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作者简介：宛婷（1990-），女，汉族，山西临汾曲沃人，西北政法大学法律硕士教育学院，法律硕士。
【摘要】原本无罪之人不甘忍受牢狱之苦，出逃后却成了真正的“有罪之人”，这样的奇怪现象在我国当前司法实践中并不少见。如果不对其加以控制，势必会影响到社会稳定和法治建设。鉴于为数不少的学者倾向于认同将原本无罪之人归入脱逃罪主体这一错误观点，文章拟从期待可能性、刑罚目的、自救行为、刑法谦抑性和法制传统这五个角度入手，论证原本无罪之人的脱逃行为不是犯罪。
【关键词】原本无罪之人；逃罪；期待可能性；罚谦抑性
我国《刑法》第316条第一款规定“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这一规定将脱逃罪的主体界定为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。据此，但凡是在逮捕或者关押的过程中脱逃的，不管事实上有没有罪，都要按照脱逃罪论处。立法者注重了行为人表面上的被关押性，却忽略了其实质上的有罪性，这就使得部分事实上无罪却被错捕错押的人被划入脱逃罪的主体范围内。然而，刑法要求事实上无罪之人不实施脱逃行为，这一要求没有期待可能性，或者说期待可能性极低。将这样的行为入罪，不仅无法实现一般预防和特殊预防的刑罚目的，也违背了刑法所一贯坚持的谦抑性。一方面，与我国“情、理、法兼顾”的法制传统格格不入，另一方面，也忽略了行为的自救性质。
一、期待可能性
（一）期待可能性理论的内涵
期待可能性是基于对人性的弱点进行法律意义上的救济而出现的理论，而刑法中的责任非难是对行为者所实施的违法行为，可以避免实施违法行为而实施适法行为却未能实施的针对行为者的一种非难。责任是一种非难可能或者非难可能性，行为人除了有责任能力、故意或者过失，在客观、具体情况下，如果不能期待行为人实施适法行为时，由于不能对行为人进行非难，因此，不能追究行为人的刑事责任。[1]
（二）期待可能性理论在我国刑法中的体现
期待可能性理论在我国刑法条文中也有多处体现，例如《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里的“不能抗拒”不能仅仅理解成物理上的强制，而应做有利于行为人的适当扩大解释，把精神上的强制也包含进去。
此外，有关正当防卫和紧急避险的表述中也暗含着“不得已而为之”这个前提条件，也就是说，不能期待行为人做出除正当防卫和紧急避险之外的其他合法行为。分则具体罪名和司法解释、司法实践中也有不少将缺乏期待可能性作为排除犯罪性事由的规定。
（三）要求事实上无罪之人不实施脱逃行为的期待可能性极低
立法者将脱逃罪的主体表述为“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”其外沿涵盖了那些被错捕错押的人。法律一方面对这些原本无罪之人予以关押，另一方面又要求他们“安享”牢狱之灾，否则就科以刑罚。在这种情况下，行为人可以选择牺牲自己的自由，以配合表面上秩序稳定的需要，也可以选择脱逃监管以重获自由。在这种两难的情况下，行为人的意志实际上是不自由的，因为趋利避害是人的本性，法律所设置的理应是行为的最低界限，而不应对过分期待行为人做出高尚的行为。
正如盗窃后的销赃行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，事实上无罪之人脱逃的行为也不应成立脱逃罪。法律无法期待小偷将窃取的财物归还原主，同样也无法期待被错捕错押之人甘心伏法。“法不强人所难”，事实上无罪之人的脱逃行为是符合人之本性的，刑法不应当在没有期待可能性的情况下对其加以责难。
二、刑罚目的
（一）一般预防和特殊预防
刑罚的目的是预防犯罪。贝卡利亚认为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规劝其他人不要再重蹈覆辙。”所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规劝其他人不要再重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。[2]
（二）对事实上无罪之人脱逃行为的刑罚不合目的
