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伤害罪是各国刑法中普遍存在的罪名，认定的关键在于将何种行为评价为伤害行为，而这个看似依据常识就可以判断的问题，有时在实务中也存在较大的疑问。本文拟结合日本最高裁判所的一个典型判例，对这一问题加以探讨。
一、基本案情及诉讼经过[1]
被告人在自家厨房中打开了一扇面向邻居家的窗户（此位置最为靠近邻居家），在窗户附近摆放了收音机和多个闹铃，大约一年半的时间里，在认识到有可能通过精神压力对邻居被害人造成伤害的心态下，日夜不停地利用收音机和闹铃的声音，加大音量持续地对邻居被害人进行骚扰，对该人施加精神压力。由此，使被害人身患不知需要多长时间才能治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症。
对于上述事实，一审判决肯定了被告人成立伤害罪，并判处了惩役1年的实刑。一审法院认为，作为伤害罪实行行为的“暴行”，与暴行罪中的“暴行”同义，是指对人的身体实施物理的有形力。由于不能认为被告人制造的噪音程度对被害人的身体造成了物理的影响，被告人的上述行为不该当于暴行行为。但一般情况下认为，人一旦长时间持续听到过大或令人不快的声音，会产生精神压力，由于过度的精神压力对脑与自律神经造成不良影响，就会出现头痛与睡眠障碍、耳鸣症等各种症状，由于精神压力而导致被害人身患种种身心疾病，这在一般社会观念中是极其明显的，故应当认为发出噪音的行为也能构成伤害罪的实行行为。同时，一审判决还认定被告人对被害人持有伤害罪的未必故意的主观心态。
被告人对此提出了控诉，但控诉审判决认为，被告人的行为本身属于给被害人制造了精神压力，进而有导致其产生睡眠障碍、耳鸣、头痛等症状的现实危险性的行为。可以说，被告人的上述行为能够被评价为具备了伤害罪的实行行为性，此外，能够认定被告人在实施上述行为时，有使被害人产生上述结果的未必故意的心态。
针对被告人的上告，日本最高裁判所一方面认为上告理由不符合《日本刑事诉讼法》第405条的规定，同时以“此外”的形式，于2005年3月29日作出判示，驳回了上告：“根据上述事实关系，因为被告人的行为该当于伤害罪的实行行为，所以认定伤害罪的原判决是成立的。”
二、日本刑法理论和实务界对伤害罪中“伤害”含义的探讨
在日本刑法体系中，有关伤害的犯罪种类繁多，除伤害罪外，还包括伤害致死罪、现场助威罪、暴行罪、携带凶器集合罪、准备凶器集合罪。这些犯罪共同侵害的法益都是他人的身体安全。具体到本案，相关罪名则是暴行罪和伤害罪。根据《日本刑法》第208条的规定，实施暴行但没有对他人造成伤害时，处2年以下有期徒刑或30万日元以下罚金、拘留或罚款。而对于这里的“暴行”，是指对他人身体行使有形力量，即不法使用物理力量。因此不仅包括殴打行为，在判例上甚至还包括直接向对方身体吐口水或者撒盐。同时，暴行也可不接触他人身体，只要能对他人产生威胁，在他人身体周边也能成立[2]。伤害罪的规定体现在《日本刑法》第204条，该条规定：“伤害他人身体的，处15年以下有期徒刑或50万日元以下罚金或罚款”。伤害罪在和暴行罪的关系上，成立结果加重犯；对于伤害罪的未遂犯如何处理，《日本刑法》没有专门规定，但规定“以有形方法所实施的伤害未遂，可以暴行罪处理”[3]。
具体到本案，由于被告人并不存在对被害人身体施加不法的物理力量，因此无法成立暴行罪。那么，是否能成立伤害罪？从刑法条文本身来看，对于何种行为是伤害没有规定，实际上也难以规定。对此，在日本刑法理论上存在损害他人身体机能的“生理机能损害说”、破坏他人身体完整性的“身体完整性破坏说”，以及损害他人生理机能和破坏他人身体完整性的行为都是伤害的“折中说”。相对而言，“折中说”处于通说地位。[4]但在判例上，则将伤害的意义理解为“生活机能的毁损即健康状态的不良变更”，或者“给生活的机能带来障碍，包括使身体的健康状况产生了不良变更的情况”，故倾向于“生理机能损害说”。