论文部分内容阅读
[摘 要]平等在一定意义上就是法律的精神和生命，然而平等的法律属性为何，人们的认识却充满歧见，为了对平等是权利抑或是原则进行清楚的界定，文章从关于平等的法律规定、平等与权利的关系、平等观念的历史流变三个层面进行了分析并得出结论，平等不是一项权利而是一项原则。
[关键词]平等；权利；原则
在一定的意义上，平等意味着法律的精神与生命，在宪法中常以“法律面前人人平等”或“法律的平等保护”的形式出现。然而就是这一貌似简单明了的规定，背后却蕴藏着人们对其属性的截然不同的认识。持平等为一项基本权利的观点有之，持平等是宪法上的一项原则的观点亦有之，持这种观点即认为平等既是一项基本权利，也是一项宪法原则的学者更是成为大多数。这种歧见纷呈的现象远未尘埃落定，既阻碍了人们对平等属性的正确认识，也影响到平等法律效能的应有发挥。
一、从平等的内涵观之
各国宪法条文中并未见 “平等权”或“平等原则”的规定，学界在法理上对平等权或平等原则的争执分歧显现出人们已意识到两者在意义或法规范效力方面的不同。
人们对平等是什么虽然莫衷一是，但平等的格言“同等情况同样对待，不同情况区别对待”得到了广泛的认同，是我们理解平等的基础。“法律面前一律平等”意味着是一项关于“平等权”还是一项“平等原则”的规定取决于平等本身的内涵。面对社会个体之间不可磨灭的自然差异，人们追求平等的目的是想要消除由自然差异引起的某些社会差异或社会差异的某些方面。这需要将人们根据一定的标准合理地分为相同或不同的类型以区别对待，避免人们心理过度失衡，这也正是法律制定的初衷。法律要发挥效能，应该给予不同的人或群体以不同的对待，因此立法本身就意味着分类。[1]但分类不能成为恣意，它必须做到“合理的区别”对待，否则法律作为定纷止争的实践理性，其特质难以表现。立法在归类时，可能会将人们之间渐进的差异确定为明显不同的类型，使之享有不同的权利，承担不同的义务，如法律对年满十八岁前后的公民的截然不同的规定，不满十八岁为限制民事行为能力人，没有选举权，不会被判处死刑，满十八岁后则相反。这是立法归类必然存在的现象。即使在同一类别中，标准的上下限间的差别也会很明显，如民法对超过十周岁而不满十八周岁公民的限制性民事责任年龄的规定。因此，无论法律怎么规定，法律的内容都不可能做到真正的平等，人人生而平等遭到实在法的限制。故而恩格斯说平等只存在于和不平等的对立之中，考夫曼也认为平等是不平等的抽象。
可见，如果把平等理解为公民的一项基本权利，法律本身就侵犯了公民的平等权，这将导致法律系统的崩溃。故耶里内克指出平等不可能成为个人请求权的对象，不能因平等被侵犯而起诉，它只有一种反射个人权利范围的效果。此外，作为“权利”，只要受到国家权力或其他社会主体的违法侵害，就等于侵害了个人权利，但对个人平等的保障在性质上与此很不相同，国家制定的法律即使不平等，却可能只是违反了平等“原则”，不一定就侵犯了个人的平等“权”。因此平等作为权利只能体现在法律的适用中，可“人类追求的法律平等仅指立法的或法律内容上的平等，适用法律的平等只是其附属物”。[2]
有学者认为平等权虽不具可诉性，但其规范拘束性质，要求国家机关按照宪法平等权规范的要求作出行为，从而减少侵害平等权，更好地保护平等权。[3]这表明了平等作为基本权利所具有的客观法（客观价值属性）性质。在德国基本法中，主观权利赋予个人请求权，国家的特定义务总与个人的权利相对应，客观价值属性一般不赋予个人主观请求权，并不存在相对应的权利主体，仅对国家科以单纯的保护义务。[4]而基本权利要成为主观权利，需有“权利获得司法保护的可能”。在德国基本权利理论中，主观权利体现了基本权利作为规则的属性，权利人有明确的请求对象，国家应为的行为明确、具体、特定；客观法体现了基本权利作为原则的属性，国家在原则上有义务保障基本权利，但只在可能的范围内尽可能地去实现，以何种具体手段达到这一目标也由国家机关根据实际情况自行选择。[5]依据这一理论，若平等权不具可诉性，那它就是以平等原则的形式存在。
