论文部分内容阅读
摘 要:私法自治作为民法的精神内核,全面体现了民法作为私法的属性,反映了民法作为权利法的本质。籍由私法自治能够产生市场经济社会下的福祉,原则上符合公共利益,因而民事活动中广泛遵循私法自治原则。然而,私法自治绝非主张主体意志的绝对自由,这种自由必须有一定的限制,当无法藉由私法自治达到福祉极大时,就需要对私法自治进行限制。在私法自治和限制中要取得平衡,将私法自治作为民法的基本原则,限制则以必要为前提,限于限制所促成的利益达到成本收益最优化。
关键词:私法自治;意思自治;限制
私法自治是民商法律关系的基础,而为其最重要的一项原则。民商法律是用来规范各种自愿的交易,而自愿的交易就形成了市场,私法自治就如同自由市场,而对私法自治的限制就如同对市场的管制。因此,自由市场的功能,就是私法自治所要达到的功能,而对市场的管制的功能,就如同对私法限制的功能。藉此考察角度,私法自治与限制,自然能够将法律(规范法则)与事实(规范对象)紧密结合,而实现规范的功能。
一、私法自治的概念分析
近代的“私法自治原则”远溯于十二铜表法的“一切关于财产所为之遗嘱处分,皆为法律”的“遗嘱自由原则”,确立于1804 年《法国民法典》和1990 年《德国民法典》的有关规定,此后,资产阶级民法都在法律行为制度中体现了“当事人意思自治”原
则。[1]
我国民法也承认当事人在民法中依法享有的意志自由。民事法律行为大多数在本质上不过是商品交换的行为,马克思在谈到商品交换过程时曾说:“为了使这些物作为商品彼此发生关系。因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品”。这表明一个正常的商品交换必须是在双方共同意志行为的基础上产生的,马克思揭示的商品交换的这种本质在民法上就体现为民事法律行为制度中的“私自自治原则”,民事法律行为必须一定程度上体现主体自身意志。
私法自治表现在私法事务的各个领域,如所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产,或买或卖,或租或赁,或借或贷,或捐或赠,或抵或质,或自用或交易,或占有或抛弃,悉听尊便,无任限制;如契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;如婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;如民事责任领域,则表现为自己责任,即自己对自己的行为负责,个人基于自由意志决定自己的行为,意志是自由的,行为是自由的,所以由此产生的责任也是自己的,这是自由意志的逻辑结果;等
等。[2]
私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties),正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理•杜摩林,其主旨是当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。
尊重私法自治的效益,每个人都会为了追求个人福祉而努力,自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余,二者相加即是此次交易对社会产生的福祉,交易会产生福祉,因此鼓励交易,藉由越多的交易达成越多的社会福祉。当事人得在不违反强行法规及公序良俗的范围内,自由创设现行法根本未为规定的新型契约,则一方面满足各种交易的需求,使自由交易所促成的福祉达到极大,另一方面,简化交易,使达成交易的成本减少,自然形成福祉极大、成本极小的境界,这就是法制上采取私法自治的效益。
私法(意思)自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第4条:“民事活动应当遵循自愿原则。”其次是合同法第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”再次,在民法通则与各个民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同角度进行了规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。[3]
二、对私法自治的限制
私法(意思)自治自由并非意味着私法(意思)自治原则是不受任何限制的。“个人在社会生活中之行为如影响其他个人生活资源至某种不被容忍之程度,私法即不再适合自治,限制规定必因缘而生。”[4]随着私权神圣和私法(意思)自治的过度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素,由此人们以交易行为中的诚实信用、合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对意思自治加以限制,从而使整个民法原则的体系内部达到了一种权利相对平衡的理想状态,共同支撑与构建民法理论这个庞杂的体系。
在私法(意思)自治下,当事人具有缔约、相对人选择、方式、内容、变更、结束等自由,然而,如果双方缔约地位不平等,使放任私法(意思)自治无法达到福祉极大、成本极小的境界,则国家机关即有必要加以干预,而形成对私法(意思)的限制。关于对格式合同的管制或强制缔约,以及司法机关对契约条款效力的审查,都构成对契约的限制,而这些限制可以分为司法管制和行政管制。
