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【摘要】商业贿赂是发生在商业领域的行贿、受贿等现象。商业贿赂既可以表现为经营者之间的行贿和受贿，也可以表现为经营者向公权力掌握者行贿或者公权力掌握者向经营者索取或者收受贿赂。与商业贿赂相关的有多个刑法条文，本文着重对刑法第163条的解释，从侵害的法益、索取他人财物的成立犯罪是否需要为他人谋取利益、回扣的法律性质与贿赂的范围四个方面来进行分析。
【关键词】商业贿赂；回扣；解释
商业贿赂行为具有极大的社会危害性，这是我国学界和实务部门的共识。商业贿赂行为背离市场竞争法则，破坏市场资源的合理自由配置，滋生经济犯罪特别是官员的腐败犯罪。商业贿赂行为不仅违反《反不正当竞争法》，还有可能触犯刑法。本文旨在从刑法的角度解读商业贿赂，并对相关的刑法条文，重点是刑法第163条进行解释。
一、有关商业贿赂的立法规定
《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定采用商业贿赂手段销售或者购买商品。“本规定所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
由以上的立法规定可以看出所谓商业贿赂是发生在商业领域的行贿、受贿等现象。商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念。商业贿赂既可以表现为经营者之间的行贿和受贿，也可以表现为经营者向公权力掌握者行贿或者公权力掌握者向经营者索取或者收受贿赂。[1]
由此考量刑法的相关条款，规制商业贿赂的条文并不是一个，而应当包括多个条文。如刑法第163条，第164条，第385条，第387条，第389条，第391条，第393条。
有的学者认为商业贿赂犯罪只包括第163条，第164条，因此建议将刑法第163条的罪名设置为“商业受贿罪”。[2]首先应当明确的是，商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，并不是刑法领域的概念。如果把第163条的罪名设置为商业受贿罪，就会导致将刑法第八章的相关的条款与第163条相混乱。况且，刑法第163条的规制内容，不仅仅包括商业受贿内容。例如，非国有公司企业的工作人员就有可能会为了谋求非商业利益（如好的待遇、更高级别的职务）而向上级领导行贿，从而妨害公司的管理秩序。因此，笔者认为把刑法第163条的罪名设置为“公司、企业和其他单位工作人员受贿罪”是合适的。
二、刑法相关条款的探讨
刑法第163条规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。《刑法修正案（六）》将犯罪主体扩展至公司、企业和其他单位的工作人员。分析刑法第163条规定的罪状，有几个问题需要进一步探讨和解释。
（一）刑法第163条侵害的法益
立法者将公司、企业和其他单位的工作人员受贿罪设置在第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪），因此，保护公司、企业和其他单位的管理秩序是刑法第163条的主要目的。同时依据刑法第163条对该罪的罪状描述和该罪规制行为对象的特征，公司、企业和其他单位工作人员的职务不可收买性也是该法条保护的法益。
（二）索取他人财物的成立犯罪是否需要为他人谋取利益
应当明确刑法分则各条文中的“……的，”是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯罪与法定刑，那么，“处……”之前的“……的，”所规定的必然是罪状或者假定条件。“如果条文表述了二种以上罪状（或具体犯罪的二种以上情形），而在对第一种罪状的表述没有使用“……的，”，在第二种罪状的表述后，又有补充或递进规定时，原则上应该认为，后面的补充或递进规定，同时也是第一种罪状的内容“。[3]
我们先来看刑法第385条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。由于该条文在表述受贿罪的一种情形“索取他人财物”时，后面带有“的”字，就表明该条文对索贿的表述以及完结。所以，刑法理论认为在刑法第385条规定的受贿罪中，索贿的情形不需要“为他人谋取利益”。而对比刑法第163条的罪状“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”。该条文规定了两种并列的情形——索贿和非法收受他人财物，在这两种情形之间没有使用“的”字，也没有使用逗号。这表明后面表述的构成要件要素是针对前面的两种情形而言的。所以根据刑法第163条的规定，即在公司、企业和其他单位工作人员受贿罪中，索贿的行为成立该罪需要“为他人谋取利益”这一构成要素。这一点需要与受贿罪相区别。
（三）贿赂的范围
