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随着社会的发展，大学生村官群体普遍受到关注。一般而言，大学生村干部主体体身份属于事业单位人员。但由于社会各地区发展的需要，出现了参照事业单位管理聘用的大学生村干部。对于这类大学生村干部的职务犯罪如何定性、如何适用法律，存在较大的争议和分歧，需要相关的司法解释作出明确的规定。
一、案例
案例：朱某某系某市某镇某居委会大学生村干部，2007年7月通过某市选拔大学生村干部考试担任某市某镇某居委会主任助理、团支部书记。2008年2月其被借至该镇劳动和社会保障事务所，主要从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作。在朱某某被借至劳动和社会保障事务所工作期间，其于2008年6月至12月利用职务上的便利，收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款计人民币143356元没有上缴，用于赌博等活动。
经查，朱某某被任命为某市某镇某居委会大学生村干部，其身份是参照事业单位管理聘用的人员，既不属于事业单位人员，也不是公务人员，也非企业人员。
二、本类案件的争议焦点
在上述案例的办理过程中，相关办案部门及办案人员争议颇多。其争议焦点在于朱某某是否属于国家工作人员，是否构成挪用公款罪。
三、主要分歧意见与评析
第一种意见认为：朱某某不应当属于国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体身份，不能以挪用资金罪定罪量刑。理由有：
1、朱某某是被任命为某市某镇某居委会大学生村干部，其性质是村民委员会等村基层组织人员。根据2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等基层组织人员只有协助人民政府从事：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，朱某某担任某市某镇某居委会大学生村干部，应属非国家工作人员；在其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，不属于上述七种行政管理工作范畴，也不认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
2、刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
本案中，朱某某本身不是事业单位的人员，仅仅是参照事业单位管理聘用的人员。不能因其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，而认定他为事业单位人员。因而，其不能符合刑法第九十三条第二款的规定，不能以国家工作人员论。
3、依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理惩治贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》(2002年6月6日)规定，对于非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业，事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，“只是刑法为加强能国有财产的保护而作出的特殊规定，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿罪、挪用公款等犯罪的主体。”
2000年2月13日，《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用资金行为如何定罪问题的批复》也同时规定，对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，以挪用资金罪定罪量刑。
本案中，朱某某本身只是参照事业单位管理聘用人员，虽非企业人员，但性质也相当于企业人员，是属于非国家工作人员。而然，朱某某被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，是一种临时聘用朱某某管理、经营国有财产的行为；朱某某也就是受国家机关委托，管理、经营国有财产的人员。因此，在此期间其虽利用职务上的便利挪用公款。但他本身就不具有国家工作人员身份，不能认定为具有挪用公款罪主体身份，也不应以挪用公款罪定罪量刑。
第二种意见认为：朱某某应当属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，应当以挪用公款罪定罪处罚。理由有：
1、朱某某属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，于法有据。刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。所谓从事公务，依据《全国法院审理经济犯罪审判工作座谈会纪要》(2003年11月13日)规定，是“指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的人员职务活动。”
本案中，朱某某被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作时，就赋予其管理农村养老保险款、社会保险款的职权和职责。换而言之，其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，朱某某应当是从事公务的人员。
朱某某虽为参照事业单位管理聘用人员，但因其借至在劳动和社会保障事务所从事公务，符合刑法第九十三条第二款规定。刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论，并非未明确区分在国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时聘用的职工。因此。朱某某虽为参照事业单位管理聘用人员，但由于其是借至在劳动和社会保障事务所从事公务，应属于以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体身份。应以挪用公款罪定罪量刑。
