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摘 要 双边投资协定是资本输出国与资本输入国签订的，目的在于维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而规范鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约。国际上新一轮投资协定谈判正在“如火如荼”的进行。中国作为签署双边投资协定的第二大国，中国企业利用双边投资协定保护海外投资已经拉开序幕，国际投资仲裁的发展对中国企业海外投资具有重要的影响。
关键词 国际投资仲裁 中国企业 海外投资
作者简介：马吉，中国邮政储蓄银行广东省分行 ，博士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-077-02
根据2015年世界投资报告，迄今为止，共有3271份国际双边投资协议（Bilateral Investment Treaty， BIT），其中2014年各国签署了31份国际仲裁协议。由于国际投资引起的国际投资争端共计608件，其中2014年发生42件 。截止目前，投资争端解决机制已裁定356起案例。其中，37%支持东道国，25%支持投资者，28%通过协商解决。
而新一轮投资协定谈判正在“如火如荼”的进行。中国-澳大利亚已于2015年7月份签署的双边自由贸易协定。跨太平洋伙伴关系协议（TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴协定（ TTIP）、中国-美国双边投资协定谈判被各国期待。新一轮协议规定的范围更加广泛，尤其关注健康、环境、劳工权益、国家安全、信息交换的透明度 和规则制定等问题，许多条约还对投资者与国家间的纠纷处理程序作出了详细规定。
本文拟首先概述国际投资的基本法律框架，然后从案例角度分析中国企业海外投资遇到的问题，进而研究国际投资协定最近的发展对中国企业海外投资的影响，最后提出简单的对策和建议。
一、国际投资协定的基本法律框架
对于中国海外投资的保护而言，最重要的是中国对外商签的投资保护协定。中国是世界上签署BIT第二大国，进行BIT投资仲裁的基本法律框架如下 ：
（一） 投资仲裁启动
提起仲裁需要满足投资及投资者的定义、投资保护标准的违反、属于仲裁范围、满足仲裁前置义务及时效要求。
（二）投资仲裁依据
提起仲裁所依据的主要是实体性法律义务，如下：
1.公平公正待遇。某些BIT径行规定外国投资应享有“公平公正待遇”而予以解释。例如，中国-德国BIT第二条规定，“缔约任可一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平、合理的待遇。”某些BIT则将公平公正待遇界定为习惯国际法下外国人的最低待遇。违反公平公正待遇的表现形式很多，包括：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序等。
2.国民待遇。国民待遇指在同等或类似的情况下，东道国给予外国投资者的待遇标准与给予本国投资者一样有利的原则。国民待遇原则本身已为各国所接受并在国际投资协定中予以规定，对此的争议和分歧在于：国民待遇的适用阶段；适用国民待遇的情况；待遇标准的界定。例如中国-韩国BIT中的第三条第1款。
3. 最惠国待遇。最惠国待遇指东道主将其授予第三国的投资者的待遇给予来自享受该待遇国家的投资者。例如中国-韩国BIT中的第三条第3款。
4.征收补偿义务。绝大多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须符合四个条件：（1）必须是为了公众目的；（2）非歧视；（3）给予补偿；（4）依照正当程序。
5.保护伞义务。用以规定缔约一方应其对缔约另一方投资者所作的承诺。例如中国-德国BIT中第十条规定，“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务。”
二、国际投资仲裁争端中国的代表性案例
截至目前，共有超过100个国家被提起投资仲裁，涉及到中国政府或者中国企业的典型代表案例如下：
（一）中国被起诉的案件
1.马来西亚建筑公司起诉中国政府 。该起投资仲裁由马来西亚建筑公司Ekran Berhad于2011年5月提起，主要涉及海南省撤销该公司就900公顷租赁土地享有的权利。目前此投资仲裁已和解终结。
2.韩国房地产开发商安城住宅产业公司诉中国政府 。韩国房地产开发商安城住宅产业公司2006年在中国江苏省射阳县建造一座高尔夫球场，当地政府当时承诺为其划拨一块建造27洞高尔夫球场所需的土地，并保证不在相关地区为其他企业颁发建造高尔夫球场的许可。该公司投资了1500万美元进行建设活动，地方政府未遵守承诺提供用地，无奈该公司只好将高尔夫球场的规模缩小到了18洞。最后，地方政府未制止中国建设公司在没有许可的情况下建造高尔夫球场的行为，最终安城住宅产业公司不得以120万美元的低价将所有权利出卖给中国企业，从中国撤资。除了预期利润和利息之外，仅本钱就亏损了1380万美元（约合150亿韩元）。ICSID于2014年11月接受仲裁。
