论文部分内容阅读
摘 要：公立高校既是民事主体又是行政主体，分别以民事主体和行政主体身份与学生产生法律关系。平等民事主体关系和行政法律关系错位和越位导致侵权。明确高校不同活动中的主体性质，增强高校管理活动中的法治规制、增大学生参与学校管理活动的途径都是实现依法治校的方式；回归学生消费者的民事主体身份、尊重学生选择权是高校后勤化改革的核心和动力。
关键词：中国 公立高校大学生 法律关系 依法治校
一、我国公立高校的法律地位
根据《中华人民共和国教育法》第31条规定：学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。《高等教育法》第30条规定：高等学校自批准之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，与之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。高校俨然成为民事与行政法律关系的组合体。
(一)作为民事主体的高校
《教育法》和《高等教育法》都明示：学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任，作为民事主体的高校不再考虑社会行政的要素，如同众多民事法律关系主体一样对待。公立高校与学生之间形成民事法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。此时，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对另一方的学生无支配力、强制力和处分力，独立的民事主体学生更没有义务忍受。高校中的民事法律关系以学校收取住宿费、为学生订购教材等事项与学生形成的法律关系为典型代表，尤其突出的是付费教育背景下学生以对价的方式、以法律主体身份换取教育资源和教师资源，学校在收取学生缴纳的费用后，务必按照合同来履行自己的义务。当高校不能保障交纳费用的学生相应的教育权实现时，即构成违约，侵犯学生受教育的权利。
(二)作为行政主体的高校
“事业单位”是中国式的语言表达，在我国将承担社会公共行政职能的组织称为事业单位，如医院、学校、图书馆、博物馆等，这些事业单位不同于政府，具有非政府性，不同于企业，具有非营利性，不同于一般民间社团，具有公益性。法国将这类组织称为“公务法人”，与私法领域法人相对称，英国称为“公立法人”。《高等教育法》第18条规定：“高等教育由高等学校和其它教育机构实施。”这是一个典型的授权条款，表明作为国家教育权重要组成部分的教育教学活动实施权，实际上由被授权人——高等学校行使。高等学校既是民法意义上的独立法人，同时又是社会教育行政职能的载体。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，公立高校的办学权和衍生出来的自治权是国家教育权的授予。这些授权主要体现为：第一，办学自主权。《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”第二，颁发学历证书、学位证书的权利。第三，学籍管理、奖励和处分权。我国虽然没有使用公务法人、公立法人的法学表述，但高等学校属于行政法律语言中“经法律、法规授权的组织”的一种。
二、公立高校与学生的法律关系
(一)两者之间的平等民事法律关系
民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。民事法律关系主体双方地位平等，根据自己的意愿自由地从事民事法律行为。在市场经济体制下，高等学校已从计划体制下的纯公益性事业单位转变为既坚持公益性又有产业性的教育实体。既然高校广泛地参与到民事法律关系中来，使民事合同法律关系中的违约及侵权与违约两种竞合的法律责任愈显突出。按照我国法律规定，学校作为独立的公务法人，享有办学自主权。学生享有花钱买教育缴费上学、自主决定报考学校及选择专业类别、接受高质量的服務和受教育的权利。学校与学生之间的行为受符合法律、法规的双方各自意思自治的约定约束。公立高校根据国家相关法律的规定，制定招生条件、招收学生，然后学生接受学校的管理，学校向学生提供教育服务，视为一种合同关系，学校发布的招生简章视为合同之要约，表达了学校在一定条件和一定范围内符合自己要求的情况下愿意接受考生人校学习的意思表示；考生填报志愿可视为要约，作出愿意通过考试及各种相关的行为来迎合和接受学校挑选，一旦被学校录取则愿意进入学校学习的意思表示；学校依照相关标准录取该考生则是对学生填报志愿这一要约的承诺。这是一个完整的合同订立过程。
(二)两者之间的行政法律关系