2、朱某某属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，更有利于打击犯罪，实现刑法的目的。本案中，朱某某挪用公款罪所侵犯的法益并不仅仅是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，而且还包括国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。而所谓国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，实际上是以客观公正的标准，确定国家机关公务得以合法、公正、有效执行和对国家机关公务有效的信赖，从而确保国民的正常的经济生活秩序。对国家机关公务的信赖，实际上正是经济生活秩序的化身，社会整体的正常经济生活秩序就是由众多国民对国家机关公务的信赖而连接起来的。保证国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，就体现在国家机关工作人员的职责上，要求他们要正确履行自己所承担的职责。
换而言之，朱某某利用职务上的便利收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动，不仅是一种挪用公款的行为，而且还是滥 用职权的行为。其之所以能利用职务上的便利收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动，也与村民对国家机关、人民政府执行公务的合法性、公正性和有效性的信赖分不开的。正是因为村民信赖国家机关、人民政府执行公务的合法性、公正性和有效性，才会把农村养老保险款和社会养老保险款交给代表国家机关、人民政府的朱某某的。
其利用职务上的便利收取农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动的行为就同时侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，和国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。这产生的社会危害性远远大于挪用资金罪所产生的社会危害性。如不能认定为挪用公款罪就不能有效的打击犯罪，不能有效的实现刑法的目的和设定挪用公款罪的目的。
笔者同意第一种意见。是否构成犯罪，构成何种罪，并不能仅仅看行为所产生的严重的社会危害性，还要结合刑事违法性和刑罚可罚性两个特征。对于虽然行为产生了严重的社会危害性，刑法却没有规定为此罪的构成要件，不能认定彼罪。这是罪刑法定原则所要求的。本案中，朱某某虽然是在事业单位中从事公务的人员，但其只是在事业单位中临时借用的人员；而刑法及相关的司法解释也并没有明确规定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时任用的人员。因此，我们应当坚持罪刑法定原则，认定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员应当不包括临时任用的人员。所以，本案中不认定朱某某为以国家工作人员论，不认定其构成挪用公款罪。
四、建议
笔者认为，随着社会的发展，政府服务性的特征越来越凸显出来。为了服务的需要，在社会上欣然出现了在国家机关、事业单位从事公务，但身份是参照事业单位管理的合同制人员的群体，如朱某某那种性质的大学生村干部。对于这类人群，刑法只是在第九十三条第二款中笼统的规定为以国家工作人员论，未明确说明国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时任用的人员。而这种笼统的规定，已不能适应现实打击贪污贿赂犯罪的需要。适当扩大和明确贪污贿赂犯罪主体的范围，已成为一种现实司法实践的需求。
因此，建议由最高人民法院、最高人民检察院对刑法第九十三条第二款作出司法解释，明确规定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员包括临时任用的人员。
一、案例
案例：朱某某系某市某镇某居委会大学生村干部，2007年7月通过某市选拔大学生村干部考试担任某市某镇某居委会主任助理、团支部书记。2008年2月其被借至该镇劳动和社会保障事务所，主要从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作。在朱某某被借至劳动和社会保障事务所工作期间，其于2008年6月至12月利用职务上的便利，收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款计人民币143356元没有上缴，用于赌博等活动。
经查，朱某某被任命为某市某镇某居委会大学生村干部，其身份是参照事业单位管理聘用的人员，既不属于事业单位人员，也不是公务人员，也非企业人员。
二、本类案件的争议焦点
在上述案例的办理过程中，相关办案部门及办案人员争议颇多。其争议焦点在于朱某某是否属于国家工作人员，是否构成挪用公款罪。
三、主要分歧意见与评析
第一种意见认为：朱某某不应当属于国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体身份，不能以挪用资金罪定罪量刑。理由有：
1、朱某某是被任命为某市某镇某居委会大学生村干部，其性质是村民委员会等村基层组织人员。根据2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等基层组织人员只有协助人民政府从事：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，朱某某担任某市某镇某居委会大学生村干部，应属非国家工作人员；在其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，不属于上述七种行政管理工作范畴，也不认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
2、刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
本案中，朱某某本身不是事业单位的人员，仅仅是参照事业单位管理聘用的人员。不能因其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，而认定他为事业单位人员。因而，其不能符合刑法第九十三条第二款的规定，不能以国家工作人员论。
3、依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理惩治贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》(2002年6月6日)规定，对于非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业，事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，“只是刑法为加强能国有财产的保护而作出的特殊规定，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿罪、挪用公款等犯罪的主体。”