刑法学界对贿赂范围的讨论已久，现在主要有四种观点。①虽然很多学者认为财物说无疑太过于狭窄，会使很多具有严重社会危害性的贿赂行为仅仅因为其中的“贿赂”不在财物的范围之内而得不到应有的惩罚。但我國刑事立法采取的是财物说。而在行政、经济法律当中商业贿赂并不仅限于“财物”，这是与刑事立法规定规制商业贿赂的显著区别，后文将详细论及。
从立法论的意义上看，性贿赂是否包括在贿赂范围内是学界讨论的另一个热点。性贿赂犯罪已成为当今社会腐败现象的一大特点。但是不可否认性贿赂犯罪具有以下特点：极大的隐蔽性，取证难，难以量化等。在实际操作中，“性贿赂”一般被认为是道德范畴，立法者基于对性贿赂犯罪特点的考虑，也一直没有把性贿赂包含在贿赂的法定范围中。在当代中国，性贿赂犯罪极成惯例却不成罪是立法者深思熟虑的结果，“立法者选择了简化规则，避免扩大司法人员的酌情权，以尽量减少司法腐败的机会”。[4]
（四）回扣的法律性质
从现实情况看，我国的商业贿赂主要表现为回扣的形式。我国刑法第163条第2款就明确规定：公司、企业的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。
对回扣的基本性质的探讨主要是解决回扣是否有合法回扣和违法回扣之分的问题。有人认为回扣存在非法和合法之分，区别的法律标准在于是否“账外暗中收受”、“账外暗中给予”、“违反国家规定”以及“归个人所有”。笔者认为上述观点和根据是没有理由的。回扣都是非法的，不符合国家法律规定的，并不存在合法的回扣。
第一，上文所述的回扣基本特点之一给付方式是账外暗中，其表现形式是不在正规账目上作记载或者是做虚假记载。所谓的“明示入账给予、收受回扣”，笔者理解的是在账目上作虚假记载，或者是在第三者知情的情况下，把这两种情况看作合法回扣，是对“暗中”作了错误的理解。如果把“明示入账给予、收受”看作合法回扣，就难以把折扣与回扣相区别。
第二，刑法典第163条第2款是明确规定“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”。但这并不意味着有符合国家规定的回扣。从回扣的实质来看，回扣是一种不正当的竞争手段，严重破坏了公平竞争秩序，是造成假冒伪劣产品泛滥的原因之一，造成国家、集体财产的大量流失。究其实质，回扣是不可能符合国家规定的。历来的法律法规也没有明确规定过存在合法的回扣，就是在1998年国家计委颁布的《关于完善药品价格政策，改进药品价格管理的通知》中也是允许药品销售企业给与购货单位不超过药品价格5%的折扣，而不是回扣。至于刑法典第163条第2款的规定，“从积极意义上说，这种表述只在于说明回扣本身都是违反国家规定的，而非表明存在符合国家规定的回扣；从消极意义上说，相对于收受回扣的行为而言，这种表述只具有语感意义，而不具有构成要件要素的意义。”[5]
三、商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为
根据《反不正当竞争法》和国家行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。由于不同性质法律的规制，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为并不是一组相对应的概念。其区别主要有：
（一）行为主体不同。商业贿赂违法行为的主体，无论是行贿主体还是受贿主体都是经营者；由于商业贿赂犯罪涉及到刑法中的多个条文，所以受贿主体具有多样性，包括公司、企业和其他单位的工作人员，国家工作人员等。
（二）贿赂内容不同。前文已经提到商业贿赂犯罪的贿赂内容只是“财物”，不包括物质性利益和非物质性利益。而商业贿赂违法行为的贿赂范围却极为扩展。根据国家行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，贿赂包括财物（包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。）和其他手段（指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段）。
由于以上的不同，商业贿赂犯罪行为并不是商业贿赂违法行为的简单加重。考量行为人的行为时是否构成犯罪，必须严格依照刑法分则规定的犯罪构成要件。而不是想当然的把商业贿赂违法行为数额达到刑法规定的标准，就是商业贿赂犯罪。
如何合理和正确发挥刑法在治理商业贿赂中作用，是每一个理论工作者和司法工作者所应该关注和加以研究的。在当前，治理商业贿赂是一项艰巨复杂的任务，集中时间开展专项治理只是治标不治本。我们需要付出更多的努力。
注释：
①有财物说、物质利益说、利益说和财产性利益和部分非财产性利益說。
参考文献：
[1]赵秉志.论商业贿赂的认定及处理[J].国家检察官学报,2006(3):9.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003,511.
[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社,2004,63.