大陆法系公法学理论将公立高校与学生之间的法律关系视为特别权力关系并逐渐理论化。特别权力关系理论。起源于德国，德国公法学理论中公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系，前者是指国家基于主权作用，在其管辖范围内行使公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系；后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。在特别权力关系中，权力主体对相对方概括地享有命令支配权力，相对人都负有服从的义务。按照传统的法学理论，两者之间此种管理和服从关系不由法律进行规定，也不得寻求法律救济，又被称为“法治真空地带”。
我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的自由裁量权，这种关系视为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，与特别权力关系理论契合。在这种特别的法律关系中，高校依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，以公法主体身份而存在，依国家赋予的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别之权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系，是公法关系。如一般公立高校的规定中有“不得违反考场纪律”的要求，如果学生考试过程中违反了学校关于考试的规定，那么学生将要受到校方的行政处分，学生要服从这种管理。
(三)民事法律关系行政化
市场经济下，高校大多将服务经营和提供当作是处理自身内部事物，忽视了作为服务的享受者即广大学生的消费者权益。持续进行的高校后勤服务社会化改革，饮食、住宿等经营服务由市场主体与校方签订合同方式运作，不少市场民事主体租赁学校场地进行服务业经营，有不少高校在后勤服务社会化的改革中自身就是服务经营者。后勤服务社会化改革之后，高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业 服务活动中来，尽管此时的高校仍要行使对饮食、住宿的管理职能，但这种管理主要承担着两方面职能：一是维护学生的权益、监督服务经营者，如遵守国家对住宿的条件及最高限价的规定；二是管理学生的住宿纪律，如不得随意窜寝、按时归寝等。
社会化改革旨在将高校从事全面学校管理和服从的繁重事务中可抽身出来，将不占据主业的业务以合同方式外包，自己从微观走向宏观，从提供者走向监督者，将真正的消费者推到第一位。真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，学校仅在学生与提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不是运动员。广大学生享有充分权利选择服务的提供者并通过自身的权利代表机构与服务提供者定立合同等。
三、我国公立高校与学生之间存在的问题
(一)侵犯学生的受教育权
受教育权在现代社会已经成为一项普遍的法定权利，是当代人权的一项重要内容，在建设永续学习型社会下，这项权利更突显其重要性。我国公民的受教育权受宪法和法律保护，宪法第四十六规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，《教育法》和《高等教育法》也不断重申和保障受教育权。
近些年不断将高校推到被告席的案件正向我们每个人展示着受教育权保障的现状。1998年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会案；2000年余某诉襄樊学院勒令退学的处分无效案。笔者发现：早先时期案件和新近时期的案件略有不同，新近的案件中高校仅因为学生一次的违规、一次不当的行为等“瑕疵”型错误与宪法地位的受教育权相对抗，这正是高校管理中将学生视为被管理的纯粹客体的突出表现。
笔者还有一点强调的是，受教育权不能只停留在“授抑或不授”的问题上，还要关注“授的质量”。假定我是学生的家长，每年我要通过自己的工作和劳动来缴纳孩子上大学所需要的一切必要费用(这部分开支已经是中国家庭支出的重要部分)，家长不仅要孩子接受大学教育，还要接受这所大学里最优质的教育，即优质的教育资源，后者才是受教育权的真正核心，这是从形式关注到实质关注的转变。诚然，形式关注自然简单，容易看得见、摸得着，实质受教育权的监督就更难了，对于实质受教育权的实现问题现在很多高校在不断探索中，这是值得高兴的，如教授每学期给本科生上课有强制的课时要求，否则将影响年终考核等。本科学生理应享有高校优质教育教学资源、教授直接上课的权利，这是大学生受教育权的应有之意，优秀的老师只有在给本科学生授课中才能获取职业认同感和满足感，是师德的重要内容。
(二)侵犯学生名誉权和隐私权
