论文部分内容阅读
摘 要：物权绝对性效力体现在针对任何第三人的诉讼保护、处分保护或继受保护、抵御破产及强制执行的能力。通过对此三个方面考察德国民法、台湾民法及大陆民法租赁债务关系的物权化程度。
关键词：物权绝对性；租赁债务关系；比较法
债权物权化（Die Verdinglichung obligatorischer Rechte）之债权被赋予物权绝对性的效力。但其本质还是债权。预告登记和租赁债务关系是债权物权化的两个重要示例。预告登记）是对物权变动之债权请求权的物权化。租赁债务关系物权化是整个租赁债务关系的物权化。[1]债权物权化的物权化辐射范围和物权的绝对性范围有所差异，债权物权化之各种示例的物权化程度也存有差异。
物权绝对性的效力包括三个方面：第一，享有针对任何第三人之诉讼保护；第二，享有针对任何第三人处分保护或继受保护；第三，享有抵御破产及强制执行的能力。[2]本文从物权绝对性效力三个方面考察德国民法，台湾民法，大陆民法租赁债务关系之物权化程度。
一、德国民法租赁关系之物权化程度
（一）享有针对任意第三人的诉讼保护。针对任意第三人的诉讼保护包括物权请求权的保护和侵权保护。在德国，不动产租赁关系没有物权请求权。故针对任意第三人之诉讼保护，只能从侵权保护和占有保护方面探讨。
1、侵权保护请求权。不动产之承租人基于租赁关系取得占有，承租人之承租权经占有得到强化，可视为823条第1项其他权利。[3]
2、占有保护请求权。不动产承租人为租赁物之占有人，自享有861及以下的占有请求权。占有保护请求权的意义不在于主观权利的保护，而是通过维持现状保护法律的和平。禁止私力是罗马法创设的格言。[4]
（二）享有针对任意第三人的处分保护或继受保护。处分保护是指他人之处分如害及物权，物权人得以其物权对抗该处分。继受保护是指该处分构成权利之继受，权利人得以其物权对抗之。德国民法在租赁法区分不动产和动产之规定，故对针对第三人处分保护或继受保护区分讨论。
1、在动产租赁物转让时承租人之保护。将物出租的所有权人得继续处分其所有权，特别是将该物转让给第三人。动产租赁物之所有权移转，可通过出租人与第三人达成所有权转让之合意并且通过第931条返还请求权让与之方式交付该物。第三人成为物之所有权人；但他没有基于租赁契约提供使用之义务。为此，第三人可基于第985条剥夺承租人之占有权。制定法通过第986条第2款来防止此种危险。根据此条规定，承租人针对出租人创设的占有权也能对抗第三人之返还请求权并拒绝之。[5]
2、在不动产租赁物转让时承租人之保护。土地转让之情形，第986条无适用之余地。因为土地之所有权让与根据第873条和第925条通过不动产所有权转让之合意和于不动产登记簿上登记。但也需保护房屋或土地的承租人防止租赁物上的占有被剥夺。此种保护通过566条和578条买卖不破租赁之规定完成。
（三）享有抵御破产和强制执行的能力
故基于不动产租赁关系，没有抵御破产和强制执行的能力。
二、日本民法租赁关系之物权化程度
作为日本关于租赁的条文中承租人的权利地位，要疲弱得多。作为日本民法蓝本的法国民法和德国民法、其有关租赁的规定，来源于罗马法、德国中世纪法、在产生罗马法、德国中世纪法的社会中，承租人的社会经济地位相对低劣，所以承租人的权利也就很疲弱，但是在制定日本民法的时候，考虑到当时的佃农，所以承租人的权利比法国民法和德国民法所规定的更疲弱。这在动产租赁关系中还不会有大问题，但是在不动产租赁关系中就有严重的隐忧。
（一）针对任意第三人的诉讼保护
日本民法的解释上，租赁权以租赁权侵害为理由取得损害赔偿请求权这一点，现在几乎没有反对意见。妨害排除请求权，承租人取得占有而租赁权物权化后，基于租赁权本身（不受占有诉权的限制）可以请求排除妨碍。在不动产租赁权方面，作为基于租赁权的排除妨害请求权问题，广而言之，作为基于债权的排除妨碍请求权问题，虽然被讨论的很热烈，但是根据判例，在一定要件下，现今已相当广泛地认可其请求权。第一，承租人已经在占有以后享有诉权；第二，判例对排除妨碍请权权的认可，却又是基于一定的不动产租赁权。民法学说的讨论和理论结构都是丰富多彩的。此外还认为，在动产承租权方面，根据193条，也有返还请求权。[8]
（三）抵御破产和强制执行的能力
学说与判例均认为租赁关系具有抵御破产和强制执行的能力。[11]
三、台湾民法租赁关系之物权化程度
（一）针对任意第三人的诉讼保护。
1、侵权保护：承租人的占有被侵害者，因其占有具有正当权源，则得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
2、占有保护请求权：承租人得依962条行使占有保护请求权。
（二）针对任意第三人的处分保护或继受保护