也许有人会说，平等权由一般平等权和具体平等权组成，具体平等权是由一般平等权和具体的自由权竞合而成的，即竞合性平等权。人们据以起诉的权利或法院错判、误判、枉法裁判侵犯的权利是具体平等权的延伸，可以纳入具体平等权的范畴，具体的平等权通过具体的自由权的实现得以实现，因此就个人而言，“法律面前的平等”可被称为“平等权”。可事实上，这样的平等权表现为司法机关平等适用法律的过程，自由权的实现为平等适用法律的结果，即以“平等权”的形式实现了自由权，这与具体平等权的实现方式刚好相反。另外，如果平等权通过具体的自由权的实现而实现，或者说“平等权是一种可以从其他的基本权利中推导而出的‘权利’”，[6]那表明一方面，平等权具有依附性，若没有其他权利作为对象，根本不能独立地主张平等权。一方面每一权利中都包含着平等，否则就是特权。如果平等能作为权利，那一定是超越于所有的权利而存在，成为总则性的权利，所有权利都是平等权的展开，自由权不过是平等权的细化，人类就只有一种权利即平等权，平等与自由之间就不会再有冲突，这显然与现实相矛盾。因此，应该把平等理解为一种原则，不是从基本权利推导出平等权，而是平等的精神渗透在各项权利之中，并贯穿对权利设定及实现的始终。
即使我们把平等作为基本权利，即要求国家平等对待的权利，但在法律的适用上，由于法律固有的特征及缺陷、案件自身的复杂性及执法司法人员各自内在的“成见”，不同的人对同样的案件认识可能存在明显的差异，不可避免地在不同法院之间甚至在同一法院内部出现同案不同判现象，特别是面对疑难案件时更是如此。如许霆案与何鹏案，高度一致的“同案”，且一审都被判处无期，然而最终判决结果却是一个从无期改判为五年，一个继续维持无期，还有“王海打假”的不同赔偿案，北京和天津的法院都根据《消费者权益保护法》第39条的规定，判决结果却截然不同。正是个人对规则认识不可避免的差异性会影响到规则的正确适用，因此法院要以合议庭为基本模式，建立行政复议、行政诉讼、上诉、抗诉、审判监督机制进行弥补。因此在法律的适用领域，即使假定法官皆有正义之心，忠于职责，一心希望平等的适用法律，也不可能真正做到平等对待，这是平等作为权利的存在造成了困难。但其间，平等的理念一直贯穿法律适用的始终，规则的平等适用是规则的生命，规则的不被遵守即是对规则的破坏，甚至使得规则虚有其表，致执法与司法公正名存实亡。 可见，无论从法的内容还是法的适用上，“法律面前一律平等”都是指一种原则，而不是指一种权利，平等以其原理性、根本性而成为法律中的“精灵”。
二、从平等与权利的关系观之
平等与权利虽是人们无法准确定义的两个不同概念，但彼此间存有的密切联系使得人们往往将平等作为权利，称之为“平等权”。其实，平等自身的属性决定了它与权利在起源、实质、及客体范围等方面的明显区别，表明平等很难被纳入权利的范畴。
在权利与平等的起源方面，权利来源于人作为个体的人也是社会的人，为了生存的需要及过一种有秩序的生活而应具备的一定自主行动的基本能力，权利现象是人类社会固有的现象，是人成其为人的基础。[7]缺乏这种能力，人类难以规划自己的幸福生活并付诸实践。从这点上来说，基本权利都是现实中的人们所必需的，法律对权利的规定只不过是对权利的承认，法律的职能总是在促进权利的发展，如果国家对其成员的某些应有权利不予确认，则造成对这些成员的不平等。而平等观念产生于介乎一致性和差异性的人之人性具有的自利及比较性竞争意识，平等的制度建立在人与人之间财富悬殊、能力有别基础上，是“强不齐以为齐”。平等在法律上的确立，是人类制度文明化、人道化的主要标尺。从这点上说，“平等”不是从人的现实存在及现实所需中寻得根据, 而是与国家的立法政策密切相关。不同的国家虽有不同的权利规定，但存有很多共通性，可以相互借鉴和移植，而平等在民主国家与专制国家差别就非常明显，法律既可以建立平等, 也可以维护不平等。因此法律的平等构成了人的本质之平等的法律权能，人的平等是由法律规则赋予的，没有谁生来就是( 平等的) 人——奴隶的法律地位足以证明。[8]