1、司法管制:司法管制在此是指藉由法院于涉讼的个案中,审查契约的内容,是否有必要限制其某些契约条款的效力,或调整契约对当事人的效力,甚至宣告契约为无效。此一管制手段的特征,是依赖较少的法官和当事人,而遵守的诱因是藉由损害赔偿责任或使契约条款不发生当事人所预期的效力。
司法管制因为是事后管制,而且是被动管制,在当事人缔约过程中不须介入,无须太多管制的人力,又因为是事后管制、个案管制,对当事人契约自治影响较小。
2、行政管制:相对于司法管制,行政管制就有一批公务员和专责行政机关执行管制,预先预防违反管制的契约出现,避免损害发生,而成本基本上也不必由因管制而受益的一方承担。
行政管制有可能是事前管制(例如订定契约模板、或事先审核格式合同内容、或对事业合并的准许),而且是主动管制(不待当事人主张),在当事人缔约过程中就可能须介入,必须仰赖一批管制的人力,又因为是事前管制、全面管制,对当事人契约自治影响很大。在契约自治的原则下,对当事人契约自治影响较大,固然可以视为行政管制的缺点,然而,却同时也是其优点,因为行政管制才能发挥立即且全面性的效果。
三、私法自治与限制的平衡
私法(意思)自治既然原则上是比较有效率,而限制又有各种成本,因此,即使私法(意思)自治有不完美处,但私法(意思)自治仍然是原则,对私法(意思)限制只限于例外情形。简单地说,只要在私法(意思)自治的不完美处,即私法(意思)自治无法达到福祉最大,才有思考限制与否的空间;在私法(意思)自治的不完美处,也不当然有必要限制,只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本,才有限制的必要。如此才能调和自治和限制,使自治和限制取得平衡。
私法(意思)自治和限制取得平衡,并非指私法(意思)自治和私法(意思)限制各占一半,而是针对各种情形,为达福祉极大,分别采取自治或限制。因为限制会带来制度的成本、牺牲效率和其它成本,这些成本有时会超过限制带来的福祉,因此,即使私法(意思)自治有不完美处,也不当然推论即等于有限制的必要。更何况在通常情形,当事人的决定才符合双方的最大福祉,此时更无限制的必要,而应让契约自治。因此,有必要对私法(意思)自治限制的情形,相对于私法(意思)自治的总数,仍然是少数,所以,即使法制上认可许多限制的必要性,私法(意思)自治仍应作为原则,私法(意思)自治仍是民法最重要的原則之一。
限制则以必要为限,限制的必要性必须基于两个要件,即私法(意思)自治无法达到福祉最大,以及限制所产生的福祉高于限制的成本。在私法(意思)自治无法达到福祉最大的情形给限制找到理由。然而行政管制和司法管制都不应逾越必要限度,只有在解决无效率和为了公平性保护人民的基本需求,才能构成限制私法(意思)自治的理由,而且必须限制所产生的效益高于限制的成本,才有必要加以限制。
从以上分析,我们可以清楚地认识到私法(意思)自治是民商法律的基础,而为其中最重要的一项原则,私法(意思)自治会产生福祉,在完全竞争市场中,私法(意思)自治可以产生福祉极大,原则上符合公共利益,因此,法制上采取私法(意思)自治原则。
然而私法(意思)自治有不完美处,是契约自治无法达到福祉极大的情形,因而有必要藉由司法裁判和行政机关对私法(意思)自治加以限制,本文主张私法(意思)自治与限制应取得平衡,将私法(意思)自治仍作为民商法原则,限制则以必要为限。
注释:
[1]王雅琴.论瑕疵行政行为分类及其补救[J].山西财经大学学报,2001.12.
[2]刘凯湘.论民法的性质与理念[J].法学论坛,2000.2.
[3]尹德军,俞晓婷.试论民法中意思自治原则的限制[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2008.1.
[4]曾世雄.民法总论之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2002:54.
参考文献:
[1]王雅琴.论瑕疵行政行为分类及其补救[J].山西财经大学学报,2001.12.
[2]刘凯湘.论民法的性质与理念[J].法学论坛,2000.2.
[3]尹德军,俞晓婷.试论民法中意思自治原则的限制[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2008.1.
[4]曾世雄.民法总论之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2002.54.
[5]凌溪.意思自治理论与实践[J].北京市政法管理干部学院学报,2002.4.
[6]鹿勇.从法律行为的制度结构看民法中的私法自治原则[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2008.5.
[7]谢哲胜.契约自治与管制[J].台湾中正大学.
[8]王泽鉴.民法总则[M].中国台湾:自版发行,2000.
[9]黄瑞明.契约自由和脱法行为[D].中国台湾:台湾大学法律学研究所.1980年度硕士论文.
[10]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001.
[11]郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[12]馬俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005 :59.
