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【摘要】我国商标法、驰名商标保护条例以及相关的司法解释都对驰名商标的保护做出了明确规定，这些规定符合我国知识产权保护与国际接轨的要求。但是，随着企业对品牌价值的日益重视和市场竞争的白炽化，驰名商标的保护已经偏离了立法上的本意，而产生了异化现象。应当采取措施，使驰名商标的保护回归法律轨道。
【关键词】驰名商标 异化 商标许可
我国商标法、驰名商标保护条例以及相关的司法解释都对驰名商标的保护做出了明确规定，这些规定符合我国知识产权保护与国际接轨的要求，但是，随着企业对品牌价值的日益重视和市场竞争的白炽化，驰名商标的保护已经偏离了立法上的本意，而产生了异化现象。本文以王老吉的商标之争说起，探析驰名商标保护的原本之路。
我国驰名商标异化的表现
功能的异化。随着我国对驰名商标保护制度的增多和对品牌价值的重视，驰名商标已经逐渐异化为企业进行不正当竞争的工具。以王老吉为例，其从一个名不见经传的的商标凭借凉茶的热销，成为家喻户晓的知名品牌，虽然广药集团是王老吉商标权的合法拥有者，但是广药集团收回王老吉的商标使用权的仲裁结果，无疑促使广药集团搭了王老吉凉茶市场的便车。而搭便车的行为，是反不正当竞争法所明确禁止的行为，只是由于广药集团是商标的合法权利人而披上了合法的外衣。
利益主体的异化。商标许可使用是商标权人实现商标价值的重要途径之一，当商标的被许可人经过不断的努力而将一个普通商标逐渐培养成驰名商标的时候，对驰名商标的保护所关乎的利益，被许可人较之许可人往往要大得多。这就使得当驰名商标在使用过程中发生纠纷时，一味地保护商标权人利益的做法值得商榷。
保护的异化。我国对驰名商标的认定采取的是“个案认定、被动认定”的原则。这种认定仍然存在问题。一方面，认定机构繁多，标准不一。可以对驰名商标进行认定的机构包括商标局、商标复审委员会和法院。虽然我国对驰名商标的认定条件作出了规定，但是在认定的过程中由于市场的复杂性而使得认定机构仍然有很大的自由裁量的余地。另一方面，行政机关和司法机关在认定驰名商标的成本上存在差异，司法认定的时间成本低于行政认定，而认定效力却高于行政认定。所以企业不惜制造虚假诉讼而获得驰名商标的称号，法律的保护制度已经偏离了它原有的轨道，而珍贵的司法资源被企业所利用。
驰名商标在我国发生异化的原因
商标所有权人的利益驱动和搭便车心理。作为消费者，对名牌产品的信赖度和偏好明显高于普通品牌的商品。吸引了消费者的眼球为占领市场提供了先决条件。在这种利益驱动下，商标的所有权人把驰名商标异化为广告资源，在广告宣传过程中将所售商品或服务的商标驰名作为彰显其质量的招牌，借助消费者的名牌心理获得商业利益。
政府的品牌政绩工程。驰名商标从本质上讲仍然是商标，“从首创驰名商标特殊保护制度的《巴黎公约》，到代表着驰名商标特殊保护制度最先进的TRIPS协议，均认为对驰名商标的认定是一种单纯的事实认定，其法律意义在于对认定的驰名商标给予法定的特殊保护。换言之，商标是否驰名是其能否得到特殊保护的前提，除此而外，驰名商标认定是毫无法律意义的。”①在我国驰名商标已经异化为一种荣誉称号。很多地方政府将本地驰名商标的拥有量作为政绩工程并制定了一系列的奖励制度，这对企业追求商标驰名起到了推波助澜的作用。
广告规范的制度缺失。对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴，而超出事实认定的使用，均缺乏法律依据。但是根据我国现行广告法的规定，在商业宣传中，并没有禁止在广告词中宣传使用商标驰名的规定。
跨类保护的门槛降低，将驰名商标的功能夸大。商标法规定了跨类保护。对注册的驰名商标进行跨类保护的本意是维护正常的市场竞争秩序，防止搭便车的行为，但如果将跨类保护的门槛降低，则使驰名商标的功能被夸大。我国《商标法》第十三条第二款规定跨类保护的核心要件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《应用解释》）也对是否进行跨类保护的判定标准作出了具体的规定，但法院在认定驰名商标的过程中存在认定上的差距，没有对驰名商标的显著性诸如美国反淡化法那样进行严格的要求，相反将驰名商标的认定门槛降低，从而使得跨类保护的门槛降低，使得驰名商标的功能被夸大。