[5]如果本案中被告人的行为能认定为是伤害行为，则依据应当是“生理机能损害说”或“折中说”，毕竟其行为所导致的失眠、耳鸣等造成了被害人生理机能的损害，但不能认为造成了对身体完整性的破坏，故对于成立伤害行为的判断似乎不难得出。那么，日本最高裁判所这一判例的意义何在？日本学者山口厚教授进行了较为细致的分析。通过暴行手段导致伤害是常态，但也正如本案那样，还存在非因暴行导致的伤害。对于此种特殊类型的伤害，由于行为本身缺乏限定，因此更需要进行慎重的判断。在既往的判例中，日本司法实践肯定了声音本身作为物理力直接作用于人体时，属于伤害行为。例如，连续击打乐器使人昏昏沉沉甚至达到了令人窒息的程度时，由此产生了对生理机能的损害，属于伤害行为。但本案的特殊性在于，被告人使用的是收音机、闹铃的声音，由此虽然引起了被害人慢性头痛、失眠等体现生理机能受损的症状，但这些损害并不属于声音本身所直接造成的物理影响。在本案中，日本最高裁判所对于历经很长时间、每次很长时间声音的非物理性作用，也具备伤害罪的实行行为性，故该案的判决具有重要意义。[6]
三、本案对我国司法实践的启示
首先，需要明确的是，本案如果发生在我国，被告人的行为恐难以认定为是故意伤害罪。一个显而易见的原因在于，我国故意伤害罪的成立，需要被害人的伤情达到轻伤以上的危害后果为前提。例如，根据我国现行的《人体损伤程度鉴定标准》，因耳部伤情成立轻伤二级，需要具备一耳听力障碍（≥41dB HL）、一側前庭平衡功能障碍伴同侧听力减退、一耳外耳道横截面1/2以上狭窄等情形之一，而绝非单纯耳鸣；慢性头痛症也难以成为成立轻伤的依据。这和日本未将伤情程度作为入罪必要条件的做法不同。同时，即便不考虑犯罪门槛问题，对于前引判例中的行为能够属于伤害行为，在我国司法实践中可进一步研究。
那么，本案对于我国司法实践的借鉴意义何在？笔者认为，这种意义并非在于裁判结果的可复制性，而在于裁判理由所体现的深刻内涵，为我们在刑法解释过程中提供了启迪。 刑法条文是一种语言，但“事物和事实的混沌性、语言切分世界的主观性同时带来了语言的模糊性”[7]。“伤害”一词，可谓是人们耳熟能详的词汇。因此，无论是在刑法条文中，还是在相关司法解释中，对于什么是伤害并没有作具体的规定；也许立法机关和最高司法机关认为，这是一个没有必要在规范性文本中加以规定的概念。在理论上，对于“伤害”的含义较为权威的观点表述为：“具有破坏他人人體的肢体、组织的完整或者损坏人体组织、肢体、器官正常机能的行为”[8]，类似于日本刑法理论中对于伤害概念所持的“折中说”。但在实践中，故意伤害罪中的“伤害”行为，基本上就是指使用物理力对他人施加不法侵害，而对于精神上的伤害，鲜有通过故意伤害罪加以规制。这其中既有将轻伤作为入罪门槛的限制，也有观念上的束缚。而在本案中，日本司法机关，特别是作为一审的司法机关，尽管首先判断被告人的行为不属于暴行行为，但并未就此止步，而是能够结合判例所体现的折中说，对被告人的行为属于伤害行为作了阐述；最终日本最高裁判所则确认了“部分非因暴行导致的伤害也是伤害”的观点。这种适用既往判例所体现的学说观点用于指导当下案件的做法，值得我们深思。当下，我国也开始尝试运用案例指导制度来指导下级司法机关办案、统一裁判尺度，但办案人员更多关注的是典型案例中所归纳的裁判要旨，而对于裁判要旨背后所蕴含的价值导向似乎关注不够。
再次反观本案中一审法院的裁判理由，法官指出：“由于精神压力而导致被害人身患种种身心疾病，这在一般的社会观念中是极其明显的，故应当认为发出噪音的行为也能够构成伤害罪的实行行为。”从因果关系上看，实际体现了这样一种判断逻辑：被告人通过闹钟等物品持续发出声音的行为，导致被害人产生精神压力，从而损害了被害人生理机能，因此可以该当伤害行为。而对于一般的伤害罪，其因果关系链条则相对简单，即施加不法物理力，导致了被害人生理机能或者身体完整性的破坏。之所以能够将这种因果链条更为复杂的行为，也归入到伤害罪实行行为的范畴，在笔者看来主要基于以下两个原因：
