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专利间接侵权制度是随着现代科学技术和商品经济的发展,在适用传统专利侵权判定原则,即全面覆盖原则对事实上侵犯专利权的行为无法做出侵权认定的背景下所形成的。专利法第三次修改最终也没有规定专利间接侵权,但现实情况却时有发生,由于缺乏法律规定,各地法院裁判尺度不一,难以保证司法公正,因此有必要对专利间接侵权的基本问题进行梳理和再认识,本文从比较法的角度,简述专利间接侵权的几个基本问题。
一、专利间接侵权类型的选择
在美国,专利间接侵权采取辅助侵权与引诱侵权并重的原则,而欧盟则采取以辅助侵权为主,以引诱侵权为辅的原则,而日本只规定辅助侵权,不涉及引诱侵权。
目前,我国学者对引诱侵权的性质认识较为统一,认为引诱侵权属于共同侵权行为的一种类型,根据我国民法通则中规定的共同侵权责任制度即足以使专利权人的利益获得补偿。①但是在辅助侵权方面,学界依然存在着比较大的争议。实际上,学界出现争议的原因,正在于追究辅助侵权人的侵权责任与传统的专利侵权判定的全面覆盖原则之间的制度设计上的矛盾。因此,辅助侵权才是真正与直接侵权相对应的概念。
二、专利间接侵权的行为对象
在美国,专利简介侵权的行为对象,除了界定了该商品是否有其他实质性用途外,还需要考察该商品是否构成产品专利的核心部分或实质部分;在欧盟,从该产品是否为专利发明的实质性特征有关的产品角度来界定;而日本基本与美国是相似的。
美国在专利间接侵权诉讼过程中,一般由被控侵权者证明该产品"具有实质性非侵权用途的商品"。"实质性非侵权用途"是指,这种非侵权用途必须符合经济效益原则,必须是切实可行的,而不能是事后任意杜撰的,虚假的、不能实现的、不符合经济的、纯粹试验性质的。②而欧盟的界定,与美国有明显的区别。实际上,专利发明的实质性特征有关的产品,既可能具有实质性非侵权用途,也可能不具有实质性非侵权用途;具有实质性非侵权用途的产品,既可能是专利发明的实质性特征相关的产品,也可能是专利发明中的次要部分。③
笔者认为,美国的立法相对更科学一些,对我国更具借鉴意义。因为,美国的这种界定,首先可以避免因为扩大对专利权的保护而不正当地影响到合法的商业活动,其次又能切实有效的保护专利权人的利益,免受不正当侵占,再次保证又不至于为了保护专利权人的利益而过分地挤占了社会公共利益。
三、专利间接侵权的行为类型
在美国,销售或许诺销售特定产品的行为是专利间接侵权的行为类型,但第271条f款还规定了专利间接侵权行为之域外效力;而欧盟,则是提供或许诺提供特定产品的行为,但规定了向一些不视为侵权的人提供或许诺提供特定产品也被视为构成专利间接侵权;日本,则是将制造、销售、出租、进口、许诺销售或许诺出租特定产品的行为界定为专利间接侵权的行为类型。
我国张玉敏教授等认为"提供"涵盖赠与、出租、销售,认同欧盟的"提供"一词,但是,"提供"在我国法律中并未出现,没有确切的内涵,不是一个民法、专利法意义上的法律术语。另外,涵盖在"提供"一词中的赠与,与销售想比,不是商品进入市场流通的行为,无法形成规模,而出租、出借则无法将物品的所有权转移给或即将转移给直接侵权人。但直接侵权的发生一般须建立在拥有或即将拥有间接侵权人提供的物品的所有权的基础上,因此,无需将赠与、出租、出借行为纳入间接侵权范畴中。
制造和进口行为不应当包括在间接侵权行为之中。首先,按照侵权行为法的理论,侵权行为成立是行为人承担责任的前提。制造和进口行为往往只是专利直接侵权的前一个行为,如果在没有直接侵权存在的前提下去追究制造和进口行为,这与专利间接侵权需以直接侵权行为成立为前提的原理不符。其次,制造和进口的目的是为直接侵权作准备。在未进入销售环节之前,多数情形下权利人不可能得知该行为的发生,从而无法通过诉讼程序来获得救济,在实践中缺乏可行性。最后,如果该产品提供给他人之后,他人实施了专利侵权行为,我们可以通过控制销售和许诺销售行为,最终可以避免发生帮助他人实施专利侵权的行为。④