对驰名商标异化进行规制的理论根源
驰名商标本质的法律回归。驰名商标的本质是商标而非质量，驰名商标保护的是“被公知所知晓并有较高声誉”的商标，但商标是否受到保护的条件并非取决商品或服务的质量，根据我国法律规定，并没有将商标所指示的商品质量作为衡量是否成为驰名商标的标准，设立驰名商标制度的目的并不在于使商标持有人获得更高的声誉或者更高的无形财产价值，而在于通过打击不正当竞争行为，维护市场经济秩序。一些企业借助铺天盖地的广告提高商标的知名度，这种知名而无声誉的驰名商标本身已经脱离了驰名商标需要保护的内涵，成为企业进行不正当竞争的资源。
对商标投资者和消费者利益的保护。商标立法的重要目标之一是“保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，付出的投资免于被假冒和欺骗等滥用行为”②，在王老吉案件中，王老吉从一个普通商标变为拥有巨大商业价值的驰名商标，归功于加多宝公司多年的商业投入和凉茶的良好品质，所以，仲裁结果虽然承认了广药集团商标所有人的法律地位，但是凉茶秘方并没有随之转移，从而加多宝只能投入更多的广告宣传将王老吉改名加多宝，以巩固其凉茶市场的地位，但这笔不菲的商业投入，最终无疑要由消费者买单。
对行政机关权力寻租行为的阻却。企业对驰名商标认定的热衷，导致行政部门的权力寻租现象。各地政府部门对企业拥有驰名商标的奖励制度将驰名商标演变为一种荣誉称号，而这种荣誉称号能够带来多少奖励和税收优惠又掌握在政府相关部门手中，这就导致了可能出现权力寻租现象。 驰名商标法律回归的路径
禁止地方政府的奖励行为。消费者将商标是否驰名作为衡量商品质量的消费观念由来已久，而这种消费观念的形成与政府的大肆宣传和鼓励政策不无关系。各级政府通过各种既不规范又缺乏权威性的“名牌”评选活动，在所在地认定知名度低于“驰名商标”的“著名商标”，这无疑向社会公众传播驰名商标就是优质品牌保证的信息。因此，应当禁止政府的错误宣传引导，将驰名商标的认定活动和使用范围严格的限定在法律范围内。
完善广告法。《应用解释》第十三条规定“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文”，这就表明，在我国，驰名商标的认定只是一种作出判决的事实认定，其本身并不是一种确权行为，拥有驰名商标也并非拥有一种特殊的商标权。企业通过媒体进行商品的广告宣传往往具有较长的持续性，而商标是否驰名是动态的，所以在广告宣传的过程中也不宜将其作为一种荣誉称号加以利用。我国应该在广告法中对驰名商标的宣传行为进行规范，不仅仅在判决主文中不写入驰名商标的认定，在广告词中也应当加以制止。
平衡许可人与被许可人的利益。在商标许可使用合同中，被许可的商标往往是已经具有了一定的市场知名度的商标，商标被许可人正是被这种已经存在的市场知名度所吸引而租赁商标，而王老吉是一种例外。王老吉案的判决结果，等于在法律上鼓励和提示商标被许可人不宜在非自主品牌上做过多的努力，而这种法律判决和利益衡量的标准将不是把商标许可之路推向绝境就是误导消费者。商标使用许可期限届满后，被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品，现行法律并未作出明确的规定。保护驰名商标，本质是保护市场和消费者的利益，所以，如何平衡两者之间的利益，应当从市场出发，从消费者的利益出发，将商标许可使用合同终止后的产品销售如何进行规范在法律中加以明确。
建立驰名商标的退出制度，增加驰名商标权利人的法律义务。现行的商标法建立了驰名商标的准入制度，对于驰名商标所依附的商品或服务退出市场后，驰名商标如何管理没有作出相应的规定，虽然我国商标法为了防止消费者发生混淆，规定商标权利人在放弃商标权后的一年内，商标局不核准相同或类似商标的申请，但是，在此期间如果有人对驰名商标进行使用应该如何处理，法律没有作出明确规定。同时，为了抑制企业对驰名商标的过度追逐，应当增加驰名商标权利人更多的法律责任，在产品质量、市场竞争、社会责任等方面提出更高的要求。
【作者单位分别为：河北理工大学文法学院，西安交通大学人文学院】
【注释】
①王莲峰：“驰名商标异化的法律规制”，《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第6期，第35页。
②冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第130～131页。
责编/陈楠
【关键词】驰名商标 异化 商标许可
我国商标法、驰名商标保护条例以及相关的司法解释都对驰名商标的保护做出了明确规定，这些规定符合我国知识产权保护与国际接轨的要求，但是，随着企业对品牌价值的日益重视和市场竞争的白炽化，驰名商标的保护已经偏离了立法上的本意，而产生了异化现象。本文以王老吉的商标之争说起，探析驰名商标保护的原本之路。
我国驰名商标异化的表现
功能的异化。随着我国对驰名商标保护制度的增多和对品牌价值的重视，驰名商标已经逐渐异化为企业进行不正当竞争的工具。以王老吉为例，其从一个名不见经传的的商标凭借凉茶的热销，成为家喻户晓的知名品牌，虽然广药集团是王老吉商标权的合法拥有者，但是广药集团收回王老吉的商标使用权的仲裁结果，无疑促使广药集团搭了王老吉凉茶市场的便车。而搭便车的行为，是反不正当竞争法所明确禁止的行为，只是由于广药集团是商标的合法权利人而披上了合法的外衣。
利益主体的异化。商标许可使用是商标权人实现商标价值的重要途径之一，当商标的被许可人经过不断的努力而将一个普通商标逐渐培养成驰名商标的时候，对驰名商标的保护所关乎的利益，被许可人较之许可人往往要大得多。这就使得当驰名商标在使用过程中发生纠纷时，一味地保护商标权人利益的做法值得商榷。
保护的异化。我国对驰名商标的认定采取的是“个案认定、被动认定”的原则。这种认定仍然存在问题。一方面，认定机构繁多，标准不一。可以对驰名商标进行认定的机构包括商标局、商标复审委员会和法院。虽然我国对驰名商标的认定条件作出了规定，但是在认定的过程中由于市场的复杂性而使得认定机构仍然有很大的自由裁量的余地。另一方面，行政机关和司法机关在认定驰名商标的成本上存在差异，司法认定的时间成本低于行政认定，而认定效力却高于行政认定。所以企业不惜制造虚假诉讼而获得驰名商标的称号，法律的保护制度已经偏离了它原有的轨道，而珍贵的司法资源被企业所利用。
驰名商标在我国发生异化的原因
商标所有权人的利益驱动和搭便车心理。作为消费者，对名牌产品的信赖度和偏好明显高于普通品牌的商品。吸引了消费者的眼球为占领市场提供了先决条件。在这种利益驱动下，商标的所有权人把驰名商标异化为广告资源，在广告宣传过程中将所售商品或服务的商标驰名作为彰显其质量的招牌，借助消费者的名牌心理获得商业利益。
政府的品牌政绩工程。驰名商标从本质上讲仍然是商标，“从首创驰名商标特殊保护制度的《巴黎公约》，到代表着驰名商标特殊保护制度最先进的TRIPS协议，均认为对驰名商标的认定是一种单纯的事实认定，其法律意义在于对认定的驰名商标给予法定的特殊保护。换言之，商标是否驰名是其能否得到特殊保护的前提，除此而外，驰名商标认定是毫无法律意义的。”①在我国驰名商标已经异化为一种荣誉称号。很多地方政府将本地驰名商标的拥有量作为政绩工程并制定了一系列的奖励制度，这对企业追求商标驰名起到了推波助澜的作用。
广告规范的制度缺失。对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴，而超出事实认定的使用，均缺乏法律依据。但是根据我国现行广告法的规定，在商业宣传中，并没有禁止在广告词中宣传使用商标驰名的规定。
跨类保护的门槛降低，将驰名商标的功能夸大。商标法规定了跨类保护。对注册的驰名商标进行跨类保护的本意是维护正常的市场竞争秩序，防止搭便车的行为，但如果将跨类保护的门槛降低，则使驰名商标的功能被夸大。我国《商标法》第十三条第二款规定跨类保护的核心要件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《应用解释》）也对是否进行跨类保护的判定标准作出了具体的规定，但法院在认定驰名商标的过程中存在认定上的差距，没有对驰名商标的显著性诸如美国反淡化法那样进行严格的要求，相反将驰名商标的认定门槛降低，从而使得跨类保护的门槛降低，使得驰名商标的功能被夸大。
对驰名商标异化进行规制的理论根源