名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价即自己的名誉，依法享有的不可侵犯的权利。大学生也是正常公民，自然享有名誉权，这是大学生自身素养和家教的最佳“标签”，并关系到其在学校的地位、人格尊严以及他人的信赖程度。学校中我们却常看见某学生被处分了、某学生考试不及格需要补考、XXX上课迟到通报批评等等现象，这些都很可能地或者已经构成了对学生名誉权的侵犯。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
所谓隐私权是指自然人享有的对个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。错综复杂的大千世界中，每一个人都仿佛是大海里的一滴水、荒漠中的一粒沙，微不足道、孤立无援。我们必须学会承受孤独、面对苦难；我们需要社会的理解、朋友的关怀；同样，我们更渴望独辟一块个人的宁静、安全之所，保留些许不愿为外人知道的回忆和隐秘。隐私权是人类文明发展到一定高度的必然要求，是尊重人格尊严和个人价值的体现，是公民之间、个人与社会之间的和谐关系得以维系的保证。
西南某院校开除一位怀孕的女大学生，因其假日旅游与男友在校园外宾馆过夜导致怀孕，后被校医院查实报告学校，校方责令该女学生作深刻检讨，交待性行为细节，承認自己道德败坏，并以“违反校规校纪”为由，勒令两人退学。这些“惯性管理”行为几乎总是在大学校园中找到，还打着道德教育的旗号。
(三)侵犯学生的财产权
有些学校以学生自己保管财物不安全为由，在未经学生同意的情况下代其保管；有些学校甚至为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等；有些学校没有经过物价部门的批准向学生“乱收费”“乱摊派”。学生在校期间作为消费者，其财产并不多，但是这并不等于可以据此忽视其财产权。从法律上说，财产的多寡与财产权没有正比例关系，财产不多不等于财产权也不多。国家每年都拨专款为在校学生提供一定数量的行政给付，如资料费、科研费、伙食补贴等等，每位学生也许数额不多，都是学生应当享有的权益，是国家向在校学生提供的福利，这笔财产神不知鬼不觉地被挪为他用。
还有一种侵犯财产权的现象不容忽视。学生考试不及格需要补考，按照课程不同或者按照学生的不同分数，缴纳补考费，或许这种措施有警告、警示的作用，但钱不能解决教育和学习知识的问题，不要把知识低俗化。
(四)侵犯学生的自由选择权
后勤服务社会化背景下，饮食、住宿等经营服务由市场主体来运作，真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，广大学生自然而然地享有充分权利来选择服务的提供者，并通过自身的权利代表机构与服务提供者订立合同等，这是大学生自治能力“最低成本”的培育方式。此时的学校仅在学生与提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不再是运动员。学校为真正的法律关系当事人搭建一个平台，并提供广泛的空间让学生充分选择。有的学校只有一个食堂，学生没有选择的余地，无论饭菜质量如何，学生都只能硬性接受，这样的消费事实上就是垄断性消费，是没有竞争或者没有充分竞争下的消费，是对侵权行为的纵容。
笔者须强调的是，后勤社会化表象上是职能分工，让学校管理者专心搞教学和科研工作，深层次内涵是打破高校服务这个铁板，打破垄断和计划的运行方式，将市场和竞争引进高校服务领域，充分竞争之下才有最优质的服务和最令人满意的价格。学生是最主要的消费群，有权利决定谁提供的服务物美价廉，也有权利随时换人。
除上述所说之外，还有诸如学校管理程序缺位、管理者的服务意志不强、学校自觉接受法律规制程度不高、校规与国家法律明显冲突等等，不再赘述。
四、若干法律思考
(一)区分民事法律关系和行政法律关系是解决问题的前提
法律关系性质不同，高校的主体性质自然不同，享有的权利与承担的义务也有差别。准确定位公立高校与学生之 间的诸种法律关系，尤其是梳理特别权力关系与国家指导下的民事关系的区别。发生特别权力关系的提前是国家法律法规授权下学校对某些事项行使管理职能，只有在这些事项上，高校才具有特别权力关系主体的资格。如《高等教育法》中对学位取得做了原则性规定，高校可以制定自己的学分标准。行政法律关系中高校的权力必须有法律依据，法律明确规定，这是法律保留原则的基本要求。没有明确授予的权力，高校不得类推获得，“权力禁止类推”是公法中最基本的精神。法律应在行政法律关系中的高校权力下工夫，尽量明确清楚，行政法律关系与民事法律关系始终处于此消彼长的状态中，权力有“自肥”倾向，一旦权力范围扩大，挤占和受害的自然是民事权利。
(二)以学生为本，提供参与途径是依法治校的根本保障
在依法治国的语境下，学校与学生之间的关系已经不仅是简单的管理者与被管理者之间的关系，学生由纯粹的管理客体逐渐提升法律地位，让學生参与学校发展和学校的各种决策，正是主人身份的体现。在以人为本的时代，学校的最大资源是学生，铁打的学校流水的学生，学校的精神气质是由一拨一拨的曾在这里生活和正在这里生活的学生不断打磨出来的。真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待，这才是我们需要的一种符合时代发展要求、体现现代法治意识的教育理念。参与是实现上述理念的有效途径。