根据贝卡利亚的经典论述，我们可以做出以下思考：在脱逃罪中，对事实上无罪之人科以刑罚的目的是什么？如果说是一般预防，那么，预防犯罪分子重新犯罪的目的就无法实现，因为行为人本身无罪，不是所谓的“犯罪分子”，更谈不上什么“重新犯罪”；如果说是特殊预防，那么，以公民的人身自由来维护表面上的司法秩序稳定，以惩戒无辜之人来起到“杀鸡骇猴”的威慑作用，难免会有功利主义和重刑主义之嫌。
三、自救行为
（一）对自救行为的界定
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。[3]
（二）事实上无罪之人的脱逃属于自救行为
事实上无罪之人被错捕错押，可以看作是其人身权利受到了来自公权力的侵害，通过诉讼程序进行申辩的救济途径，在已经沦为公权力“受害者”的行为人看来，是很难行得通的。相反，脱逃这一行为所造成的侵害与所救济的法益却具有相当性。如同从小偷手中夺回自己的财物不构成抢夺罪，事实上无罪的人从狱政管理者手中“夺回”自己的人身自由权也不应当构成脱逃罪。
（三）对自救行为中利益均衡的再思考
有学者主张国家利益高于个人利益，司法秩序高于个人自由，但是这种理解是经不住推敲的。事实上无罪之人脱逃并没有破坏司法秩序，只是司法机关在追捕时会浪费一定得人力、物力。真正对司法秩序造成破坏的是事实上有罪之人的脱逃行为，这种脱逃行为才是具有社会危害性、秩序破坏性，需要以犯罪论处的。而对于浪费司法机关的人力、物力这种可以用经济价值计算的东西，直接理解为财产利益或者财产性利益，按照毁坏公共财物罪或者其他侵犯财产的犯罪处理就好了，用不着以侵犯国家机关司法活动犯罪处理。[4]无罪之人的脱逃行为视为对司法秩序的破坏和对国家利益的侵犯，就相当于把事实上无罪之人与犯罪分子等同起来，这显然是有失公允的。 四、刑法谦抑性
刑法谦抑性精神的内容包括三个方面：一是刑法的有限性；二是刑法的迫不得已性；三是刑法的宽容性。[5]
从刑法谦抑的有限性来看，对于事实上无罪之人脱逃这个无社会危害性，或者说是社会危害性轻微的行为，应当做出无罪化处理；从刑法谦抑的迫不得已性来看，对于事实上无罪之人的脱逃行为可以通过民法或者行政法的手段加以救济，刑法没有必要介入；从刑法谦抑的宽容性来看，人性的自由应当受到刑法的尊重，人性的弱点应当得到刑法的谅解，对于事实上无罪之人的脱逃行为，刑法理应给以宽容的理解。
由此可见，将事实上无罪之人纳入到脱逃罪的主体范畴，无疑是对刑法谦抑精神的违背。
五、法制传统
（一）日本刑法关于脱逃罪的规定
日本刑法第97条规定的单纯脱逃罪的主体是“已受确定判决或未受判决之在押人犯”，人犯的范围要比犯罪分子广，包括犯罪分子和犯罪嫌疑人。因此，从解释论角度讲，可以认为日本刑法中单纯脱逃罪的主体并不要求必须是犯罪分子，也可以是虽属无辜，但确实被怀疑犯了罪的人。[6]这一观点的看法，我国刑法中有关脱逃罪主体的表述与此相近，所以在我国事实上无罪之人似乎也能够成为该罪的主体。
（二）我国“情、理、法兼顾”的法制传统
如果单从字面含义和逻辑推理来看，此结论并无不妥，但我们应当看到，任何两个看似相近的法律规定，背后都有其不同的立法意旨和价值取向。在引证和参考之际，应保有必要的审慎态度，不可盲目地进行类推解释。
“法不外乎人情”在中国几千年的文化传统中，业已成为无可争论的命题，在中国人传统的社会认知体系之中，“情理”是架通法律与社会的桥梁，只有与情理相融合的法律才是真正的法律，才能作为判断善恶是非的根本标准。将事实上无罪之人以微弱之躯在强大的公权下做出的挣扎与自救定性为犯罪，这在信仰“情、理、法兼顾”的中国人心里，恐怕是难以接受和认同的。
参考文献：
[1]郑泽善.刑法总论争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2013：328.
[2]李春雷，靳高风.犯罪预防理论与实践[M].北京：北京大学出版，2006：92.
[3]郑泽善.刑法总论争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2013：145.
[4]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：391.
[5]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：39.