在权利与平等的实质方面，人们对权利实质的认识存有争论，大致可以体现为由法律所规定和保障的主体通过意志获得的好处或利益，就此而言，权利或是给一个法律上的主体一个有效的、正当的、合法的理由，使其相应的主张或行动具有法律上的依据，或在自己的权利遭受侵害、剥夺时，有资格向国家机关申请救济的权能，且权利本身就含有不平等的因素。而平等与之不同，它虽与利益紧密相关，内涵远比利益丰富，在个人层面上，“平等”表现了一种人所意识到的需要，也就是意识到别人是同自己平等的人，而把别人当作跟自己平等的人来对待，[9]并要求他人也平等对待自己的需要的反映，这种需要是人特有的“归属的需要”，即归属于一定的国家、民族、阶级、或社会群体的需要。[10]因此，平等体现了人的一种强烈的内心渴望，一种冀图和他人具有相同的尊严及人格的主体的主观意识；在社会层面，平等体现了国家和社会中没有人被视为劣等公民的状态。故可以说，“权利”意味着 “我可以做什么”的制度保障，“平等”则代表着“我与同类人比较, 有没有缺少什么”的疑问。人们获得权利的差异是人们平等与否的表现，
在权利与平等的客体范围方面，权利客体是权利主体间权利、义务指向的对象，范围决定于不同的社会性质，奴隶制法曾经视奴隶为“会说话的工具”，是权利客体，封建制法中农奴在很多情况下也作为权利客体。在现阶段，权利客体主要包括物、行为及和人身相联系的精神财富，范围比较窄也比较固定。义务、责任不可能成为权利的客体，因为那将是对权利的否定。在“平等的权利”中，平等不是权利的客体，而是评价权利的尺度和标准。而平等作为一种表示比较关系的存在，它内含的正义成为衡量人们某种状况是否合理的标准，平等的客体既包括权利的平等，也包括义务的平等，还包括责任的平等及收入、能力、福利等的平等。总之，平等的客体范围特别宽泛，但凡可进行比较的事物都可装进平等的袋子中。因此，将平等视为权利，一方面，权利将受无法承载之重，一方面，将平等直接确认为一种规范，那会使“义务”“责任”的正当性、合理性无法得以证明，明显贬低了平等对于权利、义务及责任尺度上的限制功能。
三、从平等观念的历史流变观之
在奴隶和农奴存在的奴隶社会和封建社会，平等自是不能称为一种权利让人们普遍共享，只有在美国独立宣言提出“人人生而平等”及法国人权宣言提出“人人生而自由、权利平等”之后，“平等”纷纷走进各国宪法，对平等的追求成为人类社会的一股巨大的历史潮流。此时，平等也往往和自由相提并论，被认为是人与生俱来的权利，是最基本的人权，这种观念延续至今。可当时就已有学者已经注意到，平等只有反射利益的效果，不是可以独立作用的“权利”，与自由权利有不同的本质和构造，两者不能相提并论，故平等权的称谓，只是由于人权相关理论尚未成熟的情况下产生的一种误解或误用。[11]
深受独立宣言和人权宣言的影响，近代国家一直把平等定位为以国家权力排除各种差别的过程。当时获得解放成为自由的人倾向于认为个人的幸福及生活方式应由个人自己自由的选择来决定。因此平等要求国家权力若非必要不应干涉民众的个人生活，对私社会持消极放任的态度，其目的在于使人人能享有立足点的平等，平等因而被界定为一种排除差别的原则，只要国家权力废除差别就做到了平等。而自由竞争的结果却使实际的社会出现更多的贫弱者，人们只在政治和法律地位方面获得了形式平等，在私社会中则只有“放任的平等”，所谓的平等成为假象，没有实质的保障效果，这时的平等并没有成为人们要求的权利。
一些社会主义国家为了根本改变资本主义自由放任状态下弱肉强食的现象，实行计划经济，将国家权力强制介入政治、法律、社会及经济等各层面，要求平等分配资源，形成社会资源共有、共享，追求所谓的“绝对平等”。在这种被称为平等国家的状态中，平等必然成为权利，而且是不可否定的绝对权利。但这种将平等作为权利的做法在我国上世纪50年代末60年代初却付出了惨痛的代价。
现代的福利国家也觉察到自由竞争造成的明显的贫富差距，认识到国家权力应适度介入社会、经济层面，使公民的实际生活条件得到平等的保障。为此，现代国家提出社会基本权以促使公民之间的基本生活条件能较为接近平等状态。但现代意义上的平等与传统意义上的平等有很大的区别，它已不再是绝对的或形式的平等，而是相对的或实质的平等。它要求在同一行为中区别对待，执行不同的基准。这并不是如绝对平等或形式平等只要求同样的起点即可，而是在建立同样的起点前对弱者有所倾斜，使之在同样的起点上比原来更为优越。甚至不将弱者和强者摆在同一起跑线上，而是给予其一定的优惠，使之少跑一段距离，可这种倾斜是否会形成“反向歧视”？这是追求实质平等时绕不开的难题。