订定规则与文件的过程中应充分吸纳和体现民意，不能单方面决定，否则，法律就可能蜕变为少数人的“私人产品”，即高校规章制度的制定而言，要吸纳广大学生的意见，就必须拓展文件制定过程中的学生参与渠道。在规定拟制过程中，让广大学生充分了解文件的功能与内容，针对拟制定的规定提供详细的说明书，在学校网站、论坛或者学校广播中公布，提供合理的讨论——评议期，在这个讨论——评议期中民主得以张扬、人本关怀显示巨大力量，虽然在制定规范的阶段消耗了比较多的时间，但是执行规定的成本大大降低了，使“民主的氧气”充实在学校之中。
在具体管理行为中注重程序法治。学校的管理不仅要实体上公平正义，并且要保证这种公平和正义是可以感觉得到的、是“直观的公”。“正义不仅要实现，而且要用人们看得见的方式实现”，这是现代法治对传统法治的突破。如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动制约权力滥用提供制度保障。这种程序法治落实到高校的学生管理中，具体要求有：第一，送达与告知：高校在进行学生管理过程中，应将相关决定的及时送达和告知作为一项制度确立下来，确保学生的知情权不受侵犯。第二，说明理由。高校在做出某项对学生剥夺权利的行政行为时，必须在执行前向当事学生说明理由，做到先取证、后裁决，良好而充分的说理引发学生的心理共振，是最好的教育过程。第三，听证制度。旨在为学生提供一个平台，让校方和学生在平台上进行思想交流和对话，使双方有机会面对面地陈述自己的理由和原委，也提供一种机会使对方在相对封闭的时间中倾听对方的话语，了解对方的真实感受。听证的设计只不过是在追求一种心理被尊重的感觉，而恰是被尊重的心理感受赢得学生的理解。
(三)学生组织应担负大学生法律意识启蒙的功能
学生会是维护学生权益的自治机构还是学校管理机构下的“附属品”?由高中生一跃成为大学生的“准公民”们，并没有因为参加了高考而增加法律意识，身份上的转变与法律意识、维权意识的增加没有必然联系，现代的大学生只有在自己身陷纠纷之中时才想到还有法律，这种事后找法的思维使大学生平日里很少注意法律意识的培养，维权成为口号也是情理之中的。笔者以为，在大学生入学之日起，同军训一样，宣传和培育最容易理解、浅显易懂的权利常识是很必要的。
学生代表大会和学校中各种组织不仅在学校管理过程中发挥作用，更主要的是在每位学生大学四年的生活中以“润物细无声”的方式潜移默化地影响、陶冶学生的法律感觉和法律情趣。
关键词：中国 公立高校大学生 法律关系 依法治校
一、我国公立高校的法律地位
根据《中华人民共和国教育法》第31条规定：学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。《高等教育法》第30条规定：高等学校自批准之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，与之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。高校俨然成为民事与行政法律关系的组合体。
(一)作为民事主体的高校
《教育法》和《高等教育法》都明示：学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任，作为民事主体的高校不再考虑社会行政的要素，如同众多民事法律关系主体一样对待。公立高校与学生之间形成民事法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。此时，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对另一方的学生无支配力、强制力和处分力，独立的民事主体学生更没有义务忍受。高校中的民事法律关系以学校收取住宿费、为学生订购教材等事项与学生形成的法律关系为典型代表，尤其突出的是付费教育背景下学生以对价的方式、以法律主体身份换取教育资源和教师资源，学校在收取学生缴纳的费用后，务必按照合同来履行自己的义务。当高校不能保障交纳费用的学生相应的教育权实现时，即构成违约，侵犯学生受教育的权利。
(二)作为行政主体的高校