[4]冯象.性贿赂为什么不算贿赂[J].读书,2001(11):95.
[5]张明楷.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质[J].法律适用,2006(9):5.
作者简介：孙红玲，中国政法大学法律硕士，北京市昌平区人民检察院书记员。
【关键词】商业贿赂；回扣；解释
商业贿赂行为具有极大的社会危害性，这是我国学界和实务部门的共识。商业贿赂行为背离市场竞争法则，破坏市场资源的合理自由配置，滋生经济犯罪特别是官员的腐败犯罪。商业贿赂行为不仅违反《反不正当竞争法》，还有可能触犯刑法。本文旨在从刑法的角度解读商业贿赂，并对相关的刑法条文，重点是刑法第163条进行解释。
一、有关商业贿赂的立法规定
《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定采用商业贿赂手段销售或者购买商品。“本规定所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
由以上的立法规定可以看出所谓商业贿赂是发生在商业领域的行贿、受贿等现象。商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念。商业贿赂既可以表现为经营者之间的行贿和受贿，也可以表现为经营者向公权力掌握者行贿或者公权力掌握者向经营者索取或者收受贿赂。[1]
由此考量刑法的相关条款，规制商业贿赂的条文并不是一个，而应当包括多个条文。如刑法第163条，第164条，第385条，第387条，第389条，第391条，第393条。
有的学者认为商业贿赂犯罪只包括第163条，第164条，因此建议将刑法第163条的罪名设置为“商业受贿罪”。[2]首先应当明确的是，商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，并不是刑法领域的概念。如果把第163条的罪名设置为商业受贿罪，就会导致将刑法第八章的相关的条款与第163条相混乱。况且，刑法第163条的规制内容，不仅仅包括商业受贿内容。例如，非国有公司企业的工作人员就有可能会为了谋求非商业利益（如好的待遇、更高级别的职务）而向上级领导行贿，从而妨害公司的管理秩序。因此，笔者认为把刑法第163条的罪名设置为“公司、企业和其他单位工作人员受贿罪”是合适的。
二、刑法相关条款的探讨
刑法第163条规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。《刑法修正案（六）》将犯罪主体扩展至公司、企业和其他单位的工作人员。分析刑法第163条规定的罪状，有几个问题需要进一步探讨和解释。
（一）刑法第163条侵害的法益
立法者将公司、企业和其他单位的工作人员受贿罪设置在第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪），因此，保护公司、企业和其他单位的管理秩序是刑法第163条的主要目的。同时依据刑法第163条对该罪的罪状描述和该罪规制行为对象的特征，公司、企业和其他单位工作人员的职务不可收买性也是该法条保护的法益。
（二）索取他人财物的成立犯罪是否需要为他人谋取利益
应当明确刑法分则各条文中的“……的，”是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯罪与法定刑，那么，“处……”之前的“……的，”所规定的必然是罪状或者假定条件。“如果条文表述了二种以上罪状（或具体犯罪的二种以上情形），而在对第一种罪状的表述没有使用“……的，”，在第二种罪状的表述后，又有补充或递进规定时，原则上应该认为，后面的补充或递进规定，同时也是第一种罪状的内容“。[3]
我们先来看刑法第385条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。由于该条文在表述受贿罪的一种情形“索取他人财物”时，后面带有“的”字，就表明该条文对索贿的表述以及完结。所以，刑法理论认为在刑法第385条规定的受贿罪中，索贿的情形不需要“为他人谋取利益”。而对比刑法第163条的罪状“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”。该条文规定了两种并列的情形——索贿和非法收受他人财物，在这两种情形之间没有使用“的”字，也没有使用逗号。这表明后面表述的构成要件要素是针对前面的两种情形而言的。所以根据刑法第163条的规定，即在公司、企业和其他单位工作人员受贿罪中，索贿的行为成立该罪需要“为他人谋取利益”这一构成要素。这一点需要与受贿罪相区别。
（三）贿赂的范围
刑法学界对贿赂范围的讨论已久，现在主要有四种观点。①虽然很多学者认为财物说无疑太过于狭窄，会使很多具有严重社会危害性的贿赂行为仅仅因为其中的“贿赂”不在财物的范围之内而得不到应有的惩罚。但我國刑事立法采取的是财物说。而在行政、经济法律当中商业贿赂并不仅限于“财物”，这是与刑事立法规定规制商业贿赂的显著区别，后文将详细论及。