由于正义、公平、平等具有主观性判断的特征，人们根据不同的观点支点的定位就会不同，这表现了人们对何为正义、平等可能存有相矛盾的主张，美国采“肯定性行动”引发的一系列上诉到最高法院的诉讼就是明证，九大法官分为自由派、保守派，中立派，对案件是否违反平等原则往往观点争执，一般只能达成微弱的多数。可见，现代意义要求下人们所追求的实质平等，其标准因人因时而定，难以成为人们的权利。这样的平等必然要成为一项衡量基准的原则，因为实质的平等，是要确保那些尚未达到平等的人能获得平等的实质结果，这需要有一个要达到的平等“基准”存在，此基准一定位于最高和最大之间或最大最小之间。实质平等就是一个将基准之“下”者向“上”提升，使其达到基准的原则。现代社会对实质平等的追求并不要求把平等基准之上者下降到基准线的强制性规定，也没有赋予未达基准者有越多基准线与基准之上者平等的权利。对于这样的实质平等，只有平等、基准、原则三者在概念上合一才能展现出实质。[12] 因此，平等是一项法律原则，是和人权相对应的总则，也是客观处理各种与人权相关问题的原则，是在人类社会的发展过程中，伴随着权利观念的发展演变，逐渐由平等观念发展出来的一项原则，它在法律上的内涵是权利平等，因此被广泛适用于各种基本权利保护的各个层面；平等作为法律原则，其强烈的伦理色彩将法律基本价值理念与具体的法律规则相紧密连接，作为宪政理念之一，也是宪法精神之一的政治法律地位的平等正是通过平等原则得以体现。作为原则，它要求国家必须把每个人都当做理性、尊严的主体，没有正当的理由，不得对其成员实行不平等待遇。
遗憾的是，持平等为权利观或折中观的学者都只是简单提及，没有进行详细解说。持平等为基本权利的学者认为，只有权利是公民可以享有的概念，平等应该与其他基本权利一样，具有独自的权利本质，可以主观认定，只有这样才能显示司法救济效果和人权保障效果；主张平等是原则的学者认为，要使平等成为一种崇高的价值理念，能广泛适用于各层面，平等就应该成为对应各种人权时的基准，成为客观处理各种与人权相关问题的原则，只有适用平等原则才能把握平等的本质；折中说认为，平等即是原则也是权利，使用平等权或平等原则都不影响平等的意义和规范效果。对平等的不同认识必然影响到平等效能的发挥，因而有必要加以澄清，笔者认为，基于以下理由，平等不是一项权利而是一项原则。
可见，此在立法中，平等应作为一种理念、一种原则渗透在每一项权利之中，成为每一项权利必备的要素，并对每一项权利形成约束和规范。因此，平等并不创造新的权利，而只是权利实现的保障形式。[13]故勒鲁说平等“是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。[14]即使当平等与其他权利相结合时，也不会形成竞合的权利，如在平等的劳动权中，处于第一位的是劳动权，平等只是它的某种属性。
[参考文献]
[1][英]杰弗里·马歇尔.宪法理论.刘刚译[M].北京：法律出版社，2006:166.
[2]周永坤.市场经济呼唤立法平等[J].中国法学,1993(04).
[3]朱应平.论平等权的宪法保护[D].苏州大学.2003:17.
[4][德]阿列克西.作为主观权利与客观规范之基本权.程明修译[J].宪政时代,第24卷,第4期.
[5]张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究,2005,(3).
[6]王蕾.诠释学视阈下的宪法平等规范[D]苏州大学博士论文,2007,(4):49.
[7]夏勇.人权概念起源：权利的历史哲学[M].北京：中国政法大学出版社,1992:20.
[8]G·拉德布鲁赫.法哲学[M].北京：法律出版社，2005:133.
[9]马克思恩格斯全集第2卷[M].北京：人民出版社,1972:48.
[10]陈忠林.刑法面前人人平等原则——对<刑法>第4条的法理解释[J].现代法学，2005,(4).
[11]许庆雄.宪法入门[M].元照出版公司,2000:59.
[12]许庆雄.现代人权体系中平等原则之研究[J].国立中正大学法学集刊第六期:125.
[13]张千帆,张千帆.宪法学导论、原理与应用[M].法律出版社,2004:474.