（二）中国投资者起诉的案件
中国大陆投资者提起了4件投资仲裁案件，分别是：
1.谢业深诉秘鲁共和国案 。中国香港居民谢业深于2006年9月向ICSID提起仲裁，声称秘鲁政府2004年针对其在秘鲁境内设立并拥有的90%股权的TSG（秘鲁）有限公司采取的税收征管措施构成了征收行为，并根据1994年中国-秘鲁BIT提出赔偿。2011年7月，谢业深被给予786，000 美金的补偿。2014年3月，针对秘鲁政府申请对此项仲裁无效的听证举行。
2.黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案 。2010年1月，黑龙江国际经济技术合作有限公司和北京首钢矿业公司等三家中国企业，就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭。申请人认为，蒙古政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙投资保护协定和蒙古国的有关外资法律。目前该案尚在进行。 3.平安保险公司诉比利时案 。2007年，平安保险公司前后投资238亿元人民币，收购比利时富通集团4.99%的股份。2008年下半年国际金融危机爆发后，比利时政府对富通集团实施国有化。2008年底，平安公司计提减值准备金228亿元，意味着对富通集团的投资损失了95%，但平安集团却未获得相应补偿。
2012年9月，平安集团在多次与比利时政府沟通无效后，选择依据中国和比利时签订的双边投资保护协定，向ICSID提起仲裁。平安集团主张比利时政府的行为损害了平安集团对于比利时银行业稳定、透明和可预测的法律和商业环境的合理期待；比利时政府征收了平安集团的大部分投资并从中不正当获利，且未进行合理赔偿，构成对平安集团的歧视等，由此向比利时政府提出7.8至10亿欧元左右的索赔。2015年4月，仲裁庭作出裁决，以缺乏管辖权为由驳回了平安的赔偿要求。
4.北京城建集团诉也门共和国政府案 。该案于2014年12月3日登记立案，涉及的是机场航站楼建设工程争议。北京城建于2006年中标也门萨那国际机场二期改造工程，中标价为1.15亿美元。根据ICSID，此案于2015年8月组庭。这是第一起中国工程承包商因在海外的承包项目而在ICSID提起的国际投资仲裁。
三、BIT下中国企业海外投资的对策和建议
基于上文介绍的国际法规则和代表型案例，对开展境外投资的中国企业提出以下建议：
（一） 研究BIT并确定最优路径
首先，为避免BIT在仲裁范围和保护伞条款方面的不足，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入允许诉诸ICSID仲裁的争议解决条款。
其次，各国签订的BIT对投资者的保护程度不尽相同，中国投资者在具有海外投资意向时，可以不仅仅着眼于中国与东道国政府签署的BIT，而是对东道国与其他国家签署的BIT做通盘考虑，选择对投资者保护程度最高的BIT，在投资前将国际投资条约纳入公司投资风险评估体系并进行相应的公司国籍规划，而后通过在第三国设立子公司的方式实现对东道国的投资，从而享受更高水平的条约保护。
最后，中国企业在纠纷发生后应根据案件情况，认真分析拟任仲裁员的背景和既往裁决倾向。
（二）积极参与中国BIT谈判升级
中国企业应该积极游说中国政府，使中国政府着手对上世纪八九十年代缔结的BIT进行优化，细化投资标准，扩大可仲裁范围，为中国企业海外投资提供更高水平的保护。例如，将投资的定义扩展到包括股权投资、其它有形或者无形、动产或不动产，以及与这些财产有关的财产权利，如租赁权、抵押权、留置权及保证权，以保证中国企业海外投资的权利。
注释：
联合国贸易发展组织 （www.unctad.org./iia）.
《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》、《投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》于2014年4月1日向各国开放签约。
Sornarajah， M.， “The Past， Present and Future of the International Law on Foreign Investment”， in： Wenhua Shan and Jinyuan Su （eds.）， China and International Investment Law ： Twenty Years of ICSID Membership （2015）， 23-55.
Vandevelde， K.J.， Bilateral Investment Treaties： History， Policy， and Interpretation， Oxford， Oxford University press， 2010.