从立法论的意义上看，性贿赂是否包括在贿赂范围内是学界讨论的另一个热点。性贿赂犯罪已成为当今社会腐败现象的一大特点。但是不可否认性贿赂犯罪具有以下特点：极大的隐蔽性，取证难，难以量化等。在实际操作中，“性贿赂”一般被认为是道德范畴，立法者基于对性贿赂犯罪特点的考虑，也一直没有把性贿赂包含在贿赂的法定范围中。在当代中国，性贿赂犯罪极成惯例却不成罪是立法者深思熟虑的结果，“立法者选择了简化规则，避免扩大司法人员的酌情权，以尽量减少司法腐败的机会”。[4]
（四）回扣的法律性质
从现实情况看，我国的商业贿赂主要表现为回扣的形式。我国刑法第163条第2款就明确规定：公司、企业的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。
对回扣的基本性质的探讨主要是解决回扣是否有合法回扣和违法回扣之分的问题。有人认为回扣存在非法和合法之分，区别的法律标准在于是否“账外暗中收受”、“账外暗中给予”、“违反国家规定”以及“归个人所有”。笔者认为上述观点和根据是没有理由的。回扣都是非法的，不符合国家法律规定的，并不存在合法的回扣。
第一，上文所述的回扣基本特点之一给付方式是账外暗中，其表现形式是不在正规账目上作记载或者是做虚假记载。所谓的“明示入账给予、收受回扣”，笔者理解的是在账目上作虚假记载，或者是在第三者知情的情况下，把这两种情况看作合法回扣，是对“暗中”作了错误的理解。如果把“明示入账给予、收受”看作合法回扣，就难以把折扣与回扣相区别。
第二，刑法典第163条第2款是明确规定“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”。但这并不意味着有符合国家规定的回扣。从回扣的实质来看，回扣是一种不正当的竞争手段，严重破坏了公平竞争秩序，是造成假冒伪劣产品泛滥的原因之一，造成国家、集体财产的大量流失。究其实质，回扣是不可能符合国家规定的。历来的法律法规也没有明确规定过存在合法的回扣，就是在1998年国家计委颁布的《关于完善药品价格政策，改进药品价格管理的通知》中也是允许药品销售企业给与购货单位不超过药品价格5%的折扣，而不是回扣。至于刑法典第163条第2款的规定，“从积极意义上说，这种表述只在于说明回扣本身都是违反国家规定的，而非表明存在符合国家规定的回扣；从消极意义上说，相对于收受回扣的行为而言，这种表述只具有语感意义，而不具有构成要件要素的意义。”[5]
三、商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为
根据《反不正当竞争法》和国家行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。由于不同性质法律的规制，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为并不是一组相对应的概念。其区别主要有：
（一）行为主体不同。商业贿赂违法行为的主体，无论是行贿主体还是受贿主体都是经营者；由于商业贿赂犯罪涉及到刑法中的多个条文，所以受贿主体具有多样性，包括公司、企业和其他单位的工作人员，国家工作人员等。
（二）贿赂内容不同。前文已经提到商业贿赂犯罪的贿赂内容只是“财物”，不包括物质性利益和非物质性利益。而商业贿赂违法行为的贿赂范围却极为扩展。根据国家行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，贿赂包括财物（包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。）和其他手段（指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段）。
由于以上的不同，商业贿赂犯罪行为并不是商业贿赂违法行为的简单加重。考量行为人的行为时是否构成犯罪，必须严格依照刑法分则规定的犯罪构成要件。而不是想当然的把商业贿赂违法行为数额达到刑法规定的标准，就是商业贿赂犯罪。
如何合理和正确发挥刑法在治理商业贿赂中作用，是每一个理论工作者和司法工作者所应该关注和加以研究的。在当前，治理商业贿赂是一项艰巨复杂的任务，集中时间开展专项治理只是治标不治本。我们需要付出更多的努力。
注释：
①有财物说、物质利益说、利益说和财产性利益和部分非财产性利益說。
参考文献：
[1]赵秉志.论商业贿赂的认定及处理[J].国家检察官学报,2006(3):9.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003,511.
[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社,2004,63.
[4]冯象.性贿赂为什么不算贿赂[J].读书,2001(11):95.
[5]张明楷.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质[J].法律适用,2006(9):5.
作者简介：孙红玲，中国政法大学法律硕士，北京市昌平区人民检察院书记员。