2000年2月13日，《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用资金行为如何定罪问题的批复》也同时规定，对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，以挪用资金罪定罪量刑。
本案中，朱某某本身只是参照事业单位管理聘用人员，虽非企业人员，但性质也相当于企业人员，是属于非国家工作人员。而然，朱某某被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，是一种临时聘用朱某某管理、经营国有财产的行为；朱某某也就是受国家机关委托，管理、经营国有财产的人员。因此，在此期间其虽利用职务上的便利挪用公款。但他本身就不具有国家工作人员身份，不能认定为具有挪用公款罪主体身份，也不应以挪用公款罪定罪量刑。
第二种意见认为：朱某某应当属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，应当以挪用公款罪定罪处罚。理由有：
1、朱某某属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，于法有据。刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。所谓从事公务，依据《全国法院审理经济犯罪审判工作座谈会纪要》(2003年11月13日)规定，是“指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的人员职务活动。”
本案中，朱某某被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作时，就赋予其管理农村养老保险款、社会保险款的职权和职责。换而言之，其被借至该镇劳动和社会保障事务所从事农村养老保险、退休管理以及协助社会保险工作，朱某某应当是从事公务的人员。
朱某某虽为参照事业单位管理聘用人员，但因其借至在劳动和社会保障事务所从事公务，符合刑法第九十三条第二款规定。刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论，并非未明确区分在国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时聘用的职工。因此。朱某某虽为参照事业单位管理聘用人员，但由于其是借至在劳动和社会保障事务所从事公务，应属于以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体身份。应以挪用公款罪定罪量刑。
2、朱某某属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体身份，更有利于打击犯罪，实现刑法的目的。本案中，朱某某挪用公款罪所侵犯的法益并不仅仅是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，而且还包括国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。而所谓国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，实际上是以客观公正的标准，确定国家机关公务得以合法、公正、有效执行和对国家机关公务有效的信赖，从而确保国民的正常的经济生活秩序。对国家机关公务的信赖，实际上正是经济生活秩序的化身，社会整体的正常经济生活秩序就是由众多国民对国家机关公务的信赖而连接起来的。保证国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，就体现在国家机关工作人员的职责上，要求他们要正确履行自己所承担的职责。
换而言之，朱某某利用职务上的便利收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动，不仅是一种挪用公款的行为，而且还是滥 用职权的行为。其之所以能利用职务上的便利收取本镇村民、村民组织的农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动，也与村民对国家机关、人民政府执行公务的合法性、公正性和有效性的信赖分不开的。正是因为村民信赖国家机关、人民政府执行公务的合法性、公正性和有效性，才会把农村养老保险款和社会养老保险款交给代表国家机关、人民政府的朱某某的。
其利用职务上的便利收取农村养老保险款和社会养老保险款不上缴用于赌博等活动的行为就同时侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，和国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。这产生的社会危害性远远大于挪用资金罪所产生的社会危害性。如不能认定为挪用公款罪就不能有效的打击犯罪，不能有效的实现刑法的目的和设定挪用公款罪的目的。
笔者同意第一种意见。是否构成犯罪，构成何种罪，并不能仅仅看行为所产生的严重的社会危害性，还要结合刑事违法性和刑罚可罚性两个特征。对于虽然行为产生了严重的社会危害性，刑法却没有规定为此罪的构成要件，不能认定彼罪。这是罪刑法定原则所要求的。本案中，朱某某虽然是在事业单位中从事公务的人员，但其只是在事业单位中临时借用的人员；而刑法及相关的司法解释也并没有明确规定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时任用的人员。因此，我们应当坚持罪刑法定原则，认定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员应当不包括临时任用的人员。所以，本案中不认定朱某某为以国家工作人员论，不认定其构成挪用公款罪。
四、建议
笔者认为，随着社会的发展，政府服务性的特征越来越凸显出来。为了服务的需要，在社会上欣然出现了在国家机关、事业单位从事公务，但身份是参照事业单位管理的合同制人员的群体，如朱某某那种性质的大学生村干部。对于这类人群，刑法只是在第九十三条第二款中笼统的规定为以国家工作人员论，未明确说明国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是否包括临时任用的人员。而这种笼统的规定，已不能适应现实打击贪污贿赂犯罪的需要。适当扩大和明确贪污贿赂犯罪主体的范围，已成为一种现实司法实践的需求。
因此，建议由最高人民法院、最高人民检察院对刑法第九十三条第二款作出司法解释，明确规定国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员包括临时任用的人员。