[13]吴培玉.试论民事主体的意思自治的社会价值[J].山西高等学校社会科学报,2001,(7):30一31.
[14]宋刚,李昊.论意思自治与法律行为的效力[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2008.3.
[15]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:49.
[16]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
(作者通讯地址:铅山县人民法院,江西铅山334500)
关键词:私法自治;意思自治;限制
私法自治是民商法律关系的基础,而为其最重要的一项原则。民商法律是用来规范各种自愿的交易,而自愿的交易就形成了市场,私法自治就如同自由市场,而对私法自治的限制就如同对市场的管制。因此,自由市场的功能,就是私法自治所要达到的功能,而对市场的管制的功能,就如同对私法限制的功能。藉此考察角度,私法自治与限制,自然能够将法律(规范法则)与事实(规范对象)紧密结合,而实现规范的功能。
一、私法自治的概念分析
近代的“私法自治原则”远溯于十二铜表法的“一切关于财产所为之遗嘱处分,皆为法律”的“遗嘱自由原则”,确立于1804 年《法国民法典》和1990 年《德国民法典》的有关规定,此后,资产阶级民法都在法律行为制度中体现了“当事人意思自治”原
则。[1]
我国民法也承认当事人在民法中依法享有的意志自由。民事法律行为大多数在本质上不过是商品交换的行为,马克思在谈到商品交换过程时曾说:“为了使这些物作为商品彼此发生关系。因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品”。这表明一个正常的商品交换必须是在双方共同意志行为的基础上产生的,马克思揭示的商品交换的这种本质在民法上就体现为民事法律行为制度中的“私自自治原则”,民事法律行为必须一定程度上体现主体自身意志。
私法自治表现在私法事务的各个领域,如所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产,或买或卖,或租或赁,或借或贷,或捐或赠,或抵或质,或自用或交易,或占有或抛弃,悉听尊便,无任限制;如契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;如婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;如民事责任领域,则表现为自己责任,即自己对自己的行为负责,个人基于自由意志决定自己的行为,意志是自由的,行为是自由的,所以由此产生的责任也是自己的,这是自由意志的逻辑结果;等
等。[2]
私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties),正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理•杜摩林,其主旨是当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。
尊重私法自治的效益,每个人都会为了追求个人福祉而努力,自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余,二者相加即是此次交易对社会产生的福祉,交易会产生福祉,因此鼓励交易,藉由越多的交易达成越多的社会福祉。当事人得在不违反强行法规及公序良俗的范围内,自由创设现行法根本未为规定的新型契约,则一方面满足各种交易的需求,使自由交易所促成的福祉达到极大,另一方面,简化交易,使达成交易的成本减少,自然形成福祉极大、成本极小的境界,这就是法制上采取私法自治的效益。
私法(意思)自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第4条:“民事活动应当遵循自愿原则。”其次是合同法第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”再次,在民法通则与各个民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同角度进行了规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。[3]
二、对私法自治的限制
私法(意思)自治自由并非意味着私法(意思)自治原则是不受任何限制的。“个人在社会生活中之行为如影响其他个人生活资源至某种不被容忍之程度,私法即不再适合自治,限制规定必因缘而生。”[4]随着私权神圣和私法(意思)自治的过度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素,由此人们以交易行为中的诚实信用、合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对意思自治加以限制,从而使整个民法原则的体系内部达到了一种权利相对平衡的理想状态,共同支撑与构建民法理论这个庞杂的体系。
在私法(意思)自治下,当事人具有缔约、相对人选择、方式、内容、变更、结束等自由,然而,如果双方缔约地位不平等,使放任私法(意思)自治无法达到福祉极大、成本极小的境界,则国家机关即有必要加以干预,而形成对私法(意思)的限制。关于对格式合同的管制或强制缔约,以及司法机关对契约条款效力的审查,都构成对契约的限制,而这些限制可以分为司法管制和行政管制。
1、司法管制:司法管制在此是指藉由法院于涉讼的个案中,审查契约的内容,是否有必要限制其某些契约条款的效力,或调整契约对当事人的效力,甚至宣告契约为无效。此一管制手段的特征,是依赖较少的法官和当事人,而遵守的诱因是藉由损害赔偿责任或使契约条款不发生当事人所预期的效力。