第425条规定："出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。"依第426 条规定："出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用前条之规定。"台湾民法对于买卖不破租赁规则适用客体，未区分动产和不动产。出租人于租赁物交付后，将其所有权让与第三人时，其租赁契约既对于受让人继续存在，受让人即当然继承出租人行使或负担由租赁契约所生之权利或义务。出租人（所有人）就租赁物设定抵押权时，租赁权不受其影响。设定地上权时，由地上权人继受出租人之地位，而为新出租人。[12]
（三）抵御破产和强制执行的能力：出租人的债权人拍卖出租人所有的不动产时，该不动产之承租人不得提起第三人异议之诉，但租赁契约对于取得租赁物所有权的拍定人仍继续存在。[13] 四、大陆租赁关系之物权化程度
（一）享有针对任意第三人诉讼保护。在我国租赁合同同样不享有物权保护请求权。故求诸于侵权保护和占有保护。
1、侵权保护：侵权责任法第2条第2款未列举债权，但依通说，解释为"财产权益"，与占有结合之债权一般受侵权法保护。[14]
2、占有保护：基于租赁关系之占有人根据物权法第245条有权请求占有返还，排除妨碍和消除危险。
（二）享有针对任意第三人之处分保护或诉讼保护
《经济合同法》第23条第2项规定，"出租方应按照合同规定的时间和标准，将出租的财产交给承租方使用。如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效"《民法通则》中没有规定该买卖不破租赁制度，但最高人民法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则"若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定："私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。合同法第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
（三）享有抵御强制执行和破产的能力
1.、抵御强制执行：最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款："拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖"。故大陆租赁债务关系可以抵御强制执行。
2、抵御破产：我国法律未对破产中租赁合同做特别规定，只是在《合同法》第242条"出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。"在承租人兴昊公司诉破产财产买受人香河公司继续履行其与破产企业签订的租赁合同案中，破产清算组将破产财产整体拍卖后，香河公司作为整体资产的买受人取得财产的所有权，同时，破产财产上的权利及义务，对于该公司具有约束力，原告与北京化学纤维厂签订的租赁合同，该公司应继续履行。因此，原告可以要求香河公司继续履行合同，租赁合同不会因为所有权人的变动而终止，承租人可以继续租赁，对租赁物使用收益。司法实践倾向于承租人可以对抗新所有权人，租赁合同对新所有权人继续有效。
四、德国、台湾、大陆租赁债务关系物权化程度之比较
综合观之，台湾、大陆租赁债务关系之承租人享有较为全面的保护；在德国，租赁债务关系不享有抵御破产和强制执行之能力。
参考文献：
[1]Medicus，Schuldrecht Allgemeiner Teil，18 Aufl.，C.H.Beck，2008，S14，Rn31
[2]金可可.基于债务关系之支配权[J].法学研究，2009（2）：23.
[3]M€點hener Kommentar，€？66，Rn8
[4]Esser，Schuldrecht Ⅱ，S158
[5]Brox，Besonderes Schuldrecht，2008，S184，Rn4；Esser，Schuldrecht Ⅱ，S158
[6]Brox，Besonderes Schuldrecht，2008，S185，Rn6、7
[7]Plandt Kommentar €？66，Rn11
[8]星野英一.日本民法概论ゞ（契约）[M]，台湾：五南图书出版社公司，1998.200.
[9]星野英一.日本民法概论ゞ（契约）[M]，台湾：五南图书出版社公司，1998.200.
[10]温丰文.民法第四二五条修正条[J]，东海大学法学研究，2005（19）：198-199.
[11]高岛平藏 .债权各论[M]，成文堂，2005.151.
[12]王泽鉴.民法学说与判例研究（第7册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2009.152.
[13]王泽鉴.民法学说与判例研究（第7册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2009.152.[14]
[14]周友军.侵权法学[M]，北京：中国人民大学出版社，2009.119.