一是从保护法益的角度看，具有必要性。既然认识到故意伤害罪所保护的法益是公民的身体机能，那么无论是通过物理力，还是通过非暴行手段，都在客观上造成了损害，侵害了法益，那么就有必要加以规制。因此，将伤害行为在解释上涵盖此种运用非暴力手段导致他人精神压力，进而破坏生理机能的行为，实际就是将法益保护、处罚必要性等实质考量因素纳入到对构成要件要素的解释之中。这是一种实质解释而非简单的形式解释。对于构成要件要素，学理上存在记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之分，前者是由记述或者描述概念所表述，后者则由价值关系的概念或评价概念所表述。在通常情况下，伤害显然是用记述或描述的概念来表述，无需进行价值判断；但在特殊情况下，因需要对是否具有法益保护的必要性进行判断，进而认定是否属于伤害行为，“伤害”也在某种程度上成为了规范性的构成要件要素[9]。因此，对于刑法中的普通用语，有时也需要进行规范化的解释。不过，在解释的顺序上，首先应当进行通常性的、形式的解释，然后方才进行具有个别性的、实质的解释。在本案中，日本一审法院先结合被告人的行为是否属于暴行行为进行解释，实际就是在犯罪认定上先进行一般性的判断，其次才结合法益保护、处罚必要性等进行二次的、实质的判断。
二是在对构成要件要素的解释中引入大众判断，即“社会一般人的观念”。本案的裁判理由引入了社会常识判断，即从一般人来看，精神压力也会损害身体健康。故意伤害罪所保护的身体健康，除了指人的组织、肢体、器官等方面的健康，是否还包括精神健康？从传统观念来看，精神健康似乎是一个缺乏确定性的概念，但随着社会的不断发展，人们日益关注精神健康，也充分认识到精神健康与否，将会直接影响到身体机能。人们通常说的“你伤害了我”，相当程度是指影响了精神上的舒适度，特别是造成了精神压力。周光权教授指出：“刑法越来越偏离我们的生活，偏离我们的常识，变得越来越难懂。刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维。”[10]这种常识主义刑法观，也值得在刑法解释中加以贯彻。当然，需要指出的是，将大众观念、常识观念引入到刑法解释中，绝不是漫无边界的，否则构成要件的犯罪个别化机能将会完全丧失。具体到伤害罪中，精神上的权益固然需要考量，但也不能大而化之，不能将任何一种造成身体、精神不适的行为都视为伤害行为。正如我国台湾地区学者林东茂教授所言：“伤害罪不保护身体的舒适性，一方面因为举证太难，徒然制造司法实务的困扰；另一方面，日常生活上太多令人身心不悦的场景，若皆评价为伤害，刑事司法权的发动将未有止，国民将惶惶不可终日”[11]。
注释：
[1]参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第100-101页。
[2]参见黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第356页。
[3]同[2]，第354页。
[4]同[2]，第350页。
[5]同[1]，第99页。
[6]同[1]，第101-102页。
[7]王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第87页。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第466页。
[9]从这个意义上来说，规范的构成要件要素和记述的构成要件要素，没有绝对的区分界限。德国学者沃尔夫甚至认为，所有的构成要件要素都具有规范的性质。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第193页。
[10]周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期。
