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[摘 要]文章分析了我国BT建设的合法性、建设模式及其特征，从建设企业的角度分析了BT建设过程中常见的风险，并提出了防范对策。
[关键词]BT建设；风险防范
建设部曾明确提出：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设——转让（BT）、建设——经营——转让（BOT）、建设——拥有——经营（BOO）、建设——拥有——经营——转让（BOOT）等方式组织实施。”这标志着作为具备工程总承包资质的企业可以凭借现有优势，通过资产经营进入政府基础设施BOT、BT项目领域，以资产经营带动生产经营，两翼齐进，这对稳固和扩大公司市场份额，充分发挥公司建设、设计、施工、管理一体化综合优势有积极作用。
一、BT模式的含义及分类
BT（Build-Transfer）即“建设——转让“的简称，是指项目建设人承担政府授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，然后按商定的分期付款时间表，支付建设人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。此定义可以看出，BT模式与BOT模式最大的共同点就是基于政府或其授权部门的特殊许可协议，这也是BT模式合法性的首要前提条件。因此，在理论上，通常将BT视为BOT的变换形式。实践中，冠之以BT模式名义运作的建设模式主要有：
（一）施工二次招标型。即政府通过招投标选择仅承担投资职能的投资机构，由投资机构通过设立的项目公司对外再次招标选择施工承包商。
（二）直接施工型。由政府通过招投标选择投资机构，并明确该项目的主要施工任务由投资机构或其下属单位承担。
（三）施工同体型。政府或其授权的部门通过招标程序选定同时直接承担投资、建设管理和施工职能的项目主办人（可以是联合体）。这种模式最大的特点是项目的主要施工承包商与投资机构甚至项目管理机构直接同体。
（四）垫资施工型BT模式。政府或其授权的部门通过法定程序选定同时承担投资和施工职能的投资机构（可以是联合体），由投资机构直接承担本项目的实施。
二、BT模式的法律特征
（一）BT模式法律性质的公私兼具性
BT项目运作中，政府主管部门授权投资者进行BT建设特许协议的法律性质具有特殊性，BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同，不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，已突破单一学科的局限，扩及于民事、行政、经济法等，形成多门类、跨学科的边缘性综合学科。
（二）BT建设主体的特殊性
BT建设主体的一方为政府或其授权的部门，另一方为投资机构或工程总承包企业。在实际运作中，政府机构既是一个与投资者或工程总承包地位平等的合作伙伴，又是一个全程监控的监督者，具有双重身份。
（三）BT投资项目的特殊性
BT投资项目属于社会公益事业，政府对其享有绝对的建设权，与BOT项目模式最大的不同之处在于前者主要适用于非经营性的基础设施和公用事业项目，而后者是政府建设的项目具有特许经营性质，投资方可在项目建成后通过项目运营收回成本，获得利润。而BT模式主要涉及不收费的公路、桥梁、隧道、港口设施及其他无法经营的公共基础设施。
（四）BT模式是合同的组合，涉及法律关系复杂
BT模式项目涉及投资、融资、工程建设（包括勘察、设计、施工、监理等）、移交付款等一系列的安排和众多参与当事人。各参与方在项目建设中的权利和义务需通过一系列合同确定，因此BT模式是多个合同的组合，涵盖了多重的法律关系。
（五）BT模式下的项目移交和付款具有强制性
对政府而言，特定的BT模式项目建设需要占用土地或其他资源，往往无法实施替代项目，因此在项目竣工后，必须按照合同约定进行回购。若投资方无力完成此项目，则由政府无条件收回；对投资方而言，由于BT模式项目无法进行经营收费，其对项目的占有往往毫无意义，甚至需要额外付出管理费用，因此投资方必须要求政府在项目竣工后接受移交并按约定支付回购款。
三、BT模式投资建设中主要法律风险及防范
BT模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的，在众多的合同中，BT模式投资建设合同是核心。
（一）BT合同主体与客体的合法性风险
合同的主体指的是立约当事人，BT模式的特征决定了项目发起人必定是政府或政府授权的部门及承担基础建设职能的国有公司。因此，在签约前期，应首先审查签约对方是否取得了政府授权及授权协议的内容是否清晰、明确。其次，如签约对方为国有公司，应对对方的履约能力、资信状况进行必要的调查。尽量避免与政府部门或行政级别较低的政府签约。合同的客体，是指项目内容。BT模式建设项目应当是非经营性质的公共和基础设施。作为项目发起人的政府，在确定BT项目时，应当有严格的前期准备程序，包括并不限于立项、可行性研究报告、规则、环保审批等等。这些资料在签约前应当要求对方提供，并复印备案。