驰名商标本质的法律回归。驰名商标的本质是商标而非质量，驰名商标保护的是“被公知所知晓并有较高声誉”的商标，但商标是否受到保护的条件并非取决商品或服务的质量，根据我国法律规定，并没有将商标所指示的商品质量作为衡量是否成为驰名商标的标准，设立驰名商标制度的目的并不在于使商标持有人获得更高的声誉或者更高的无形财产价值，而在于通过打击不正当竞争行为，维护市场经济秩序。一些企业借助铺天盖地的广告提高商标的知名度，这种知名而无声誉的驰名商标本身已经脱离了驰名商标需要保护的内涵，成为企业进行不正当竞争的资源。
对商标投资者和消费者利益的保护。商标立法的重要目标之一是“保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，付出的投资免于被假冒和欺骗等滥用行为”②，在王老吉案件中，王老吉从一个普通商标变为拥有巨大商业价值的驰名商标，归功于加多宝公司多年的商业投入和凉茶的良好品质，所以，仲裁结果虽然承认了广药集团商标所有人的法律地位，但是凉茶秘方并没有随之转移，从而加多宝只能投入更多的广告宣传将王老吉改名加多宝，以巩固其凉茶市场的地位，但这笔不菲的商业投入，最终无疑要由消费者买单。
对行政机关权力寻租行为的阻却。企业对驰名商标认定的热衷，导致行政部门的权力寻租现象。各地政府部门对企业拥有驰名商标的奖励制度将驰名商标演变为一种荣誉称号，而这种荣誉称号能够带来多少奖励和税收优惠又掌握在政府相关部门手中，这就导致了可能出现权力寻租现象。 驰名商标法律回归的路径
禁止地方政府的奖励行为。消费者将商标是否驰名作为衡量商品质量的消费观念由来已久，而这种消费观念的形成与政府的大肆宣传和鼓励政策不无关系。各级政府通过各种既不规范又缺乏权威性的“名牌”评选活动，在所在地认定知名度低于“驰名商标”的“著名商标”，这无疑向社会公众传播驰名商标就是优质品牌保证的信息。因此，应当禁止政府的错误宣传引导，将驰名商标的认定活动和使用范围严格的限定在法律范围内。
完善广告法。《应用解释》第十三条规定“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文”，这就表明，在我国，驰名商标的认定只是一种作出判决的事实认定，其本身并不是一种确权行为，拥有驰名商标也并非拥有一种特殊的商标权。企业通过媒体进行商品的广告宣传往往具有较长的持续性，而商标是否驰名是动态的，所以在广告宣传的过程中也不宜将其作为一种荣誉称号加以利用。我国应该在广告法中对驰名商标的宣传行为进行规范，不仅仅在判决主文中不写入驰名商标的认定，在广告词中也应当加以制止。
平衡许可人与被许可人的利益。在商标许可使用合同中，被许可的商标往往是已经具有了一定的市场知名度的商标，商标被许可人正是被这种已经存在的市场知名度所吸引而租赁商标，而王老吉是一种例外。王老吉案的判决结果，等于在法律上鼓励和提示商标被许可人不宜在非自主品牌上做过多的努力，而这种法律判决和利益衡量的标准将不是把商标许可之路推向绝境就是误导消费者。商标使用许可期限届满后，被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品，现行法律并未作出明确的规定。保护驰名商标，本质是保护市场和消费者的利益，所以，如何平衡两者之间的利益，应当从市场出发，从消费者的利益出发，将商标许可使用合同终止后的产品销售如何进行规范在法律中加以明确。
建立驰名商标的退出制度，增加驰名商标权利人的法律义务。现行的商标法建立了驰名商标的准入制度，对于驰名商标所依附的商品或服务退出市场后，驰名商标如何管理没有作出相应的规定，虽然我国商标法为了防止消费者发生混淆，规定商标权利人在放弃商标权后的一年内，商标局不核准相同或类似商标的申请，但是，在此期间如果有人对驰名商标进行使用应该如何处理，法律没有作出明确规定。同时，为了抑制企业对驰名商标的过度追逐，应当增加驰名商标权利人更多的法律责任，在产品质量、市场竞争、社会责任等方面提出更高的要求。
【作者单位分别为：河北理工大学文法学院，西安交通大学人文学院】
【注释】
①王莲峰：“驰名商标异化的法律规制”，《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第6期，第35页。
②冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第130～131页。
责编/陈楠