作者简介：叶锋（1986-），男，福建柘荣人，华东政法大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
关键词：物权绝对性；租赁债务关系；比较法
债权物权化（Die Verdinglichung obligatorischer Rechte）之债权被赋予物权绝对性的效力。但其本质还是债权。预告登记和租赁债务关系是债权物权化的两个重要示例。预告登记）是对物权变动之债权请求权的物权化。租赁债务关系物权化是整个租赁债务关系的物权化。[1]债权物权化的物权化辐射范围和物权的绝对性范围有所差异，债权物权化之各种示例的物权化程度也存有差异。
物权绝对性的效力包括三个方面：第一，享有针对任何第三人之诉讼保护；第二，享有针对任何第三人处分保护或继受保护；第三，享有抵御破产及强制执行的能力。[2]本文从物权绝对性效力三个方面考察德国民法，台湾民法，大陆民法租赁债务关系之物权化程度。
一、德国民法租赁关系之物权化程度
（一）享有针对任意第三人的诉讼保护。针对任意第三人的诉讼保护包括物权请求权的保护和侵权保护。在德国，不动产租赁关系没有物权请求权。故针对任意第三人之诉讼保护，只能从侵权保护和占有保护方面探讨。
1、侵权保护请求权。不动产之承租人基于租赁关系取得占有，承租人之承租权经占有得到强化，可视为823条第1项其他权利。[3]
2、占有保护请求权。不动产承租人为租赁物之占有人，自享有861及以下的占有请求权。占有保护请求权的意义不在于主观权利的保护，而是通过维持现状保护法律的和平。禁止私力是罗马法创设的格言。[4]
（二）享有针对任意第三人的处分保护或继受保护。处分保护是指他人之处分如害及物权，物权人得以其物权对抗该处分。继受保护是指该处分构成权利之继受，权利人得以其物权对抗之。德国民法在租赁法区分不动产和动产之规定，故对针对第三人处分保护或继受保护区分讨论。
1、在动产租赁物转让时承租人之保护。将物出租的所有权人得继续处分其所有权，特别是将该物转让给第三人。动产租赁物之所有权移转，可通过出租人与第三人达成所有权转让之合意并且通过第931条返还请求权让与之方式交付该物。第三人成为物之所有权人；但他没有基于租赁契约提供使用之义务。为此，第三人可基于第985条剥夺承租人之占有权。制定法通过第986条第2款来防止此种危险。根据此条规定，承租人针对出租人创设的占有权也能对抗第三人之返还请求权并拒绝之。[5]
2、在不动产租赁物转让时承租人之保护。土地转让之情形，第986条无适用之余地。因为土地之所有权让与根据第873条和第925条通过不动产所有权转让之合意和于不动产登记簿上登记。但也需保护房屋或土地的承租人防止租赁物上的占有被剥夺。此种保护通过566条和578条买卖不破租赁之规定完成。
（三）享有抵御破产和强制执行的能力
故基于不动产租赁关系，没有抵御破产和强制执行的能力。
二、日本民法租赁关系之物权化程度
作为日本关于租赁的条文中承租人的权利地位，要疲弱得多。作为日本民法蓝本的法国民法和德国民法、其有关租赁的规定，来源于罗马法、德国中世纪法、在产生罗马法、德国中世纪法的社会中，承租人的社会经济地位相对低劣，所以承租人的权利也就很疲弱，但是在制定日本民法的时候，考虑到当时的佃农，所以承租人的权利比法国民法和德国民法所规定的更疲弱。这在动产租赁关系中还不会有大问题，但是在不动产租赁关系中就有严重的隐忧。
（一）针对任意第三人的诉讼保护
日本民法的解释上，租赁权以租赁权侵害为理由取得损害赔偿请求权这一点，现在几乎没有反对意见。妨害排除请求权，承租人取得占有而租赁权物权化后，基于租赁权本身（不受占有诉权的限制）可以请求排除妨碍。在不动产租赁权方面，作为基于租赁权的排除妨害请求权问题，广而言之，作为基于债权的排除妨碍请求权问题，虽然被讨论的很热烈，但是根据判例，在一定要件下，现今已相当广泛地认可其请求权。第一，承租人已经在占有以后享有诉权；第二，判例对排除妨碍请权权的认可，却又是基于一定的不动产租赁权。民法学说的讨论和理论结构都是丰富多彩的。此外还认为，在动产承租权方面，根据193条，也有返还请求权。[8]
（三）抵御破产和强制执行的能力
学说与判例均认为租赁关系具有抵御破产和强制执行的能力。[11]
三、台湾民法租赁关系之物权化程度
（一）针对任意第三人的诉讼保护。
1、侵权保护：承租人的占有被侵害者，因其占有具有正当权源，则得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
2、占有保护请求权：承租人得依962条行使占有保护请求权。
（二）针对任意第三人的处分保护或继受保护
第425条规定："出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。"依第426 条规定："出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用前条之规定。"台湾民法对于买卖不破租赁规则适用客体，未区分动产和不动产。出租人于租赁物交付后，将其所有权让与第三人时，其租赁契约既对于受让人继续存在，受让人即当然继承出租人行使或负担由租赁契约所生之权利或义务。出租人（所有人）就租赁物设定抵押权时，租赁权不受其影响。设定地上权时，由地上权人继受出租人之地位，而为新出租人。[12]