此外，发包人一般会在提供招标文件的同时，提供一份草拟的BT建设合同样本，作为投标人可以在此基础上与发包人协商，提出修改意见。要特别重视对不具体、不确定的内容进行澄清，对澄清的内容应要求对方代表签认，并作为合同文本的有效组成部分。
（二）BT建设模式与垫资施工混同的法律风险
建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行曾联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，引起BT模式与垫资施工的法律性质是否相同的争论。然而，经过对BT模式法律特征的描述，我们不难看出，BT建设模式是BOT建设模式的变换形式，都是在政府的特许授权下进行的。同时，笔者认为BT模式中项目公司的设立是区分是否是垫资施工的关健一环。BT建设项目确立后，项目公司作为建设方，在项目回购前依法享有建设单位的权利和义务。而垫资施工中，施工承包单位尽管投入了一定的资金，但对建设工程本身并不具有任何的权益，仅仅具有工程款支付的请求权，同时，从合同主体行为看，BT模式建设合同是一种投资行为，是多合同组合的结果。而垫资施工行为，从本质上看，就是一种建筑工程合同。因此，作为建设总承包方，在与政府进行BT项目合作中，要切实把握项目公司的核心地位，把握项目公司在承建期间对建筑物的所有权，这样就能保证项目公司作为建设方的各项权利，不至于陷入垫资施工的法律泥潭。 （三）政府担保无效的法律风险
从本质上讲，BT模式建设过程其实是政府融资的过程。尽管政府的公信力和信誉度相对来说比较高，但试想一下，如果政府有相对足够的资金，是不可能利用BT模式进行基础设施建设的。实践中，政府往往只以融资为目的，对回购款准备的意识并不是很强。对投资方要求的回购担保，只提供担保函或政府公文。根据我国《担保法》第8条之规定：“国家机关不得作为保证人，但……除外。”这是法律规定的强制性条款，违反即无效。因此国内的BT建设项目，如涉及国家机关的担保，无论何种形式均是无效的。因此，投资方应审慎对回购担保条款的设计。
1.物的担保优于人（法人）的担保
根据我国《物权法》第184条、《担保法》第37条的规定，不可抵押的财产外，其他财产都可用于抵押。笔者认为较为有效的抵押担保主要有：A正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器；B房地产；C大型机器设备等。质押物中，可以选择A有价证券；B基金份额、股权；C可以转让的知识产权中的财产权；D应收账款等。此外，公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以用于质押。
2.保证人的选择
国家机关、公益法人不能作为保证人，所以投资人在选择保证人时，应尽量要求政府协调金融机构、专业担保公司或财力雄厚的企业法人承担保证担保。
3.回购担保的形式要件的完备
根据我国《担保法》、《物权法》的规定，担保合同的生效要履行必备的手续，如不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权生效要件；对于其他动产（包括在建的船舶、飞行器）抵押，登记是自愿性质的，为抵押的对抗要件；对于权利质权的生效，我国法律规定的更加细致明确，在操作的过程中，应尤为注意。
4.担保物评估的必要性
无论是抵押物或质押物，在签订担保合同时，应要求对方提供资产评估报告，以确保与回购价格之间的平衡。
（四）双重税负风险
在BT模式下，项目竣工验收后，移交给业主的行为，实际上是一种财产转让的买卖行为，业主向建设方支付项目回购款，按现行税法，项目公司往往要缴纳资产转让的营业税。然而，建设方（往往是投资人自己）已经缴纳了建筑营业税。这就等于项目公司要双重纳税，这无疑将加大项目运作的成本。因此，投资人在与政府协商时，必须积极争取税收优惠，并加以承诺确认。
（五）其他风险因素
BT模式作为一种新型的投融资建设方式，在运行中导致风险发生的因素很多，风险责任的承担也很复杂。除上述BT项目特有的风险外，还包括建设过程中的其他不确定因素，如情势变更风险、不可抗力风险、工程意外事故风险、环保风险等等。这些风险的分担需要投资人与政府共同面对的。因此，对这类风险的责任分担要在BT项目合同中加以明确约定。
四、结束语
近年来，在国内、国际工程招标项目中，BT建设模式出现的越来越多，审慎把握BT建设模式的法律特征及风险对具有建设工程总承包资质的大型国有公司就显得尤为必要。作为国有企业中的法律工作者更应不断学习、领会BT建设模式的法律要旨，为企业更快、更好的发展保驾护航。
[参考文献]
[1]张树深.BT投融资建设模式[M].中央翻译出版社出版,2006-9(一).
[2]易斌,程超.BT项目中若干法律和经济问题[J].建筑,2008,(19).