“事业单位”是中国式的语言表达，在我国将承担社会公共行政职能的组织称为事业单位，如医院、学校、图书馆、博物馆等，这些事业单位不同于政府，具有非政府性，不同于企业，具有非营利性，不同于一般民间社团，具有公益性。法国将这类组织称为“公务法人”，与私法领域法人相对称，英国称为“公立法人”。《高等教育法》第18条规定：“高等教育由高等学校和其它教育机构实施。”这是一个典型的授权条款，表明作为国家教育权重要组成部分的教育教学活动实施权，实际上由被授权人——高等学校行使。高等学校既是民法意义上的独立法人，同时又是社会教育行政职能的载体。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，公立高校的办学权和衍生出来的自治权是国家教育权的授予。这些授权主要体现为：第一，办学自主权。《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”第二，颁发学历证书、学位证书的权利。第三，学籍管理、奖励和处分权。我国虽然没有使用公务法人、公立法人的法学表述，但高等学校属于行政法律语言中“经法律、法规授权的组织”的一种。
二、公立高校与学生的法律关系
(一)两者之间的平等民事法律关系
民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。民事法律关系主体双方地位平等，根据自己的意愿自由地从事民事法律行为。在市场经济体制下，高等学校已从计划体制下的纯公益性事业单位转变为既坚持公益性又有产业性的教育实体。既然高校广泛地参与到民事法律关系中来，使民事合同法律关系中的违约及侵权与违约两种竞合的法律责任愈显突出。按照我国法律规定，学校作为独立的公务法人，享有办学自主权。学生享有花钱买教育缴费上学、自主决定报考学校及选择专业类别、接受高质量的服務和受教育的权利。学校与学生之间的行为受符合法律、法规的双方各自意思自治的约定约束。公立高校根据国家相关法律的规定，制定招生条件、招收学生，然后学生接受学校的管理，学校向学生提供教育服务，视为一种合同关系，学校发布的招生简章视为合同之要约，表达了学校在一定条件和一定范围内符合自己要求的情况下愿意接受考生人校学习的意思表示；考生填报志愿可视为要约，作出愿意通过考试及各种相关的行为来迎合和接受学校挑选，一旦被学校录取则愿意进入学校学习的意思表示；学校依照相关标准录取该考生则是对学生填报志愿这一要约的承诺。这是一个完整的合同订立过程。
(二)两者之间的行政法律关系
大陆法系公法学理论将公立高校与学生之间的法律关系视为特别权力关系并逐渐理论化。特别权力关系理论。起源于德国，德国公法学理论中公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系，前者是指国家基于主权作用，在其管辖范围内行使公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系；后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。在特别权力关系中，权力主体对相对方概括地享有命令支配权力，相对人都负有服从的义务。按照传统的法学理论，两者之间此种管理和服从关系不由法律进行规定，也不得寻求法律救济，又被称为“法治真空地带”。
我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的自由裁量权，这种关系视为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，与特别权力关系理论契合。在这种特别的法律关系中，高校依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，以公法主体身份而存在，依国家赋予的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别之权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系，是公法关系。如一般公立高校的规定中有“不得违反考场纪律”的要求，如果学生考试过程中违反了学校关于考试的规定，那么学生将要受到校方的行政处分，学生要服从这种管理。
(三)民事法律关系行政化
市场经济下，高校大多将服务经营和提供当作是处理自身内部事物，忽视了作为服务的享受者即广大学生的消费者权益。持续进行的高校后勤服务社会化改革，饮食、住宿等经营服务由市场主体与校方签订合同方式运作，不少市场民事主体租赁学校场地进行服务业经营，有不少高校在后勤服务社会化的改革中自身就是服务经营者。后勤服务社会化改革之后，高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业 服务活动中来，尽管此时的高校仍要行使对饮食、住宿的管理职能，但这种管理主要承担着两方面职能：一是维护学生的权益、监督服务经营者，如遵守国家对住宿的条件及最高限价的规定；二是管理学生的住宿纪律，如不得随意窜寝、按时归寝等。
社会化改革旨在将高校从事全面学校管理和服从的繁重事务中可抽身出来，将不占据主业的业务以合同方式外包，自己从微观走向宏观，从提供者走向监督者，将真正的消费者推到第一位。真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，学校仅在学生与提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不是运动员。广大学生享有充分权利选择服务的提供者并通过自身的权利代表机构与服务提供者定立合同等。