[6]赵秉志主编.刑法争议问题研究（下）[M].郑州：河南人民出版社，1996：461-462.
【摘要】原本无罪之人不甘忍受牢狱之苦，出逃后却成了真正的“有罪之人”，这样的奇怪现象在我国当前司法实践中并不少见。如果不对其加以控制，势必会影响到社会稳定和法治建设。鉴于为数不少的学者倾向于认同将原本无罪之人归入脱逃罪主体这一错误观点，文章拟从期待可能性、刑罚目的、自救行为、刑法谦抑性和法制传统这五个角度入手，论证原本无罪之人的脱逃行为不是犯罪。
【关键词】原本无罪之人；逃罪；期待可能性；罚谦抑性
我国《刑法》第316条第一款规定“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这一规定将脱逃罪的主体界定为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。据此，但凡是在逮捕或者关押的过程中脱逃的，不管事实上有没有罪，都要按照脱逃罪论处。立法者注重了行为人表面上的被关押性，却忽略了其实质上的有罪性，这就使得部分事实上无罪却被错捕错押的人被划入脱逃罪的主体范围内。然而，刑法要求事实上无罪之人不实施脱逃行为，这一要求没有期待可能性，或者说期待可能性极低。将这样的行为入罪，不仅无法实现一般预防和特殊预防的刑罚目的，也违背了刑法所一贯坚持的谦抑性。一方面，与我国“情、理、法兼顾”的法制传统格格不入，另一方面，也忽略了行为的自救性质。
一、期待可能性
（一）期待可能性理论的内涵
期待可能性是基于对人性的弱点进行法律意义上的救济而出现的理论，而刑法中的责任非难是对行为者所实施的违法行为，可以避免实施违法行为而实施适法行为却未能实施的针对行为者的一种非难。责任是一种非难可能或者非难可能性，行为人除了有责任能力、故意或者过失，在客观、具体情况下，如果不能期待行为人实施适法行为时，由于不能对行为人进行非难，因此，不能追究行为人的刑事责任。[1]
（二）期待可能性理论在我国刑法中的体现
期待可能性理论在我国刑法条文中也有多处体现，例如《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里的“不能抗拒”不能仅仅理解成物理上的强制，而应做有利于行为人的适当扩大解释，把精神上的强制也包含进去。
此外，有关正当防卫和紧急避险的表述中也暗含着“不得已而为之”这个前提条件，也就是说，不能期待行为人做出除正当防卫和紧急避险之外的其他合法行为。分则具体罪名和司法解释、司法实践中也有不少将缺乏期待可能性作为排除犯罪性事由的规定。
（三）要求事实上无罪之人不实施脱逃行为的期待可能性极低
立法者将脱逃罪的主体表述为“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”其外沿涵盖了那些被错捕错押的人。法律一方面对这些原本无罪之人予以关押，另一方面又要求他们“安享”牢狱之灾，否则就科以刑罚。在这种情况下，行为人可以选择牺牲自己的自由，以配合表面上秩序稳定的需要，也可以选择脱逃监管以重获自由。在这种两难的情况下，行为人的意志实际上是不自由的，因为趋利避害是人的本性，法律所设置的理应是行为的最低界限，而不应对过分期待行为人做出高尚的行为。
正如盗窃后的销赃行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，事实上无罪之人脱逃的行为也不应成立脱逃罪。法律无法期待小偷将窃取的财物归还原主，同样也无法期待被错捕错押之人甘心伏法。“法不强人所难”，事实上无罪之人的脱逃行为是符合人之本性的，刑法不应当在没有期待可能性的情况下对其加以责难。
二、刑罚目的
（一）一般预防和特殊预防
刑罚的目的是预防犯罪。贝卡利亚认为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规劝其他人不要再重蹈覆辙。”所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规劝其他人不要再重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。[2]
（二）对事实上无罪之人脱逃行为的刑罚不合目的