[作者简介]汤海山（1971—），男，江苏连云港人，中交上海航道局有限公司东方疏浚工程分公司，经济师，研究方向：企业风险防范。
[关键词]BT建设；风险防范
建设部曾明确提出：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设——转让（BT）、建设——经营——转让（BOT）、建设——拥有——经营（BOO）、建设——拥有——经营——转让（BOOT）等方式组织实施。”这标志着作为具备工程总承包资质的企业可以凭借现有优势，通过资产经营进入政府基础设施BOT、BT项目领域，以资产经营带动生产经营，两翼齐进，这对稳固和扩大公司市场份额，充分发挥公司建设、设计、施工、管理一体化综合优势有积极作用。
一、BT模式的含义及分类
BT（Build-Transfer）即“建设——转让“的简称，是指项目建设人承担政府授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，然后按商定的分期付款时间表，支付建设人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。此定义可以看出，BT模式与BOT模式最大的共同点就是基于政府或其授权部门的特殊许可协议，这也是BT模式合法性的首要前提条件。因此，在理论上，通常将BT视为BOT的变换形式。实践中，冠之以BT模式名义运作的建设模式主要有：
（一）施工二次招标型。即政府通过招投标选择仅承担投资职能的投资机构，由投资机构通过设立的项目公司对外再次招标选择施工承包商。
（二）直接施工型。由政府通过招投标选择投资机构，并明确该项目的主要施工任务由投资机构或其下属单位承担。
（三）施工同体型。政府或其授权的部门通过招标程序选定同时直接承担投资、建设管理和施工职能的项目主办人（可以是联合体）。这种模式最大的特点是项目的主要施工承包商与投资机构甚至项目管理机构直接同体。
（四）垫资施工型BT模式。政府或其授权的部门通过法定程序选定同时承担投资和施工职能的投资机构（可以是联合体），由投资机构直接承担本项目的实施。
二、BT模式的法律特征
（一）BT模式法律性质的公私兼具性
BT项目运作中，政府主管部门授权投资者进行BT建设特许协议的法律性质具有特殊性，BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同，不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，已突破单一学科的局限，扩及于民事、行政、经济法等，形成多门类、跨学科的边缘性综合学科。
（二）BT建设主体的特殊性
BT建设主体的一方为政府或其授权的部门，另一方为投资机构或工程总承包企业。在实际运作中，政府机构既是一个与投资者或工程总承包地位平等的合作伙伴，又是一个全程监控的监督者，具有双重身份。
（三）BT投资项目的特殊性
BT投资项目属于社会公益事业，政府对其享有绝对的建设权，与BOT项目模式最大的不同之处在于前者主要适用于非经营性的基础设施和公用事业项目，而后者是政府建设的项目具有特许经营性质，投资方可在项目建成后通过项目运营收回成本，获得利润。而BT模式主要涉及不收费的公路、桥梁、隧道、港口设施及其他无法经营的公共基础设施。
（四）BT模式是合同的组合，涉及法律关系复杂
BT模式项目涉及投资、融资、工程建设（包括勘察、设计、施工、监理等）、移交付款等一系列的安排和众多参与当事人。各参与方在项目建设中的权利和义务需通过一系列合同确定，因此BT模式是多个合同的组合，涵盖了多重的法律关系。
（五）BT模式下的项目移交和付款具有强制性
对政府而言，特定的BT模式项目建设需要占用土地或其他资源，往往无法实施替代项目，因此在项目竣工后，必须按照合同约定进行回购。若投资方无力完成此项目，则由政府无条件收回；对投资方而言，由于BT模式项目无法进行经营收费，其对项目的占有往往毫无意义，甚至需要额外付出管理费用，因此投资方必须要求政府在项目竣工后接受移交并按约定支付回购款。
三、BT模式投资建设中主要法律风险及防范
BT模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的，在众多的合同中，BT模式投资建设合同是核心。
（一）BT合同主体与客体的合法性风险
合同的主体指的是立约当事人，BT模式的特征决定了项目发起人必定是政府或政府授权的部门及承担基础建设职能的国有公司。因此，在签约前期，应首先审查签约对方是否取得了政府授权及授权协议的内容是否清晰、明确。其次，如签约对方为国有公司，应对对方的履约能力、资信状况进行必要的调查。尽量避免与政府部门或行政级别较低的政府签约。合同的客体，是指项目内容。BT模式建设项目应当是非经营性质的公共和基础设施。作为项目发起人的政府，在确定BT项目时，应当有严格的前期准备程序，包括并不限于立项、可行性研究报告、规则、环保审批等等。这些资料在签约前应当要求对方提供，并复印备案。