[11]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第233页。
一、基本案情及诉讼经过[1]
被告人在自家厨房中打开了一扇面向邻居家的窗户（此位置最为靠近邻居家），在窗户附近摆放了收音机和多个闹铃，大约一年半的时间里，在认识到有可能通过精神压力对邻居被害人造成伤害的心态下，日夜不停地利用收音机和闹铃的声音，加大音量持续地对邻居被害人进行骚扰，对该人施加精神压力。由此，使被害人身患不知需要多长时间才能治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症。
对于上述事实，一审判决肯定了被告人成立伤害罪，并判处了惩役1年的实刑。一审法院认为，作为伤害罪实行行为的“暴行”，与暴行罪中的“暴行”同义，是指对人的身体实施物理的有形力。由于不能认为被告人制造的噪音程度对被害人的身体造成了物理的影响，被告人的上述行为不该当于暴行行为。但一般情况下认为，人一旦长时间持续听到过大或令人不快的声音，会产生精神压力，由于过度的精神压力对脑与自律神经造成不良影响，就会出现头痛与睡眠障碍、耳鸣症等各种症状，由于精神压力而导致被害人身患种种身心疾病，这在一般社会观念中是极其明显的，故应当认为发出噪音的行为也能构成伤害罪的实行行为。同时，一审判决还认定被告人对被害人持有伤害罪的未必故意的主观心态。
被告人对此提出了控诉，但控诉审判决认为，被告人的行为本身属于给被害人制造了精神压力，进而有导致其产生睡眠障碍、耳鸣、头痛等症状的现实危险性的行为。可以说，被告人的上述行为能够被评价为具备了伤害罪的实行行为性，此外，能够认定被告人在实施上述行为时，有使被害人产生上述结果的未必故意的心态。
针对被告人的上告，日本最高裁判所一方面认为上告理由不符合《日本刑事诉讼法》第405条的规定，同时以“此外”的形式，于2005年3月29日作出判示，驳回了上告：“根据上述事实关系，因为被告人的行为该当于伤害罪的实行行为，所以认定伤害罪的原判决是成立的。”
二、日本刑法理论和实务界对伤害罪中“伤害”含义的探讨
在日本刑法体系中，有关伤害的犯罪种类繁多，除伤害罪外，还包括伤害致死罪、现场助威罪、暴行罪、携带凶器集合罪、准备凶器集合罪。这些犯罪共同侵害的法益都是他人的身体安全。具体到本案，相关罪名则是暴行罪和伤害罪。根据《日本刑法》第208条的规定，实施暴行但没有对他人造成伤害时，处2年以下有期徒刑或30万日元以下罚金、拘留或罚款。而对于这里的“暴行”，是指对他人身体行使有形力量，即不法使用物理力量。因此不仅包括殴打行为，在判例上甚至还包括直接向对方身体吐口水或者撒盐。同时，暴行也可不接触他人身体，只要能对他人产生威胁，在他人身体周边也能成立[2]。伤害罪的规定体现在《日本刑法》第204条，该条规定：“伤害他人身体的，处15年以下有期徒刑或50万日元以下罚金或罚款”。伤害罪在和暴行罪的关系上，成立结果加重犯；对于伤害罪的未遂犯如何处理，《日本刑法》没有专门规定，但规定“以有形方法所实施的伤害未遂，可以暴行罪处理”[3]。
具体到本案，由于被告人并不存在对被害人身体施加不法的物理力量，因此无法成立暴行罪。那么，是否能成立伤害罪？从刑法条文本身来看，对于何种行为是伤害没有规定，实际上也难以规定。对此，在日本刑法理论上存在损害他人身体机能的“生理机能损害说”、破坏他人身体完整性的“身体完整性破坏说”，以及损害他人生理机能和破坏他人身体完整性的行为都是伤害的“折中说”。相对而言，“折中说”处于通说地位。[4]但在判例上，则将伤害的意义理解为“生活机能的毁损即健康状态的不良变更”，或者“给生活的机能带来障碍，包括使身体的健康状况产生了不良变更的情况”，故倾向于“生理机能损害说”。[5]如果本案中被告人的行为能认定为是伤害行为，则依据应当是“生理机能损害说”或“折中说”，毕竟其行为所导致的失眠、耳鸣等造成了被害人生理机能的损害，但不能认为造成了对身体完整性的破坏，故对于成立伤害行为的判断似乎不难得出。