司法管制因为是事后管制,而且是被动管制,在当事人缔约过程中不须介入,无须太多管制的人力,又因为是事后管制、个案管制,对当事人契约自治影响较小。
2、行政管制:相对于司法管制,行政管制就有一批公务员和专责行政机关执行管制,预先预防违反管制的契约出现,避免损害发生,而成本基本上也不必由因管制而受益的一方承担。
行政管制有可能是事前管制(例如订定契约模板、或事先审核格式合同内容、或对事业合并的准许),而且是主动管制(不待当事人主张),在当事人缔约过程中就可能须介入,必须仰赖一批管制的人力,又因为是事前管制、全面管制,对当事人契约自治影响很大。在契约自治的原则下,对当事人契约自治影响较大,固然可以视为行政管制的缺点,然而,却同时也是其优点,因为行政管制才能发挥立即且全面性的效果。
三、私法自治与限制的平衡
私法(意思)自治既然原则上是比较有效率,而限制又有各种成本,因此,即使私法(意思)自治有不完美处,但私法(意思)自治仍然是原则,对私法(意思)限制只限于例外情形。简单地说,只要在私法(意思)自治的不完美处,即私法(意思)自治无法达到福祉最大,才有思考限制与否的空间;在私法(意思)自治的不完美处,也不当然有必要限制,只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本,才有限制的必要。如此才能调和自治和限制,使自治和限制取得平衡。
私法(意思)自治和限制取得平衡,并非指私法(意思)自治和私法(意思)限制各占一半,而是针对各种情形,为达福祉极大,分别采取自治或限制。因为限制会带来制度的成本、牺牲效率和其它成本,这些成本有时会超过限制带来的福祉,因此,即使私法(意思)自治有不完美处,也不当然推论即等于有限制的必要。更何况在通常情形,当事人的决定才符合双方的最大福祉,此时更无限制的必要,而应让契约自治。因此,有必要对私法(意思)自治限制的情形,相对于私法(意思)自治的总数,仍然是少数,所以,即使法制上认可许多限制的必要性,私法(意思)自治仍应作为原则,私法(意思)自治仍是民法最重要的原則之一。
限制则以必要为限,限制的必要性必须基于两个要件,即私法(意思)自治无法达到福祉最大,以及限制所产生的福祉高于限制的成本。在私法(意思)自治无法达到福祉最大的情形给限制找到理由。然而行政管制和司法管制都不应逾越必要限度,只有在解决无效率和为了公平性保护人民的基本需求,才能构成限制私法(意思)自治的理由,而且必须限制所产生的效益高于限制的成本,才有必要加以限制。
从以上分析,我们可以清楚地认识到私法(意思)自治是民商法律的基础,而为其中最重要的一项原则,私法(意思)自治会产生福祉,在完全竞争市场中,私法(意思)自治可以产生福祉极大,原则上符合公共利益,因此,法制上采取私法(意思)自治原则。
然而私法(意思)自治有不完美处,是契约自治无法达到福祉极大的情形,因而有必要藉由司法裁判和行政机关对私法(意思)自治加以限制,本文主张私法(意思)自治与限制应取得平衡,将私法(意思)自治仍作为民商法原则,限制则以必要为限。
注释:
[1]王雅琴.论瑕疵行政行为分类及其补救[J].山西财经大学学报,2001.12.
[2]刘凯湘.论民法的性质与理念[J].法学论坛,2000.2.
[3]尹德军,俞晓婷.试论民法中意思自治原则的限制[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2008.1.
[4]曾世雄.民法总论之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2002:54.
参考文献:
[1]王雅琴.论瑕疵行政行为分类及其补救[J].山西财经大学学报,2001.12.
[2]刘凯湘.论民法的性质与理念[J].法学论坛,2000.2.
[3]尹德军,俞晓婷.试论民法中意思自治原则的限制[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2008.1.
[4]曾世雄.民法总论之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2002.54.
[5]凌溪.意思自治理论与实践[J].北京市政法管理干部学院学报,2002.4.
[6]鹿勇.从法律行为的制度结构看民法中的私法自治原则[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2008.5.
[7]谢哲胜.契约自治与管制[J].台湾中正大学.
[8]王泽鉴.民法总则[M].中国台湾:自版发行,2000.
[9]黄瑞明.契约自由和脱法行为[D].中国台湾:台湾大学法律学研究所.1980年度硕士论文.
[10]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001.
[11]郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[12]馬俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005 :59.
[13]吴培玉.试论民事主体的意思自治的社会价值[J].山西高等学校社会科学报,2001,(7):30一31.
[14]宋刚,李昊.论意思自治与法律行为的效力[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2008.3.
[15]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:49.
[16]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
(作者通讯地址:铅山县人民法院,江西铅山334500)