此外，发包人一般会在提供招标文件的同时，提供一份草拟的BT建设合同样本，作为投标人可以在此基础上与发包人协商，提出修改意见。要特别重视对不具体、不确定的内容进行澄清，对澄清的内容应要求对方代表签认，并作为合同文本的有效组成部分。
（二）BT建设模式与垫资施工混同的法律风险
建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行曾联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，引起BT模式与垫资施工的法律性质是否相同的争论。然而，经过对BT模式法律特征的描述，我们不难看出，BT建设模式是BOT建设模式的变换形式，都是在政府的特许授权下进行的。同时，笔者认为BT模式中项目公司的设立是区分是否是垫资施工的关健一环。BT建设项目确立后，项目公司作为建设方，在项目回购前依法享有建设单位的权利和义务。而垫资施工中，施工承包单位尽管投入了一定的资金，但对建设工程本身并不具有任何的权益，仅仅具有工程款支付的请求权，同时，从合同主体行为看，BT模式建设合同是一种投资行为，是多合同组合的结果。而垫资施工行为，从本质上看，就是一种建筑工程合同。因此，作为建设总承包方，在与政府进行BT项目合作中，要切实把握项目公司的核心地位，把握项目公司在承建期间对建筑物的所有权，这样就能保证项目公司作为建设方的各项权利，不至于陷入垫资施工的法律泥潭。 （三）政府担保无效的法律风险
从本质上讲，BT模式建设过程其实是政府融资的过程。尽管政府的公信力和信誉度相对来说比较高，但试想一下，如果政府有相对足够的资金，是不可能利用BT模式进行基础设施建设的。实践中，政府往往只以融资为目的，对回购款准备的意识并不是很强。对投资方要求的回购担保，只提供担保函或政府公文。根据我国《担保法》第8条之规定：“国家机关不得作为保证人，但……除外。”这是法律规定的强制性条款，违反即无效。因此国内的BT建设项目，如涉及国家机关的担保，无论何种形式均是无效的。因此，投资方应审慎对回购担保条款的设计。
1.物的担保优于人（法人）的担保
根据我国《物权法》第184条、《担保法》第37条的规定，不可抵押的财产外，其他财产都可用于抵押。笔者认为较为有效的抵押担保主要有：A正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器；B房地产；C大型机器设备等。质押物中，可以选择A有价证券；B基金份额、股权；C可以转让的知识产权中的财产权；D应收账款等。此外，公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以用于质押。
2.保证人的选择
国家机关、公益法人不能作为保证人，所以投资人在选择保证人时，应尽量要求政府协调金融机构、专业担保公司或财力雄厚的企业法人承担保证担保。
3.回购担保的形式要件的完备
根据我国《担保法》、《物权法》的规定，担保合同的生效要履行必备的手续，如不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权生效要件；对于其他动产（包括在建的船舶、飞行器）抵押，登记是自愿性质的，为抵押的对抗要件；对于权利质权的生效，我国法律规定的更加细致明确，在操作的过程中，应尤为注意。
4.担保物评估的必要性
无论是抵押物或质押物，在签订担保合同时，应要求对方提供资产评估报告，以确保与回购价格之间的平衡。
（四）双重税负风险
在BT模式下，项目竣工验收后，移交给业主的行为，实际上是一种财产转让的买卖行为，业主向建设方支付项目回购款，按现行税法，项目公司往往要缴纳资产转让的营业税。然而，建设方（往往是投资人自己）已经缴纳了建筑营业税。这就等于项目公司要双重纳税，这无疑将加大项目运作的成本。因此，投资人在与政府协商时，必须积极争取税收优惠，并加以承诺确认。
（五）其他风险因素
BT模式作为一种新型的投融资建设方式，在运行中导致风险发生的因素很多，风险责任的承担也很复杂。除上述BT项目特有的风险外，还包括建设过程中的其他不确定因素，如情势变更风险、不可抗力风险、工程意外事故风险、环保风险等等。这些风险的分担需要投资人与政府共同面对的。因此，对这类风险的责任分担要在BT项目合同中加以明确约定。
四、结束语
近年来，在国内、国际工程招标项目中，BT建设模式出现的越来越多，审慎把握BT建设模式的法律特征及风险对具有建设工程总承包资质的大型国有公司就显得尤为必要。作为国有企业中的法律工作者更应不断学习、领会BT建设模式的法律要旨，为企业更快、更好的发展保驾护航。
[参考文献]
[1]张树深.BT投融资建设模式[M].中央翻译出版社出版,2006-9(一).
[2]易斌,程超.BT项目中若干法律和经济问题[J].建筑,2008,(19).
[作者简介]汤海山（1971—），男，江苏连云港人，中交上海航道局有限公司东方疏浚工程分公司，经济师，研究方向：企业风险防范。