那么，日本最高裁判所这一判例的意义何在？日本学者山口厚教授进行了较为细致的分析。通过暴行手段导致伤害是常态，但也正如本案那样，还存在非因暴行导致的伤害。对于此种特殊类型的伤害，由于行为本身缺乏限定，因此更需要进行慎重的判断。在既往的判例中，日本司法实践肯定了声音本身作为物理力直接作用于人体时，属于伤害行为。例如，连续击打乐器使人昏昏沉沉甚至达到了令人窒息的程度时，由此产生了对生理机能的损害，属于伤害行为。但本案的特殊性在于，被告人使用的是收音机、闹铃的声音，由此虽然引起了被害人慢性头痛、失眠等体现生理机能受损的症状，但这些损害并不属于声音本身所直接造成的物理影响。在本案中，日本最高裁判所对于历经很长时间、每次很长时间声音的非物理性作用，也具备伤害罪的实行行为性，故该案的判决具有重要意义。[6]
三、本案对我国司法实践的启示
首先，需要明确的是，本案如果发生在我国，被告人的行为恐难以认定为是故意伤害罪。一个显而易见的原因在于，我国故意伤害罪的成立，需要被害人的伤情达到轻伤以上的危害后果为前提。例如，根据我国现行的《人体损伤程度鉴定标准》，因耳部伤情成立轻伤二级，需要具备一耳听力障碍（≥41dB HL）、一側前庭平衡功能障碍伴同侧听力减退、一耳外耳道横截面1/2以上狭窄等情形之一，而绝非单纯耳鸣；慢性头痛症也难以成为成立轻伤的依据。这和日本未将伤情程度作为入罪必要条件的做法不同。同时，即便不考虑犯罪门槛问题，对于前引判例中的行为能够属于伤害行为，在我国司法实践中可进一步研究。
那么，本案对于我国司法实践的借鉴意义何在？笔者认为，这种意义并非在于裁判结果的可复制性，而在于裁判理由所体现的深刻内涵，为我们在刑法解释过程中提供了启迪。 刑法条文是一种语言，但“事物和事实的混沌性、语言切分世界的主观性同时带来了语言的模糊性”[7]。“伤害”一词，可谓是人们耳熟能详的词汇。因此，无论是在刑法条文中，还是在相关司法解释中，对于什么是伤害并没有作具体的规定；也许立法机关和最高司法机关认为，这是一个没有必要在规范性文本中加以规定的概念。在理论上，对于“伤害”的含义较为权威的观点表述为：“具有破坏他人人體的肢体、组织的完整或者损坏人体组织、肢体、器官正常机能的行为”[8]，类似于日本刑法理论中对于伤害概念所持的“折中说”。但在实践中，故意伤害罪中的“伤害”行为，基本上就是指使用物理力对他人施加不法侵害，而对于精神上的伤害，鲜有通过故意伤害罪加以规制。这其中既有将轻伤作为入罪门槛的限制，也有观念上的束缚。而在本案中，日本司法机关，特别是作为一审的司法机关，尽管首先判断被告人的行为不属于暴行行为，但并未就此止步，而是能够结合判例所体现的折中说，对被告人的行为属于伤害行为作了阐述；最终日本最高裁判所则确认了“部分非因暴行导致的伤害也是伤害”的观点。这种适用既往判例所体现的学说观点用于指导当下案件的做法，值得我们深思。当下，我国也开始尝试运用案例指导制度来指导下级司法机关办案、统一裁判尺度，但办案人员更多关注的是典型案例中所归纳的裁判要旨，而对于裁判要旨背后所蕴含的价值导向似乎关注不够。
再次反观本案中一审法院的裁判理由，法官指出：“由于精神压力而导致被害人身患种种身心疾病，这在一般的社会观念中是极其明显的，故应当认为发出噪音的行为也能够构成伤害罪的实行行为。”从因果关系上看，实际体现了这样一种判断逻辑：被告人通过闹钟等物品持续发出声音的行为，导致被害人产生精神压力，从而损害了被害人生理机能，因此可以该当伤害行为。而对于一般的伤害罪，其因果关系链条则相对简单，即施加不法物理力，导致了被害人生理机能或者身体完整性的破坏。之所以能够将这种因果链条更为复杂的行为，也归入到伤害罪实行行为的范畴，在笔者看来主要基于以下两个原因：
