作手段，将欠缺通往法治的道路。
自然法学派认为自然法是完美的，而实在法则永不完美。这一理论指明实在法本身需要接受质疑，但该理论的另一面应是以正义为名的自然法也在随时间不断变化。在我们为自然法永恒不变的正义做辩护时，我们也在掩盖一个事实，人们总结的普世价值是面向过去的，法律面向未来，接受变化比接受结论将更利于我们对法律保持觉醒。
三、构建实在法被“信奉”的基础
上文论述了中国语境下的法律为何，以及该语境下法律作为工具是否具备“信奉”的基础。那么，如何才能使法律具备这一正当性？笔者认为法律所应有的是指引功能，由此也便引出法律的正当性基础——法治建设应注重形式正义，还是实质正义？
形式正义与实质正义是自然法学与分析实证法学两大流派长期争论所在，拉兹的法治原则给我们启示，从法律本身和法律运作两个层面讲述法律所应具有的指引功能，强调符合法治除了防止法律本身所产生的恶以外，其本身并不产生善。笔者认为当下中国要使法律被公民所“信奉”，也应有形式法治的思维，即根据法律思考，而不是去探寻法律究竟是否符合正义，只要法律的制定符合法定程序，法律适用于将来，并且公开、明确，不溯及既往，公民就有守法的义务。而笔者认为，法律在开放的环境中其本身已具有符合人们合理期待的基础，此时应强调尊重法律。
法的运作层面更要注重程序思维。当下公民对法律的信任较法律本身而言更多地来自法律的实际运作。严格按照法律思维可避免公权力机关主观臆断、滥用权力。虽然严格按照法律的思维方式会让人生疑，我们究竟是寻求绝对真相，还是法律真相，法律人必然要以法眼寻求解决方案，正义最客观的要素便是以看得见的程序解决纠纷。
伯尔曼式追求正义的法律信仰应是目标，但不是实现方式。首先应树立起对法律的尊重，按照形式法治的理念创造有序环境，进而在开放的环境下，提出对法律的批评，促进其完善。法律信仰的提法是否合理我们姑且不论，但对法律的信任却必不可少，依据法律思维可以使法律收获公民的信任。
四、结语
伯尔曼所定义的法律与法治中国所强调的实在法处于不同语境中，“信仰”二字失去比较的基础。十八届四中全会强调建立法治社会，在实在法层面，我们更应探讨形式法治，树立依照法律思维的观念有助于法治社会的建立。
[ 注 释 ]
①[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012.5.
②宋忠好.伯尔曼式“法律信仰”的实质[J].河南工业大学学报，2009（4）：2.
③[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012：14.
④[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：商务印书馆，2012：14.
⑤[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京：法律出版社，2008.4.
⑥[美]哈罗德.J.伯尔曼，《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第37页。
⑦[美]哈罗德.J.伯尔曼.法律与宗教[M].北京：梁治平译.北京：商务印书馆，2012：17.
⑧朱苏力.法律如何被信仰？[A].制度是如何形成的[C.北京：北京大学出版社，2007.
⑨刘焯.“信仰法律”的提法有违法理[J].法学，2006（6）：87.