摘 要：女职工由于特殊的生理原因，其在怀孕期间的劳动权利受到法律的特别保护。《妇女权益保障法》第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、《劳动合同法》第四十二条和第四十五条等多部法律法规都有规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同，无不体现了法律对怀孕女职工的特殊保护。
　　因此，相对于用人单位来说，在处理怀孕女职工的劳动关系时，需要特别注意，不能因女职工怀孕而对其进行歧视性管理，肆意降低其薪酬水平，或者违法解除劳动合同关系，侵犯孕期女职工的合法权益。
　　关键词：劳动;怀孕女工;合同解除
　　一、违法解除劳动合同的风险
　　合法解除劳动合同通常需要符合三个要件：（1）解除所依据的事实证据充分;（2）解除具有合法的法律依据;（3）解除的程序合法。这三个要件中，只要其中之一不符合法律规定，即为违法解除。在劳动争议的仲裁或诉讼处理程序中，劳动争议仲裁委和法院首先会要求用人单位举证证明解除劳动合同的合法性，若用人单位无法自证则往往会被认为是违法解除。若用人单位违法解除怀孕女工的劳动合同，存在诸多风险。
　　（一）赔偿金不是想给就能给
　　很多用人单位认为，违法解除劳动合同按《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金就好了;但是，并非如此简单，因为第八十七条的适用是有前提的。
　　《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
　　由此可见，用人单位违法解除怀孕女工的劳动合同，是继续履行还是支付违法解除的赔偿金的选择权在于女职工，如果女职工要求恢复劳动合同关系继续履行的，法院通常会优先判决继续履行。【参见（2019）赣01民终1248号案例】
　　但是也存在例外，如果怀孕女职工没要求继续履行的或者劳动合同实际上已经不能继续履行了，则对于怀孕女职工继续履行劳动合同的诉求，法院也是不会支持的。
　　北京市第二中级人民法院的（2019）京02民终5787号案中，被违法解除劳动合同的怀孕女工因不符合工作岗位的学历要求，因此法院对怀孕女职工继续履行劳动合同的诉求不予支持。
　　佛山市中级人民法院的（2017）粤06民终11366号案中，法院认为劳动关系具有人身依附性、组织从属性等特征，劳动合同的履行得取决于合同双方当事人共同的信任和意愿，双方共同依约履行劳动合同才能得于切实履行，任何一方不予履行均无法继续履行，用人单位已经明确表述不愿意继续履行，双方的劳动合同继续履行已缺乏基础而无法再履行，故法院对怀孕女职工继续履行劳动合同的诉求也不予支持。
　　那么，用人单位只需要支付违法解除的赔偿金就够了呢？
　　（二）光给赔偿金还不够
　　在上述（2019）赣01民终1248号案例中，法院除了判决恢复劳动合同关系外，还判决用人单位支付违法解除劳动合同之日起至恢复工作期间的工资。法院认为，用人单位违法解除劳动合同，造成怀孕女职工工资收入损失的，应当按照怀孕女职工本人应得工资支付给劳动者，虽然这段期间怀孕女职工没有提供正常劳动，但是因為用人单位违法解除劳动合同的原因所致，后果应当由用人单位承担。
　　这是判决恢复劳动合同关系继续履行的情况，用人单位还需要额外支付违法解除劳动合同之日起至恢复工作期间的工资。
　　而在判决支付违法解除赔偿金的情况下，通过广东省番禺区人民法院的（2017）粤0113民初7996号案例，用人单位还需赔付以下费用：
　　（1）怀孕女职工在孕期、哺乳期（非产假期间）的工资损失，产假期间的生育津贴。法院认为，用人单位在女职工怀孕期间违法解除了与女职工的劳动合同，应对孕期工资、产假工资（即生育津贴）和哺乳期工资待遇损失予以补偿，即使女职工怠于办理生育保险（如没有找工作续交生育保险）。
　　（2）医疗费。法院认为，女职工在孕期被违法解除劳动合同，用人单位自违法解除劳动合同之日即停止为该女职工缴纳社会保险费，客观上给女职工造成了产检及生产等医疗费的损失，女职工请求由用人单位支付的，予以支持。
　　综合来看，违法解除与怀孕女职工的劳动合同的成本还是很大的，但是怀孕女职工的劳动合同就一定不能解除吗？
　　二、合法解除怀孕女职工劳动合同
　　（一）女职工自愿辞职
　　劳动合同讲究是自愿原则，若是怀孕女职工主动、自愿向用人单位提出辞职申请，是完全没有问题的，用人单位不用承担任何赔偿和补偿;但是也有例外。
　　根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工工资的规定。在（2018）豫02民终825号案例中，法院认定用人单位在没有女职工任何过错且未出现不能胜任原工作岗位的情况下，调整其工作岗位、降低其薪酬，不具有合理、合法性，由此导致女职工被迫辞职的，用人单位依法应当向女职工支付经济补偿金。
　　合理化建议：一方面，在处理怀孕女职工主动辞职的情况时，法务部或者人事部应当注意审查怀孕女职工辞职的原因，采用面谈或签署书面协议的形式确认怀孕女职工是自愿、主动辞职的;另一方面，当需要对怀孕女职工进行调岗、调薪时，务必需先进行协商并签订书面的协议。
　　（二）合法开除怀孕女职工
　　《劳动合同法》只规定了用人单位不得依据第四十条（无过失辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除与怀孕女职工的劳动合同，但是若劳动者存在过错，符合第三十九条规定，用人单位依然可以开除怀孕女职工。但是在实务的操作中，如何运用三十九条的风险是最大的。
　　辽宁省锦州市的（2019）辽0711民初509号案就是一个失败的例子。用人单位在女职工怀孕后，先是未经协商对女职工进行调岗，后按女职工未到调岗后的岗位上班记为旷工，据此认定严重违反用人单位的规章制度予以开除。法院认为，用人单位调动怀孕女职工的岗位属于劳动合同内容发生变更，双方应对变更内容进行协商，在双方没有就劳动合同内容变更达成一致的情形下，怀孕女职工未到新岗位上班，不应属旷工行为，以此解除劳动合同，于法不容，因此属于违法解除。
　　合理化建议：法务或者人事在作出开除怀孕女职工的决定前，应当充分调查开除的事实依据，主要分析用人单位是否存在过错在先，其次分析所依据的规章制度是否合法可用，最后开除的程序要做好，该通知工会的通知工会，该面谈的面谈，该通知劳动者的通知劳动者，并全面做好书面证据固定工作。
　　（三）协商一致解除
　　根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同，这种情形的风险完全处于可控范围内。
　　合理化建议：用人单位应当保留协商的证据，比如签订书面的协商解除协议并对解除时间及相关的补偿作出明确具体的约定。
　　女职工是一个特殊的群体，应当予以保护;三期的女职工，更应当严格保护，保障女职工们的合法权益。用人单位在处理三期女职工时，应当特别谨慎，特别注意。