[14]勒鲁.论平等[M].北京：商务印书馆,1988:1.
[作者简介]曾云燕，凯里学院教师；吉林大学法学院2009级法学理论专业博士生。
[关键词]平等；权利；原则
在一定的意义上，平等意味着法律的精神与生命，在宪法中常以“法律面前人人平等”或“法律的平等保护”的形式出现。然而就是这一貌似简单明了的规定，背后却蕴藏着人们对其属性的截然不同的认识。持平等为一项基本权利的观点有之，持平等是宪法上的一项原则的观点亦有之，持这种观点即认为平等既是一项基本权利，也是一项宪法原则的学者更是成为大多数。这种歧见纷呈的现象远未尘埃落定，既阻碍了人们对平等属性的正确认识，也影响到平等法律效能的应有发挥。
一、从平等的内涵观之
各国宪法条文中并未见 “平等权”或“平等原则”的规定，学界在法理上对平等权或平等原则的争执分歧显现出人们已意识到两者在意义或法规范效力方面的不同。
人们对平等是什么虽然莫衷一是，但平等的格言“同等情况同样对待，不同情况区别对待”得到了广泛的认同，是我们理解平等的基础。“法律面前一律平等”意味着是一项关于“平等权”还是一项“平等原则”的规定取决于平等本身的内涵。面对社会个体之间不可磨灭的自然差异，人们追求平等的目的是想要消除由自然差异引起的某些社会差异或社会差异的某些方面。这需要将人们根据一定的标准合理地分为相同或不同的类型以区别对待，避免人们心理过度失衡，这也正是法律制定的初衷。法律要发挥效能，应该给予不同的人或群体以不同的对待，因此立法本身就意味着分类。[1]但分类不能成为恣意，它必须做到“合理的区别”对待，否则法律作为定纷止争的实践理性，其特质难以表现。立法在归类时，可能会将人们之间渐进的差异确定为明显不同的类型，使之享有不同的权利，承担不同的义务，如法律对年满十八岁前后的公民的截然不同的规定，不满十八岁为限制民事行为能力人，没有选举权，不会被判处死刑，满十八岁后则相反。这是立法归类必然存在的现象。即使在同一类别中，标准的上下限间的差别也会很明显，如民法对超过十周岁而不满十八周岁公民的限制性民事责任年龄的规定。因此，无论法律怎么规定，法律的内容都不可能做到真正的平等，人人生而平等遭到实在法的限制。故而恩格斯说平等只存在于和不平等的对立之中，考夫曼也认为平等是不平等的抽象。
可见，如果把平等理解为公民的一项基本权利，法律本身就侵犯了公民的平等权，这将导致法律系统的崩溃。故耶里内克指出平等不可能成为个人请求权的对象，不能因平等被侵犯而起诉，它只有一种反射个人权利范围的效果。此外，作为“权利”，只要受到国家权力或其他社会主体的违法侵害，就等于侵害了个人权利，但对个人平等的保障在性质上与此很不相同，国家制定的法律即使不平等，却可能只是违反了平等“原则”，不一定就侵犯了个人的平等“权”。因此平等作为权利只能体现在法律的适用中，可“人类追求的法律平等仅指立法的或法律内容上的平等，适用法律的平等只是其附属物”。[2]
有学者认为平等权虽不具可诉性，但其规范拘束性质，要求国家机关按照宪法平等权规范的要求作出行为，从而减少侵害平等权，更好地保护平等权。[3]这表明了平等作为基本权利所具有的客观法（客观价值属性）性质。在德国基本法中，主观权利赋予个人请求权，国家的特定义务总与个人的权利相对应，客观价值属性一般不赋予个人主观请求权，并不存在相对应的权利主体，仅对国家科以单纯的保护义务。[4]而基本权利要成为主观权利，需有“权利获得司法保护的可能”。在德国基本权利理论中，主观权利体现了基本权利作为规则的属性，权利人有明确的请求对象，国家应为的行为明确、具体、特定；客观法体现了基本权利作为原则的属性，国家在原则上有义务保障基本权利，但只在可能的范围内尽可能地去实现，以何种具体手段达到这一目标也由国家机关根据实际情况自行选择。[5]依据这一理论，若平等权不具可诉性，那它就是以平等原则的形式存在。