三、我国公立高校与学生之间存在的问题
(一)侵犯学生的受教育权
受教育权在现代社会已经成为一项普遍的法定权利，是当代人权的一项重要内容，在建设永续学习型社会下，这项权利更突显其重要性。我国公民的受教育权受宪法和法律保护，宪法第四十六规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，《教育法》和《高等教育法》也不断重申和保障受教育权。
近些年不断将高校推到被告席的案件正向我们每个人展示着受教育权保障的现状。1998年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会案；2000年余某诉襄樊学院勒令退学的处分无效案。笔者发现：早先时期案件和新近时期的案件略有不同，新近的案件中高校仅因为学生一次的违规、一次不当的行为等“瑕疵”型错误与宪法地位的受教育权相对抗，这正是高校管理中将学生视为被管理的纯粹客体的突出表现。
笔者还有一点强调的是，受教育权不能只停留在“授抑或不授”的问题上，还要关注“授的质量”。假定我是学生的家长，每年我要通过自己的工作和劳动来缴纳孩子上大学所需要的一切必要费用(这部分开支已经是中国家庭支出的重要部分)，家长不仅要孩子接受大学教育，还要接受这所大学里最优质的教育，即优质的教育资源，后者才是受教育权的真正核心，这是从形式关注到实质关注的转变。诚然，形式关注自然简单，容易看得见、摸得着，实质受教育权的监督就更难了，对于实质受教育权的实现问题现在很多高校在不断探索中，这是值得高兴的，如教授每学期给本科生上课有强制的课时要求，否则将影响年终考核等。本科学生理应享有高校优质教育教学资源、教授直接上课的权利，这是大学生受教育权的应有之意，优秀的老师只有在给本科学生授课中才能获取职业认同感和满足感，是师德的重要内容。
(二)侵犯学生名誉权和隐私权
名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价即自己的名誉，依法享有的不可侵犯的权利。大学生也是正常公民，自然享有名誉权，这是大学生自身素养和家教的最佳“标签”，并关系到其在学校的地位、人格尊严以及他人的信赖程度。学校中我们却常看见某学生被处分了、某学生考试不及格需要补考、XXX上课迟到通报批评等等现象，这些都很可能地或者已经构成了对学生名誉权的侵犯。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
所谓隐私权是指自然人享有的对个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。错综复杂的大千世界中，每一个人都仿佛是大海里的一滴水、荒漠中的一粒沙，微不足道、孤立无援。我们必须学会承受孤独、面对苦难；我们需要社会的理解、朋友的关怀；同样，我们更渴望独辟一块个人的宁静、安全之所，保留些许不愿为外人知道的回忆和隐秘。隐私权是人类文明发展到一定高度的必然要求，是尊重人格尊严和个人价值的体现，是公民之间、个人与社会之间的和谐关系得以维系的保证。
西南某院校开除一位怀孕的女大学生，因其假日旅游与男友在校园外宾馆过夜导致怀孕，后被校医院查实报告学校，校方责令该女学生作深刻检讨，交待性行为细节，承認自己道德败坏，并以“违反校规校纪”为由，勒令两人退学。这些“惯性管理”行为几乎总是在大学校园中找到，还打着道德教育的旗号。
(三)侵犯学生的财产权
有些学校以学生自己保管财物不安全为由，在未经学生同意的情况下代其保管；有些学校甚至为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等；有些学校没有经过物价部门的批准向学生“乱收费”“乱摊派”。学生在校期间作为消费者，其财产并不多，但是这并不等于可以据此忽视其财产权。从法律上说，财产的多寡与财产权没有正比例关系，财产不多不等于财产权也不多。国家每年都拨专款为在校学生提供一定数量的行政给付，如资料费、科研费、伙食补贴等等，每位学生也许数额不多，都是学生应当享有的权益，是国家向在校学生提供的福利，这笔财产神不知鬼不觉地被挪为他用。
还有一种侵犯财产权的现象不容忽视。学生考试不及格需要补考，按照课程不同或者按照学生的不同分数，缴纳补考费，或许这种措施有警告、警示的作用，但钱不能解决教育和学习知识的问题，不要把知识低俗化。
(四)侵犯学生的自由选择权