四、专利间接侵权行为的主观要件
在美国,主观要件为明知,包括:适用于专利侵权、非常用商品、不具有实质性的非侵权用途;欧盟界定的主观要件为故意,既可以是当事人自己对故意心态的承认,也可以通过特定的情况来认定。
笔者认为,专利间接侵权的主观要件为故意为宜。在本文之前认定的"间接侵权行为的成立需要以直接侵权行为的成立为前提"的基础上,认定行为人主观上是否"知道"时,需要同时满足三个要件:知道有合法专利的存在,知道其所提供的产品仅可用于实施该专利,而且知道该产品的接受方将它用于实施专利侵权行为。
另外值得一提的是,美国最近发生的SEB v. Montgomery Ward案件表明:在某种情况下,间接侵权即使在未证明被告对原告的专利并未实际知晓的情况下也可以构成。在SEB中,联邦巡回法院解释说,被告成为诱导侵权人并未要求对真正专利有知晓,在被告"故意漠视"专利存在的风险就已构成诱导侵权。换言之,被告主观知晓并漠视现有专利的明显危害就构成间接侵权。因此,此案例的最新发展,也应当让我们在专利间接侵权的主管规定中,考虑到一些极端案例的发生。
五、间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系
专利间接侵权分为"独立说"和"从属说"。其中,"独立说"认为,专利间接侵权行为人虽然诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,但实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的适用而不构成直接侵权,在不存在直接侵权行为的情况下,间接侵权仍然作为一种独立的侵权行为而存在。"从属说"认为,专利间接侵权行为的成立需要以直接侵权行为的存在和成立为条件,没有直接侵权行为发生,就不能认定间接侵权行为。
1、在"不视为侵权"问题上,我国司法实务界主流观点是,专利间接侵权行为需要以直接侵权行为的成立为前提条件,但直接侵权行为如果属于《专利法》第63条规定的"不视为侵权"之情形,或者直接侵权行为发生在大陆法域之外,可以直接追究侵权行为责任。⑤
但是,美国、日本等并没有采取这种立法例。笔者认为,既然间接侵权制度的目的是制止诱导、怂恿、帮助他人事实专利侵权行为,而直接行为人因为属于"不视为侵权专利权"而不予追究,当然我们就不应当规定认定成立间接侵权。因此,笔者认为,专利间接侵权行为的成立需要以直接侵权为前提条件,但间接侵权行为应独立于直接侵权行为。同时,可以借鉴美国司法实践的做法,只要求有直接侵权行为发生的事实存在,但不要求一定要有认定直接侵权行为成立的司法结论。
2、在域外问题上,目前司法实务中的主流观点认为,行为人在我国制造并销售专门用于实施他人专利的产品,销售到境外后,在境外被他人实施直接侵权行为,国内的制造者和销售者应当承担专利间接侵权责任。
但是,不论从理论还是从有利于我国经济发展的角度来说,这种观点都不妥。比如,我国生产的产品出口到国外,这些产品就可能因为在国外被用于侵害他人专利权而在国内构成间接侵权,这对我国的加工行业来说,是一种障碍。毕竟我国的知识产权水平显然不能与规定"域外效力"的美国相提并论。⑥
专利间接侵权是专利法中最棘手的问题之一,因此,在专利间接侵权的基本问题上,各方面需要作出较大的论证和努力,以期早日完善专利间接侵权制度。
注释:
①王凌红:《专利法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第201页。
②张玉敏等:"专利间接侵权问题",《﹤专利法﹥及﹤专利法实施细则﹥第三次修改专题研究报告》,2009年版,第1624页。
③同上。
④胡伟:《专利间接侵权研究》,2009年西南政法大学硕士毕业论文。