Ekran Berhad v. People’s Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）.
Ansung Housing Co.， Ltd. v. People’s Republic of China （ICSID Case No. ARB/14/25）.
Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/06.
China Heilongjiang International Economic
关键词 国际投资仲裁 中国企业 海外投资
作者简介：马吉，中国邮政储蓄银行广东省分行 ，博士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-077-02
根据2015年世界投资报告，迄今为止，共有3271份国际双边投资协议（Bilateral Investment Treaty， BIT），其中2014年各国签署了31份国际仲裁协议。由于国际投资引起的国际投资争端共计608件，其中2014年发生42件 。截止目前，投资争端解决机制已裁定356起案例。其中，37%支持东道国，25%支持投资者，28%通过协商解决。
而新一轮投资协定谈判正在“如火如荼”的进行。中国-澳大利亚已于2015年7月份签署的双边自由贸易协定。跨太平洋伙伴关系协议（TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴协定（ TTIP）、中国-美国双边投资协定谈判被各国期待。新一轮协议规定的范围更加广泛，尤其关注健康、环境、劳工权益、国家安全、信息交换的透明度 和规则制定等问题，许多条约还对投资者与国家间的纠纷处理程序作出了详细规定。
本文拟首先概述国际投资的基本法律框架，然后从案例角度分析中国企业海外投资遇到的问题，进而研究国际投资协定最近的发展对中国企业海外投资的影响，最后提出简单的对策和建议。
一、国际投资协定的基本法律框架
对于中国海外投资的保护而言，最重要的是中国对外商签的投资保护协定。中国是世界上签署BIT第二大国，进行BIT投资仲裁的基本法律框架如下 ：
（一） 投资仲裁启动
提起仲裁需要满足投资及投资者的定义、投资保护标准的违反、属于仲裁范围、满足仲裁前置义务及时效要求。
（二）投资仲裁依据
提起仲裁所依据的主要是实体性法律义务，如下：
1.公平公正待遇。某些BIT径行规定外国投资应享有“公平公正待遇”而予以解释。例如，中国-德国BIT第二条规定，“缔约任可一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平、合理的待遇。”某些BIT则将公平公正待遇界定为习惯国际法下外国人的最低待遇。违反公平公正待遇的表现形式很多，包括：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序等。
2.国民待遇。国民待遇指在同等或类似的情况下，东道国给予外国投资者的待遇标准与给予本国投资者一样有利的原则。国民待遇原则本身已为各国所接受并在国际投资协定中予以规定，对此的争议和分歧在于：国民待遇的适用阶段；适用国民待遇的情况；待遇标准的界定。例如中国-韩国BIT中的第三条第1款。
3. 最惠国待遇。最惠国待遇指东道主将其授予第三国的投资者的待遇给予来自享受该待遇国家的投资者。例如中国-韩国BIT中的第三条第3款。
4.征收补偿义务。绝大多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须符合四个条件：（1）必须是为了公众目的；（2）非歧视；（3）给予补偿；（4）依照正当程序。
5.保护伞义务。用以规定缔约一方应其对缔约另一方投资者所作的承诺。例如中国-德国BIT中第十条规定，“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务。”
二、国际投资仲裁争端中国的代表性案例
截至目前，共有超过100个国家被提起投资仲裁，涉及到中国政府或者中国企业的典型代表案例如下：
（一）中国被起诉的案件
1.马来西亚建筑公司起诉中国政府 。该起投资仲裁由马来西亚建筑公司Ekran Berhad于2011年5月提起，主要涉及海南省撤销该公司就900公顷租赁土地享有的权利。目前此投资仲裁已和解终结。
2.韩国房地产开发商安城住宅产业公司诉中国政府 。韩国房地产开发商安城住宅产业公司2006年在中国江苏省射阳县建造一座高尔夫球场，当地政府当时承诺为其划拨一块建造27洞高尔夫球场所需的土地，并保证不在相关地区为其他企业颁发建造高尔夫球场的许可。该公司投资了1500万美元进行建设活动，地方政府未遵守承诺提供用地，无奈该公司只好将高尔夫球场的规模缩小到了18洞。最后，地方政府未制止中国建设公司在没有许可的情况下建造高尔夫球场的行为，最终安城住宅产业公司不得以120万美元的低价将所有权利出卖给中国企业，从中国撤资。除了预期利润和利息之外，仅本钱就亏损了1380万美元（约合150亿韩元）。ICSID于2014年11月接受仲裁。
（二）中国投资者起诉的案件
中国大陆投资者提起了4件投资仲裁案件，分别是：