根据贝卡利亚的经典论述，我们可以做出以下思考：在脱逃罪中，对事实上无罪之人科以刑罚的目的是什么？如果说是一般预防，那么，预防犯罪分子重新犯罪的目的就无法实现，因为行为人本身无罪，不是所谓的“犯罪分子”，更谈不上什么“重新犯罪”；如果说是特殊预防，那么，以公民的人身自由来维护表面上的司法秩序稳定，以惩戒无辜之人来起到“杀鸡骇猴”的威慑作用，难免会有功利主义和重刑主义之嫌。
三、自救行为
（一）对自救行为的界定
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。[3]
（二）事实上无罪之人的脱逃属于自救行为
事实上无罪之人被错捕错押，可以看作是其人身权利受到了来自公权力的侵害，通过诉讼程序进行申辩的救济途径，在已经沦为公权力“受害者”的行为人看来，是很难行得通的。相反，脱逃这一行为所造成的侵害与所救济的法益却具有相当性。如同从小偷手中夺回自己的财物不构成抢夺罪，事实上无罪的人从狱政管理者手中“夺回”自己的人身自由权也不应当构成脱逃罪。
（三）对自救行为中利益均衡的再思考
有学者主张国家利益高于个人利益，司法秩序高于个人自由，但是这种理解是经不住推敲的。事实上无罪之人脱逃并没有破坏司法秩序，只是司法机关在追捕时会浪费一定得人力、物力。真正对司法秩序造成破坏的是事实上有罪之人的脱逃行为，这种脱逃行为才是具有社会危害性、秩序破坏性，需要以犯罪论处的。而对于浪费司法机关的人力、物力这种可以用经济价值计算的东西，直接理解为财产利益或者财产性利益，按照毁坏公共财物罪或者其他侵犯财产的犯罪处理就好了，用不着以侵犯国家机关司法活动犯罪处理。[4]无罪之人的脱逃行为视为对司法秩序的破坏和对国家利益的侵犯，就相当于把事实上无罪之人与犯罪分子等同起来，这显然是有失公允的。 四、刑法谦抑性
刑法谦抑性精神的内容包括三个方面：一是刑法的有限性；二是刑法的迫不得已性；三是刑法的宽容性。[5]
从刑法谦抑的有限性来看，对于事实上无罪之人脱逃这个无社会危害性，或者说是社会危害性轻微的行为，应当做出无罪化处理；从刑法谦抑的迫不得已性来看，对于事实上无罪之人的脱逃行为可以通过民法或者行政法的手段加以救济，刑法没有必要介入；从刑法谦抑的宽容性来看，人性的自由应当受到刑法的尊重，人性的弱点应当得到刑法的谅解，对于事实上无罪之人的脱逃行为，刑法理应给以宽容的理解。
由此可见，将事实上无罪之人纳入到脱逃罪的主体范畴，无疑是对刑法谦抑精神的违背。
五、法制传统
（一）日本刑法关于脱逃罪的规定
日本刑法第97条规定的单纯脱逃罪的主体是“已受确定判决或未受判决之在押人犯”，人犯的范围要比犯罪分子广，包括犯罪分子和犯罪嫌疑人。因此，从解释论角度讲，可以认为日本刑法中单纯脱逃罪的主体并不要求必须是犯罪分子，也可以是虽属无辜，但确实被怀疑犯了罪的人。[6]这一观点的看法，我国刑法中有关脱逃罪主体的表述与此相近，所以在我国事实上无罪之人似乎也能够成为该罪的主体。
（二）我国“情、理、法兼顾”的法制传统
如果单从字面含义和逻辑推理来看，此结论并无不妥，但我们应当看到，任何两个看似相近的法律规定，背后都有其不同的立法意旨和价值取向。在引证和参考之际，应保有必要的审慎态度，不可盲目地进行类推解释。
“法不外乎人情”在中国几千年的文化传统中，业已成为无可争论的命题，在中国人传统的社会认知体系之中，“情理”是架通法律与社会的桥梁，只有与情理相融合的法律才是真正的法律，才能作为判断善恶是非的根本标准。将事实上无罪之人以微弱之躯在强大的公权下做出的挣扎与自救定性为犯罪，这在信仰“情、理、法兼顾”的中国人心里，恐怕是难以接受和认同的。
参考文献：
[1]郑泽善.刑法总论争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2013：328.
[2]李春雷，靳高风.犯罪预防理论与实践[M].北京：北京大学出版，2006：92.
[3]郑泽善.刑法总论争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2013：145.
[4]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：391.
[5]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：39.
[6]赵秉志主编.刑法争议问题研究（下）[M].郑州：河南人民出版社，1996：461-462.