（三）抵御破产和强制执行的能力：出租人的债权人拍卖出租人所有的不动产时，该不动产之承租人不得提起第三人异议之诉，但租赁契约对于取得租赁物所有权的拍定人仍继续存在。[13] 四、大陆租赁关系之物权化程度
（一）享有针对任意第三人诉讼保护。在我国租赁合同同样不享有物权保护请求权。故求诸于侵权保护和占有保护。
1、侵权保护：侵权责任法第2条第2款未列举债权，但依通说，解释为"财产权益"，与占有结合之债权一般受侵权法保护。[14]
2、占有保护：基于租赁关系之占有人根据物权法第245条有权请求占有返还，排除妨碍和消除危险。
（二）享有针对任意第三人之处分保护或诉讼保护
《经济合同法》第23条第2项规定，"出租方应按照合同规定的时间和标准，将出租的财产交给承租方使用。如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效"《民法通则》中没有规定该买卖不破租赁制度，但最高人民法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则"若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定："私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。合同法第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
（三）享有抵御强制执行和破产的能力
1.、抵御强制执行：最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款："拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖"。故大陆租赁债务关系可以抵御强制执行。
2、抵御破产：我国法律未对破产中租赁合同做特别规定，只是在《合同法》第242条"出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。"在承租人兴昊公司诉破产财产买受人香河公司继续履行其与破产企业签订的租赁合同案中，破产清算组将破产财产整体拍卖后，香河公司作为整体资产的买受人取得财产的所有权，同时，破产财产上的权利及义务，对于该公司具有约束力，原告与北京化学纤维厂签订的租赁合同，该公司应继续履行。因此，原告可以要求香河公司继续履行合同，租赁合同不会因为所有权人的变动而终止，承租人可以继续租赁，对租赁物使用收益。司法实践倾向于承租人可以对抗新所有权人，租赁合同对新所有权人继续有效。
四、德国、台湾、大陆租赁债务关系物权化程度之比较
综合观之，台湾、大陆租赁债务关系之承租人享有较为全面的保护；在德国，租赁债务关系不享有抵御破产和强制执行之能力。
参考文献：
[1]Medicus，Schuldrecht Allgemeiner Teil，18 Aufl.，C.H.Beck，2008，S14，Rn31
[2]金可可.基于债务关系之支配权[J].法学研究，2009（2）：23.
[3]M€點hener Kommentar，€？66，Rn8
[4]Esser，Schuldrecht Ⅱ，S158
[5]Brox，Besonderes Schuldrecht，2008，S184，Rn4；Esser，Schuldrecht Ⅱ，S158
[6]Brox，Besonderes Schuldrecht，2008，S185，Rn6、7
[7]Plandt Kommentar €？66，Rn11
[8]星野英一.日本民法概论ゞ（契约）[M]，台湾：五南图书出版社公司，1998.200.
[9]星野英一.日本民法概论ゞ（契约）[M]，台湾：五南图书出版社公司，1998.200.
[10]温丰文.民法第四二五条修正条[J]，东海大学法学研究，2005（19）：198-199.
[11]高岛平藏 .债权各论[M]，成文堂，2005.151.
[12]王泽鉴.民法学说与判例研究（第7册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2009.152.
[13]王泽鉴.民法学说与判例研究（第7册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2009.152.[14]
[14]周友军.侵权法学[M]，北京：中国人民大学出版社，2009.119.
作者简介：叶锋（1986-），男，福建柘荣人，华东政法大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。