后勤服务社会化背景下，饮食、住宿等经营服务由市场主体来运作，真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，广大学生自然而然地享有充分权利来选择服务的提供者，并通过自身的权利代表机构与服务提供者订立合同等，这是大学生自治能力“最低成本”的培育方式。此时的学校仅在学生与提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不再是运动员。学校为真正的法律关系当事人搭建一个平台，并提供广泛的空间让学生充分选择。有的学校只有一个食堂，学生没有选择的余地，无论饭菜质量如何，学生都只能硬性接受，这样的消费事实上就是垄断性消费，是没有竞争或者没有充分竞争下的消费，是对侵权行为的纵容。
笔者须强调的是，后勤社会化表象上是职能分工，让学校管理者专心搞教学和科研工作，深层次内涵是打破高校服务这个铁板，打破垄断和计划的运行方式，将市场和竞争引进高校服务领域，充分竞争之下才有最优质的服务和最令人满意的价格。学生是最主要的消费群，有权利决定谁提供的服务物美价廉，也有权利随时换人。
除上述所说之外，还有诸如学校管理程序缺位、管理者的服务意志不强、学校自觉接受法律规制程度不高、校规与国家法律明显冲突等等，不再赘述。
四、若干法律思考
(一)区分民事法律关系和行政法律关系是解决问题的前提
法律关系性质不同，高校的主体性质自然不同，享有的权利与承担的义务也有差别。准确定位公立高校与学生之 间的诸种法律关系，尤其是梳理特别权力关系与国家指导下的民事关系的区别。发生特别权力关系的提前是国家法律法规授权下学校对某些事项行使管理职能，只有在这些事项上，高校才具有特别权力关系主体的资格。如《高等教育法》中对学位取得做了原则性规定，高校可以制定自己的学分标准。行政法律关系中高校的权力必须有法律依据，法律明确规定，这是法律保留原则的基本要求。没有明确授予的权力，高校不得类推获得，“权力禁止类推”是公法中最基本的精神。法律应在行政法律关系中的高校权力下工夫，尽量明确清楚，行政法律关系与民事法律关系始终处于此消彼长的状态中，权力有“自肥”倾向，一旦权力范围扩大，挤占和受害的自然是民事权利。
(二)以学生为本，提供参与途径是依法治校的根本保障
在依法治国的语境下，学校与学生之间的关系已经不仅是简单的管理者与被管理者之间的关系，学生由纯粹的管理客体逐渐提升法律地位，让學生参与学校发展和学校的各种决策，正是主人身份的体现。在以人为本的时代，学校的最大资源是学生，铁打的学校流水的学生，学校的精神气质是由一拨一拨的曾在这里生活和正在这里生活的学生不断打磨出来的。真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待，这才是我们需要的一种符合时代发展要求、体现现代法治意识的教育理念。参与是实现上述理念的有效途径。
订定规则与文件的过程中应充分吸纳和体现民意，不能单方面决定，否则，法律就可能蜕变为少数人的“私人产品”，即高校规章制度的制定而言，要吸纳广大学生的意见，就必须拓展文件制定过程中的学生参与渠道。在规定拟制过程中，让广大学生充分了解文件的功能与内容，针对拟制定的规定提供详细的说明书，在学校网站、论坛或者学校广播中公布，提供合理的讨论——评议期，在这个讨论——评议期中民主得以张扬、人本关怀显示巨大力量，虽然在制定规范的阶段消耗了比较多的时间，但是执行规定的成本大大降低了，使“民主的氧气”充实在学校之中。
在具体管理行为中注重程序法治。学校的管理不仅要实体上公平正义，并且要保证这种公平和正义是可以感觉得到的、是“直观的公”。“正义不仅要实现，而且要用人们看得见的方式实现”，这是现代法治对传统法治的突破。如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动制约权力滥用提供制度保障。这种程序法治落实到高校的学生管理中，具体要求有：第一，送达与告知：高校在进行学生管理过程中，应将相关决定的及时送达和告知作为一项制度确立下来，确保学生的知情权不受侵犯。第二，说明理由。高校在做出某项对学生剥夺权利的行政行为时，必须在执行前向当事学生说明理由，做到先取证、后裁决，良好而充分的说理引发学生的心理共振，是最好的教育过程。第三，听证制度。旨在为学生提供一个平台，让校方和学生在平台上进行思想交流和对话，使双方有机会面对面地陈述自己的理由和原委，也提供一种机会使对方在相对封闭的时间中倾听对方的话语，了解对方的真实感受。听证的设计只不过是在追求一种心理被尊重的感觉，而恰是被尊重的心理感受赢得学生的理解。
(三)学生组织应担负大学生法律意识启蒙的功能
学生会是维护学生权益的自治机构还是学校管理机构下的“附属品”?由高中生一跃成为大学生的“准公民”们，并没有因为参加了高考而增加法律意识，身份上的转变与法律意识、维权意识的增加没有必然联系，现代的大学生只有在自己身陷纠纷之中时才想到还有法律，这种事后找法的思维使大学生平日里很少注意法律意识的培养，维权成为口号也是情理之中的。笔者以为，在大学生入学之日起，同军训一样，宣传和培育最容易理解、浅显易懂的权利常识是很必要的。
学生代表大会和学校中各种组织不仅在学校管理过程中发挥作用，更主要的是在每位学生大学四年的生活中以“润物细无声”的方式潜移默化地影响、陶冶学生的法律感觉和法律情趣。