摘 要 现代中国的法律制度其实在很大程度上是西方法律思想及制度的舶来品。近代以来，中国社会与法律制度遭遇“数千年未有之大变局”（李鸿章语）。20世纪初期，中国进行了一场自上而下的“新政”改革运动。其广泛涉及政治、经济、军事、法制、文化教育、社会生活等方方面面，是中国社会变革的非常可贵的开端，在中国开始形成现代社会的运作架构。时至今日，我国不少法律理论及法条都不同程度地受到西方国家的影响。法律移植的过程推动了我国法律体系发展、完善法律体系架构，但也不可避免地产生了“排异”现象。为了更深入透彻地研究这一问题，笔者试图通过结合我国当代社会转型的现状以及相应的社会学知识对法制建设在我国本土农村产生的问题进行分析并提出自己的主张。
　　关键词 法律移植 法律本土化 农村法制建设
　　中图分类号：D920 文献标识码：A
　　一、从“功利主义”到“乡土中国”
　　法律移植，是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代法律体系以保证转型时期市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植发达国家和地区的法律制度，即朱苏力教授所称的“变法模式”。这些富于政治意义和社会意义的建议的理论出发点是“法律是由统治者制定用以维护统治者的利益并规制社会的工具”，强调法律对市场经济以及社会的影响。这是典型的功利主义观点，这种观点机械地强调法律移植对于中国当下法律制度体系建构的作用，而忽视了中国几千年来在乡土社会中积累下来的习惯法，将其视为糟粕，以至于在推行“舶来”的法律制度时遇到重重阻碍却难觅其因。
　　事实上，西方的法律制度以其丰厚的政治哲学思想为基础，强调个体意志之于社会公意、个体之于国家的独立性。基于此，西方法律的一个重要理念就是强调个人利益、强调赋予公民个人以权利从而与强大的国家机器对抗、与侵犯自己权利的任何行为对抗。
　　但在农村，由于人际关系紧密、人员流动较少，几千年来的小农经济和封建传统使农村格局以地域为单元，以血缘、地缘为纽带形成了地域共同体。这个社区中的人们共同生活、共同劳作，在社会互动中建立起相互的预期，培养起独特的社区文化，并逐渐形成了较为严密的、心照不宣的秩序和相似的思维方式。人们在这样的乡土社区中依赖着无形的社会关系网络进行互动，其社会角色也是围绕着血缘关系来确定的。同时，农村社会的控制权威历来是传统权威和感召权威。在乡土社会的共识价值基础之上形成的传统秩序通常被称为“习惯法”。 在原有的社会共同体中，这种秩序规范是“反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。
　　关于西方法律思想与我国本土价值观念的龃龉，有这样一个例子可以窥知一二。有位村民的木料被其他村民偷去，通过村民调解委员会的正式调解，偷盗者折价补偿并被罚款。采访者问这位村民。有没有想过要求对方赔偿因为这件事造成的其他损失？村民告诉采访者：“他赔了木料钱也就行了，其他的没有理由叫他赔啊！”在这里，村民无法理解法律为什么要规定偷盗者被罚款，在他的潜意识里只要赔了木料钱就可以了。殊不知在西方法律中，侵权行为四要件理论早已借助理性主义的发展而深入人心。有同样困惑的还有广为人知的电影《秋菊打官司》中的秋菊。在电影最后，村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，秋菊满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。在这起小纠纷中，司法得到有效运转，但是却在农村本地留下了很多问题：秋菊可能会被人认为“不近人情”，“过分”，既然她的行为违背了德克海姆所说的那种由“社会连带”而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁在一定期间内，她将在一定意义上被“流放”（人们会不愿同她交往，她同其丈夫的关系也可能因之紧张）。那么，这种正式法律的干预究竟是对秋菊的权利保护还是对她的更大伤害？在这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会再次向法律求助吗吗？事实上，从社会学的角度来看，司法在这起案件中损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。
　　有学者指出，当前在我国广大农村，大多数农民对法律的了解掌握和运用还停留在“局部、零散和自发”的状态，甚至仍被视为异己的东西而受到排斥和拒绝，这是“权利义务模糊、主体意识淡漠、依賴权威品行”的行为模式。 ——这也是大部分人对农村维权现状的认识，对此我并不十分赞同。“无讼”并不等于没有权利义务的意识，求助于民间权威也并不意味着主体意识淡漠。因为民间权威的存在本身就是村民在寻求争议解决办法时权利义务意识的体现，只不过这些概念并没有明显地、正式地以现代法律概念中的形象表现出来，而是以更为传统的乡土方式得以彰显。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。 其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或者相近的规定。
　　在中国，纠纷解决的基本形态历来存在着依靠调节性制度和运用其他制度按调解的方式运作，形成全面说理-心服的结构。对于家族间、村民间的各类纠纷，农村的传统做法是通过地缘和血缘等关系中有威望的人来处理。现今仍有部分情况是这样的：双方当事人私下请几名干部（有时是一个村干部加一两个在村里向来声望不错的村民）作为中间人，在协商过程中提出解决方案，协调双方关系，并作为见证人见证双方达成的协议。村民双方对纠纷处理结果的满意度取决于当事人在心理上能否获得平衡。如果村民觉得这个结果是合乎常理的，就会乐于接受。换言之，行动者利用文化的与社会的资源不是为了逻辑的目的，而是为了在日常生活实践中生存的实际目的。而在法律移植过程中国家将外来的法律思想以法律制度的形式强行在本土推行，村民不理解不接受也是可以想象的。因此遇到问题不能总以中国传统的落后、农村的愚昧无知为借口，而要从这一相互作用机制的另一方分析。有学者一针见血地指出，潜藏在法律移植背后的“前见”是，中国的制度是落后的而西方的制度是先进的，通过移植西方的制度就可以达到与西方一样先进的水平。“在我国，主动移植西方法律的最大合理性潜存于这样一个命题中，这个命题就是：移植西方发达国家的法律可以推进中国现代化的进程。” 这种急于改变中国的法制现状、操之过急的态度无疑不利于中国法治传统的健康和有效转变。