⑤例如(1995)晋法民再字第40号。
⑥张玉敏等:"专利间接侵权问题",《﹤专利法﹥及﹤专利法实施细则﹥第三次修改专题研究报告》,2009年版。
作者简介:张宏(1983 年2月- ),汉,男,华东政法大学 法律硕士研究生,研究方向:知识产权。
一、专利间接侵权类型的选择
在美国,专利间接侵权采取辅助侵权与引诱侵权并重的原则,而欧盟则采取以辅助侵权为主,以引诱侵权为辅的原则,而日本只规定辅助侵权,不涉及引诱侵权。
目前,我国学者对引诱侵权的性质认识较为统一,认为引诱侵权属于共同侵权行为的一种类型,根据我国民法通则中规定的共同侵权责任制度即足以使专利权人的利益获得补偿。①但是在辅助侵权方面,学界依然存在着比较大的争议。实际上,学界出现争议的原因,正在于追究辅助侵权人的侵权责任与传统的专利侵权判定的全面覆盖原则之间的制度设计上的矛盾。因此,辅助侵权才是真正与直接侵权相对应的概念。
二、专利间接侵权的行为对象
在美国,专利简介侵权的行为对象,除了界定了该商品是否有其他实质性用途外,还需要考察该商品是否构成产品专利的核心部分或实质部分;在欧盟,从该产品是否为专利发明的实质性特征有关的产品角度来界定;而日本基本与美国是相似的。
美国在专利间接侵权诉讼过程中,一般由被控侵权者证明该产品"具有实质性非侵权用途的商品"。"实质性非侵权用途"是指,这种非侵权用途必须符合经济效益原则,必须是切实可行的,而不能是事后任意杜撰的,虚假的、不能实现的、不符合经济的、纯粹试验性质的。②而欧盟的界定,与美国有明显的区别。实际上,专利发明的实质性特征有关的产品,既可能具有实质性非侵权用途,也可能不具有实质性非侵权用途;具有实质性非侵权用途的产品,既可能是专利发明的实质性特征相关的产品,也可能是专利发明中的次要部分。③
笔者认为,美国的立法相对更科学一些,对我国更具借鉴意义。因为,美国的这种界定,首先可以避免因为扩大对专利权的保护而不正当地影响到合法的商业活动,其次又能切实有效的保护专利权人的利益,免受不正当侵占,再次保证又不至于为了保护专利权人的利益而过分地挤占了社会公共利益。
三、专利间接侵权的行为类型
在美国,销售或许诺销售特定产品的行为是专利间接侵权的行为类型,但第271条f款还规定了专利间接侵权行为之域外效力;而欧盟,则是提供或许诺提供特定产品的行为,但规定了向一些不视为侵权的人提供或许诺提供特定产品也被视为构成专利间接侵权;日本,则是将制造、销售、出租、进口、许诺销售或许诺出租特定产品的行为界定为专利间接侵权的行为类型。
我国张玉敏教授等认为"提供"涵盖赠与、出租、销售,认同欧盟的"提供"一词,但是,"提供"在我国法律中并未出现,没有确切的内涵,不是一个民法、专利法意义上的法律术语。另外,涵盖在"提供"一词中的赠与,与销售想比,不是商品进入市场流通的行为,无法形成规模,而出租、出借则无法将物品的所有权转移给或即将转移给直接侵权人。但直接侵权的发生一般须建立在拥有或即将拥有间接侵权人提供的物品的所有权的基础上,因此,无需将赠与、出租、出借行为纳入间接侵权范畴中。
制造和进口行为不应当包括在间接侵权行为之中。首先,按照侵权行为法的理论,侵权行为成立是行为人承担责任的前提。制造和进口行为往往只是专利直接侵权的前一个行为,如果在没有直接侵权存在的前提下去追究制造和进口行为,这与专利间接侵权需以直接侵权行为成立为前提的原理不符。其次,制造和进口的目的是为直接侵权作准备。在未进入销售环节之前,多数情形下权利人不可能得知该行为的发生,从而无法通过诉讼程序来获得救济,在实践中缺乏可行性。最后,如果该产品提供给他人之后,他人实施了专利侵权行为,我们可以通过控制销售和许诺销售行为,最终可以避免发生帮助他人实施专利侵权的行为。④
四、专利间接侵权行为的主观要件
在美国,主观要件为明知,包括:适用于专利侵权、非常用商品、不具有实质性的非侵权用途;欧盟界定的主观要件为故意,既可以是当事人自己对故意心态的承认,也可以通过特定的情况来认定。