也许有人会说，平等权由一般平等权和具体平等权组成，具体平等权是由一般平等权和具体的自由权竞合而成的，即竞合性平等权。人们据以起诉的权利或法院错判、误判、枉法裁判侵犯的权利是具体平等权的延伸，可以纳入具体平等权的范畴，具体的平等权通过具体的自由权的实现得以实现，因此就个人而言，“法律面前的平等”可被称为“平等权”。可事实上，这样的平等权表现为司法机关平等适用法律的过程，自由权的实现为平等适用法律的结果，即以“平等权”的形式实现了自由权，这与具体平等权的实现方式刚好相反。另外，如果平等权通过具体的自由权的实现而实现，或者说“平等权是一种可以从其他的基本权利中推导而出的‘权利’”，[6]那表明一方面，平等权具有依附性，若没有其他权利作为对象，根本不能独立地主张平等权。一方面每一权利中都包含着平等，否则就是特权。如果平等能作为权利，那一定是超越于所有的权利而存在，成为总则性的权利，所有权利都是平等权的展开，自由权不过是平等权的细化，人类就只有一种权利即平等权，平等与自由之间就不会再有冲突，这显然与现实相矛盾。因此，应该把平等理解为一种原则，不是从基本权利推导出平等权，而是平等的精神渗透在各项权利之中，并贯穿对权利设定及实现的始终。
即使我们把平等作为基本权利，即要求国家平等对待的权利，但在法律的适用上，由于法律固有的特征及缺陷、案件自身的复杂性及执法司法人员各自内在的“成见”，不同的人对同样的案件认识可能存在明显的差异，不可避免地在不同法院之间甚至在同一法院内部出现同案不同判现象，特别是面对疑难案件时更是如此。如许霆案与何鹏案，高度一致的“同案”，且一审都被判处无期，然而最终判决结果却是一个从无期改判为五年，一个继续维持无期，还有“王海打假”的不同赔偿案，北京和天津的法院都根据《消费者权益保护法》第39条的规定，判决结果却截然不同。正是个人对规则认识不可避免的差异性会影响到规则的正确适用，因此法院要以合议庭为基本模式，建立行政复议、行政诉讼、上诉、抗诉、审判监督机制进行弥补。因此在法律的适用领域，即使假定法官皆有正义之心，忠于职责，一心希望平等的适用法律，也不可能真正做到平等对待，这是平等作为权利的存在造成了困难。但其间，平等的理念一直贯穿法律适用的始终，规则的平等适用是规则的生命，规则的不被遵守即是对规则的破坏，甚至使得规则虚有其表，致执法与司法公正名存实亡。 可见，无论从法的内容还是法的适用上，“法律面前一律平等”都是指一种原则，而不是指一种权利，平等以其原理性、根本性而成为法律中的“精灵”。
二、从平等与权利的关系观之
平等与权利虽是人们无法准确定义的两个不同概念，但彼此间存有的密切联系使得人们往往将平等作为权利，称之为“平等权”。其实，平等自身的属性决定了它与权利在起源、实质、及客体范围等方面的明显区别，表明平等很难被纳入权利的范畴。
在权利与平等的起源方面，权利来源于人作为个体的人也是社会的人，为了生存的需要及过一种有秩序的生活而应具备的一定自主行动的基本能力，权利现象是人类社会固有的现象，是人成其为人的基础。[7]缺乏这种能力，人类难以规划自己的幸福生活并付诸实践。从这点上来说，基本权利都是现实中的人们所必需的，法律对权利的规定只不过是对权利的承认，法律的职能总是在促进权利的发展，如果国家对其成员的某些应有权利不予确认，则造成对这些成员的不平等。而平等观念产生于介乎一致性和差异性的人之人性具有的自利及比较性竞争意识，平等的制度建立在人与人之间财富悬殊、能力有别基础上，是“强不齐以为齐”。平等在法律上的确立，是人类制度文明化、人道化的主要标尺。从这点上说，“平等”不是从人的现实存在及现实所需中寻得根据, 而是与国家的立法政策密切相关。不同的国家虽有不同的权利规定，但存有很多共通性，可以相互借鉴和移植，而平等在民主国家与专制国家差别就非常明显，法律既可以建立平等, 也可以维护不平等。因此法律的平等构成了人的本质之平等的法律权能，人的平等是由法律规则赋予的，没有谁生来就是( 平等的) 人——奴隶的法律地位足以证明。[8]