一是从保护法益的角度看，具有必要性。既然认识到故意伤害罪所保护的法益是公民的身体机能，那么无论是通过物理力，还是通过非暴行手段，都在客观上造成了损害，侵害了法益，那么就有必要加以规制。因此，将伤害行为在解释上涵盖此种运用非暴力手段导致他人精神压力，进而破坏生理机能的行为，实际就是将法益保护、处罚必要性等实质考量因素纳入到对构成要件要素的解释之中。这是一种实质解释而非简单的形式解释。对于构成要件要素，学理上存在记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之分，前者是由记述或者描述概念所表述，后者则由价值关系的概念或评价概念所表述。在通常情况下，伤害显然是用记述或描述的概念来表述，无需进行价值判断；但在特殊情况下，因需要对是否具有法益保护的必要性进行判断，进而认定是否属于伤害行为，“伤害”也在某种程度上成为了规范性的构成要件要素[9]。因此，对于刑法中的普通用语，有时也需要进行规范化的解释。不过，在解释的顺序上，首先应当进行通常性的、形式的解释，然后方才进行具有个别性的、实质的解释。在本案中，日本一审法院先结合被告人的行为是否属于暴行行为进行解释，实际就是在犯罪认定上先进行一般性的判断，其次才结合法益保护、处罚必要性等进行二次的、实质的判断。
二是在对构成要件要素的解释中引入大众判断，即“社会一般人的观念”。本案的裁判理由引入了社会常识判断，即从一般人来看，精神压力也会损害身体健康。故意伤害罪所保护的身体健康，除了指人的组织、肢体、器官等方面的健康，是否还包括精神健康？从传统观念来看，精神健康似乎是一个缺乏确定性的概念，但随着社会的不断发展，人们日益关注精神健康，也充分认识到精神健康与否，将会直接影响到身体机能。人们通常说的“你伤害了我”，相当程度是指影响了精神上的舒适度，特别是造成了精神压力。周光权教授指出：“刑法越来越偏离我们的生活，偏离我们的常识，变得越来越难懂。刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维。”[10]这种常识主义刑法观，也值得在刑法解释中加以贯彻。当然，需要指出的是，将大众观念、常识观念引入到刑法解释中，绝不是漫无边界的，否则构成要件的犯罪个别化机能将会完全丧失。具体到伤害罪中，精神上的权益固然需要考量，但也不能大而化之，不能将任何一种造成身体、精神不适的行为都视为伤害行为。正如我国台湾地区学者林东茂教授所言：“伤害罪不保护身体的舒适性，一方面因为举证太难，徒然制造司法实务的困扰；另一方面，日常生活上太多令人身心不悦的场景，若皆评价为伤害，刑事司法权的发动将未有止，国民将惶惶不可终日”[11]。
注释：
[1]参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第100-101页。
[2]参见黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第356页。
[3]同[2]，第354页。
[4]同[2]，第350页。
[5]同[1]，第99页。
[6]同[1]，第101-102页。
[7]王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第87页。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第466页。
[9]从这个意义上来说，规范的构成要件要素和记述的构成要件要素，没有绝对的区分界限。德国学者沃尔夫甚至认为，所有的构成要件要素都具有规范的性质。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第193页。
[10]周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期。
[11]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第233页。