笔者认为,专利间接侵权的主观要件为故意为宜。在本文之前认定的"间接侵权行为的成立需要以直接侵权行为的成立为前提"的基础上,认定行为人主观上是否"知道"时,需要同时满足三个要件:知道有合法专利的存在,知道其所提供的产品仅可用于实施该专利,而且知道该产品的接受方将它用于实施专利侵权行为。
另外值得一提的是,美国最近发生的SEB v. Montgomery Ward案件表明:在某种情况下,间接侵权即使在未证明被告对原告的专利并未实际知晓的情况下也可以构成。在SEB中,联邦巡回法院解释说,被告成为诱导侵权人并未要求对真正专利有知晓,在被告"故意漠视"专利存在的风险就已构成诱导侵权。换言之,被告主观知晓并漠视现有专利的明显危害就构成间接侵权。因此,此案例的最新发展,也应当让我们在专利间接侵权的主管规定中,考虑到一些极端案例的发生。
五、间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系
专利间接侵权分为"独立说"和"从属说"。其中,"独立说"认为,专利间接侵权行为人虽然诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,但实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的适用而不构成直接侵权,在不存在直接侵权行为的情况下,间接侵权仍然作为一种独立的侵权行为而存在。"从属说"认为,专利间接侵权行为的成立需要以直接侵权行为的存在和成立为条件,没有直接侵权行为发生,就不能认定间接侵权行为。
1、在"不视为侵权"问题上,我国司法实务界主流观点是,专利间接侵权行为需要以直接侵权行为的成立为前提条件,但直接侵权行为如果属于《专利法》第63条规定的"不视为侵权"之情形,或者直接侵权行为发生在大陆法域之外,可以直接追究侵权行为责任。⑤
但是,美国、日本等并没有采取这种立法例。笔者认为,既然间接侵权制度的目的是制止诱导、怂恿、帮助他人事实专利侵权行为,而直接行为人因为属于"不视为侵权专利权"而不予追究,当然我们就不应当规定认定成立间接侵权。因此,笔者认为,专利间接侵权行为的成立需要以直接侵权为前提条件,但间接侵权行为应独立于直接侵权行为。同时,可以借鉴美国司法实践的做法,只要求有直接侵权行为发生的事实存在,但不要求一定要有认定直接侵权行为成立的司法结论。
2、在域外问题上,目前司法实务中的主流观点认为,行为人在我国制造并销售专门用于实施他人专利的产品,销售到境外后,在境外被他人实施直接侵权行为,国内的制造者和销售者应当承担专利间接侵权责任。
但是,不论从理论还是从有利于我国经济发展的角度来说,这种观点都不妥。比如,我国生产的产品出口到国外,这些产品就可能因为在国外被用于侵害他人专利权而在国内构成间接侵权,这对我国的加工行业来说,是一种障碍。毕竟我国的知识产权水平显然不能与规定"域外效力"的美国相提并论。⑥
专利间接侵权是专利法中最棘手的问题之一,因此,在专利间接侵权的基本问题上,各方面需要作出较大的论证和努力,以期早日完善专利间接侵权制度。
注释:
①王凌红:《专利法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第201页。
②张玉敏等:"专利间接侵权问题",《﹤专利法﹥及﹤专利法实施细则﹥第三次修改专题研究报告》,2009年版,第1624页。
③同上。
④胡伟:《专利间接侵权研究》,2009年西南政法大学硕士毕业论文。
⑤例如(1995)晋法民再字第40号。
⑥张玉敏等:"专利间接侵权问题",《﹤专利法﹥及﹤专利法实施细则﹥第三次修改专题研究报告》,2009年版。
作者简介:张宏(1983 年2月- ),汉,男,华东政法大学 法律硕士研究生,研究方向:知识产权。