在权利与平等的实质方面，人们对权利实质的认识存有争论，大致可以体现为由法律所规定和保障的主体通过意志获得的好处或利益，就此而言，权利或是给一个法律上的主体一个有效的、正当的、合法的理由，使其相应的主张或行动具有法律上的依据，或在自己的权利遭受侵害、剥夺时，有资格向国家机关申请救济的权能，且权利本身就含有不平等的因素。而平等与之不同，它虽与利益紧密相关，内涵远比利益丰富，在个人层面上，“平等”表现了一种人所意识到的需要，也就是意识到别人是同自己平等的人，而把别人当作跟自己平等的人来对待，[9]并要求他人也平等对待自己的需要的反映，这种需要是人特有的“归属的需要”，即归属于一定的国家、民族、阶级、或社会群体的需要。[10]因此，平等体现了人的一种强烈的内心渴望，一种冀图和他人具有相同的尊严及人格的主体的主观意识；在社会层面，平等体现了国家和社会中没有人被视为劣等公民的状态。故可以说，“权利”意味着 “我可以做什么”的制度保障，“平等”则代表着“我与同类人比较, 有没有缺少什么”的疑问。人们获得权利的差异是人们平等与否的表现，
在权利与平等的客体范围方面，权利客体是权利主体间权利、义务指向的对象，范围决定于不同的社会性质，奴隶制法曾经视奴隶为“会说话的工具”，是权利客体，封建制法中农奴在很多情况下也作为权利客体。在现阶段，权利客体主要包括物、行为及和人身相联系的精神财富，范围比较窄也比较固定。义务、责任不可能成为权利的客体，因为那将是对权利的否定。在“平等的权利”中，平等不是权利的客体，而是评价权利的尺度和标准。而平等作为一种表示比较关系的存在，它内含的正义成为衡量人们某种状况是否合理的标准，平等的客体既包括权利的平等，也包括义务的平等，还包括责任的平等及收入、能力、福利等的平等。总之，平等的客体范围特别宽泛，但凡可进行比较的事物都可装进平等的袋子中。因此，将平等视为权利，一方面，权利将受无法承载之重，一方面，将平等直接确认为一种规范，那会使“义务”“责任”的正当性、合理性无法得以证明，明显贬低了平等对于权利、义务及责任尺度上的限制功能。
三、从平等观念的历史流变观之
在奴隶和农奴存在的奴隶社会和封建社会，平等自是不能称为一种权利让人们普遍共享，只有在美国独立宣言提出“人人生而平等”及法国人权宣言提出“人人生而自由、权利平等”之后，“平等”纷纷走进各国宪法，对平等的追求成为人类社会的一股巨大的历史潮流。此时，平等也往往和自由相提并论，被认为是人与生俱来的权利，是最基本的人权，这种观念延续至今。可当时就已有学者已经注意到，平等只有反射利益的效果，不是可以独立作用的“权利”，与自由权利有不同的本质和构造，两者不能相提并论，故平等权的称谓，只是由于人权相关理论尚未成熟的情况下产生的一种误解或误用。[11]
深受独立宣言和人权宣言的影响，近代国家一直把平等定位为以国家权力排除各种差别的过程。当时获得解放成为自由的人倾向于认为个人的幸福及生活方式应由个人自己自由的选择来决定。因此平等要求国家权力若非必要不应干涉民众的个人生活，对私社会持消极放任的态度，其目的在于使人人能享有立足点的平等，平等因而被界定为一种排除差别的原则，只要国家权力废除差别就做到了平等。而自由竞争的结果却使实际的社会出现更多的贫弱者，人们只在政治和法律地位方面获得了形式平等，在私社会中则只有“放任的平等”，所谓的平等成为假象，没有实质的保障效果，这时的平等并没有成为人们要求的权利。
一些社会主义国家为了根本改变资本主义自由放任状态下弱肉强食的现象，实行计划经济，将国家权力强制介入政治、法律、社会及经济等各层面，要求平等分配资源，形成社会资源共有、共享，追求所谓的“绝对平等”。在这种被称为平等国家的状态中，平等必然成为权利，而且是不可否定的绝对权利。但这种将平等作为权利的做法在我国上世纪50年代末60年代初却付出了惨痛的代价。
现代的福利国家也觉察到自由竞争造成的明显的贫富差距，认识到国家权力应适度介入社会、经济层面，使公民的实际生活条件得到平等的保障。为此，现代国家提出社会基本权以促使公民之间的基本生活条件能较为接近平等状态。但现代意义上的平等与传统意义上的平等有很大的区别，它已不再是绝对的或形式的平等，而是相对的或实质的平等。它要求在同一行为中区别对待，执行不同的基准。这并不是如绝对平等或形式平等只要求同样的起点即可，而是在建立同样的起点前对弱者有所倾斜，使之在同样的起点上比原来更为优越。甚至不将弱者和强者摆在同一起跑线上，而是给予其一定的优惠，使之少跑一段距离，可这种倾斜是否会形成“反向歧视”？这是追求实质平等时绕不开的难题。由于正义、公平、平等具有主观性判断的特征，人们根据不同的观点支点的定位就会不同，这表现了人们对何为正义、平等可能存有相矛盾的主张，美国采“肯定性行动”引发的一系列上诉到最高法院的诉讼就是明证，九大法官分为自由派、保守派，中立派，对案件是否违反平等原则往往观点争执，一般只能达成微弱的多数。