1.谢业深诉秘鲁共和国案 。中国香港居民谢业深于2006年9月向ICSID提起仲裁，声称秘鲁政府2004年针对其在秘鲁境内设立并拥有的90%股权的TSG（秘鲁）有限公司采取的税收征管措施构成了征收行为，并根据1994年中国-秘鲁BIT提出赔偿。2011年7月，谢业深被给予786，000 美金的补偿。2014年3月，针对秘鲁政府申请对此项仲裁无效的听证举行。
2.黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案 。2010年1月，黑龙江国际经济技术合作有限公司和北京首钢矿业公司等三家中国企业，就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭。申请人认为，蒙古政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙投资保护协定和蒙古国的有关外资法律。目前该案尚在进行。 3.平安保险公司诉比利时案 。2007年，平安保险公司前后投资238亿元人民币，收购比利时富通集团4.99%的股份。2008年下半年国际金融危机爆发后，比利时政府对富通集团实施国有化。2008年底，平安公司计提减值准备金228亿元，意味着对富通集团的投资损失了95%，但平安集团却未获得相应补偿。
2012年9月，平安集团在多次与比利时政府沟通无效后，选择依据中国和比利时签订的双边投资保护协定，向ICSID提起仲裁。平安集团主张比利时政府的行为损害了平安集团对于比利时银行业稳定、透明和可预测的法律和商业环境的合理期待；比利时政府征收了平安集团的大部分投资并从中不正当获利，且未进行合理赔偿，构成对平安集团的歧视等，由此向比利时政府提出7.8至10亿欧元左右的索赔。2015年4月，仲裁庭作出裁决，以缺乏管辖权为由驳回了平安的赔偿要求。
4.北京城建集团诉也门共和国政府案 。该案于2014年12月3日登记立案，涉及的是机场航站楼建设工程争议。北京城建于2006年中标也门萨那国际机场二期改造工程，中标价为1.15亿美元。根据ICSID，此案于2015年8月组庭。这是第一起中国工程承包商因在海外的承包项目而在ICSID提起的国际投资仲裁。
三、BIT下中国企业海外投资的对策和建议
基于上文介绍的国际法规则和代表型案例，对开展境外投资的中国企业提出以下建议：
（一） 研究BIT并确定最优路径
首先，为避免BIT在仲裁范围和保护伞条款方面的不足，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入允许诉诸ICSID仲裁的争议解决条款。
其次，各国签订的BIT对投资者的保护程度不尽相同，中国投资者在具有海外投资意向时，可以不仅仅着眼于中国与东道国政府签署的BIT，而是对东道国与其他国家签署的BIT做通盘考虑，选择对投资者保护程度最高的BIT，在投资前将国际投资条约纳入公司投资风险评估体系并进行相应的公司国籍规划，而后通过在第三国设立子公司的方式实现对东道国的投资，从而享受更高水平的条约保护。
最后，中国企业在纠纷发生后应根据案件情况，认真分析拟任仲裁员的背景和既往裁决倾向。
（二）积极参与中国BIT谈判升级
中国企业应该积极游说中国政府，使中国政府着手对上世纪八九十年代缔结的BIT进行优化，细化投资标准，扩大可仲裁范围，为中国企业海外投资提供更高水平的保护。例如，将投资的定义扩展到包括股权投资、其它有形或者无形、动产或不动产，以及与这些财产有关的财产权利，如租赁权、抵押权、留置权及保证权，以保证中国企业海外投资的权利。
注释：
联合国贸易发展组织 （www.unctad.org./iia）.
《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》、《投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》于2014年4月1日向各国开放签约。
Sornarajah， M.， “The Past， Present and Future of the International Law on Foreign Investment”， in： Wenhua Shan and Jinyuan Su （eds.）， China and International Investment Law ： Twenty Years of ICSID Membership （2015）， 23-55.
Vandevelde， K.J.， Bilateral Investment Treaties： History， Policy， and Interpretation， Oxford， Oxford University press， 2010.
Ekran Berhad v. People’s Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）.
Ansung Housing Co.， Ltd. v. People’s Republic of China （ICSID Case No. ARB/14/25）.
Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/06.
China Heilongjiang International Economic