可见，现代意义要求下人们所追求的实质平等，其标准因人因时而定，难以成为人们的权利。这样的平等必然要成为一项衡量基准的原则，因为实质的平等，是要确保那些尚未达到平等的人能获得平等的实质结果，这需要有一个要达到的平等“基准”存在，此基准一定位于最高和最大之间或最大最小之间。实质平等就是一个将基准之“下”者向“上”提升，使其达到基准的原则。现代社会对实质平等的追求并不要求把平等基准之上者下降到基准线的强制性规定，也没有赋予未达基准者有越多基准线与基准之上者平等的权利。对于这样的实质平等，只有平等、基准、原则三者在概念上合一才能展现出实质。[12] 因此，平等是一项法律原则，是和人权相对应的总则，也是客观处理各种与人权相关问题的原则，是在人类社会的发展过程中，伴随着权利观念的发展演变，逐渐由平等观念发展出来的一项原则，它在法律上的内涵是权利平等，因此被广泛适用于各种基本权利保护的各个层面；平等作为法律原则，其强烈的伦理色彩将法律基本价值理念与具体的法律规则相紧密连接，作为宪政理念之一，也是宪法精神之一的政治法律地位的平等正是通过平等原则得以体现。作为原则，它要求国家必须把每个人都当做理性、尊严的主体，没有正当的理由，不得对其成员实行不平等待遇。
遗憾的是，持平等为权利观或折中观的学者都只是简单提及，没有进行详细解说。持平等为基本权利的学者认为，只有权利是公民可以享有的概念，平等应该与其他基本权利一样，具有独自的权利本质，可以主观认定，只有这样才能显示司法救济效果和人权保障效果；主张平等是原则的学者认为，要使平等成为一种崇高的价值理念，能广泛适用于各层面，平等就应该成为对应各种人权时的基准，成为客观处理各种与人权相关问题的原则，只有适用平等原则才能把握平等的本质；折中说认为，平等即是原则也是权利，使用平等权或平等原则都不影响平等的意义和规范效果。对平等的不同认识必然影响到平等效能的发挥，因而有必要加以澄清，笔者认为，基于以下理由，平等不是一项权利而是一项原则。
可见，此在立法中，平等应作为一种理念、一种原则渗透在每一项权利之中，成为每一项权利必备的要素，并对每一项权利形成约束和规范。因此，平等并不创造新的权利，而只是权利实现的保障形式。[13]故勒鲁说平等“是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。[14]即使当平等与其他权利相结合时，也不会形成竞合的权利，如在平等的劳动权中，处于第一位的是劳动权，平等只是它的某种属性。
[参考文献]
[1][英]杰弗里·马歇尔.宪法理论.刘刚译[M].北京：法律出版社，2006:166.
[2]周永坤.市场经济呼唤立法平等[J].中国法学,1993(04).
[3]朱应平.论平等权的宪法保护[D].苏州大学.2003:17.
[4][德]阿列克西.作为主观权利与客观规范之基本权.程明修译[J].宪政时代,第24卷,第4期.
[5]张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究,2005,(3).
[6]王蕾.诠释学视阈下的宪法平等规范[D]苏州大学博士论文,2007,(4):49.
[7]夏勇.人权概念起源：权利的历史哲学[M].北京：中国政法大学出版社,1992:20.
[8]G·拉德布鲁赫.法哲学[M].北京：法律出版社，2005:133.
[9]马克思恩格斯全集第2卷[M].北京：人民出版社,1972:48.
[10]陈忠林.刑法面前人人平等原则——对<刑法>第4条的法理解释[J].现代法学，2005,(4).
[11]许庆雄.宪法入门[M].元照出版公司,2000:59.
[12]许庆雄.现代人权体系中平等原则之研究[J].国立中正大学法学集刊第六期:125.
[13]张千帆,张千帆.宪法学导论、原理与应用[M].法律出版社,2004:474.
[14]勒鲁.论平等[M].北京：商务印书馆,1988:1.
[作者简介]曾云燕，凯里学院教师；吉林大学法学院2009级法学理论专业博士生。