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[摘 要]中国死者肖像保护的规则，最早是通过人民法院在这类案件中的裁判确立的，后来被司法解释部分吸收，形成了明确承认、保护死者的肖像权，同时保护死者近亲属对死者的敬爱追思利益的普遍做法。近年来，死者肖像权中的财产价值逐渐受到相关立法和司法实践的保护。在比较法中，死者肖像保护的相关理论和司法实践也在快速发展，形成了一些有益做法。我国应该在继承中国司法实践经验的基础上，借鉴吸收比较法中好的经验和做法，坚持直接保护的方法， 坚持一元的保护模式，规定部分权利能力制度， 规定死者肖像保护的具体期限， 规定死者肖像保护请求权的主体，规定死者肖像财产性部分的保护规则。
[关键词]死者肖像；比较法考察；制度不足；制度完善
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2017）04-0159-06
On the Improvement of the Portrait Protection institution of the Deceased in China
——Comment on Article 185 in the General Civil Law of the People’s Republic of China
WANG Ge-ya ， LI Yun-bin
（Department of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）
Abstract：Rules for the portrait protection of deceased in China， firstly is established in this kind of cases in the judgment by the people’s court， later， the rules were absorbed by judicial interpretations， forming a common practice of admitting and protecting the portrait right of the deceased， while protecting the memorial benefit of the deceased’s close relatives. In recent years， the property values in the portrait right of deceased have been gradually protected by relevant legislations and judicial practices. In comparative law， the relevant theories and judicial practices of the portrait protection of the deceased are also developing rapidly， and some useful practices have been formed. On the basis of inheriting China’s judicial experience， we should learn from and absorb the good experience and practices of comparative law， so as to perfect and refine the relevant institution of the portrait protection of the deceased in our country.
Key words：Portrait of the deceased； comparative law； institutional deficiencies； institutional improvement
[收稿日期]2017-05-13
一、问题的提出
长期以来，肖像权与名誉权和姓名权并列，在人格权中作为一个独立部分占据着重要的地位[1]（p131）。我国《民法总则》第185条规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。此条在民法总则前三次审议稿中均未出现，第三次审议稿经全国人大审议时，根据代表的建议，增加了此条规定。增加此条款的立法意图为：“英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英雄姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大。”伴随着这一法律条文的出台，学者的批评之声不绝于耳。主要的批评理由为：一是法条中的概念较为模糊。什么样的人可以算为英雄、烈士？从法条中无法得出结论。如果说根据我国《烈士褒扬条例》《军人抚恤条例》的规定还可以大致推断出烈士的标准、范围、程序的话，那么何为法条规定的“英雄”就更加让人不知所措了，因为英雄不是一个法律概念，只是一个日常用语。二是未明确死者人格利益保护的固定期限。侵害英雄、烈士人格利益的，保护期限为多长，法律没有明确规定。难不成在中华民族漫漫历史长河中的所有“英雄”“烈士”均需要得到永久的保护？三是有违宪法确定的“法律面前人人平等”的原则。法律对英雄、烈士的人格利益給予保护，难道普通死者的人格利益法律不提供保护？这也是很多人存有疑惑的地方。由此可见，在死者人格利益保护方面，我国的法律规定还存在一些模糊不清或不尽如人意的地方。
二、我国死者肖像保护的制度规定及实践做法
（一）由不予保护到明确承认和保护死者的肖像权。最高人民法院对明确承认和保护死者肖像权的立场是经过转变最终形成的。在1996年“鲁迅肖像权案”中，鲁迅继承人周海婴以浙江省邮票局、绍兴市邮电局，未经同意，擅自发行带有鲁迅肖像的邮票，侵犯“鲁迅肖像权”为由，向法院提起诉讼。最后，双方在法官的主持下达成调解协议，原告对被告的行为表示理解，被告向原告道歉，并补偿15万元。在这起案件审理过程中，最高人民法院民事审判庭的书面批复认为，肖像权属于人格权，不属于财产权，不能继承。其中蕴含的含义为肖像权为自然人的人格权，始于出生，终于死亡，死者不享有肖像权。在1998年“鲁迅肖像权案”中，原告周海婴以“鲁迅继承人”名义，起诉绍兴越王珠宝金行有限责任公司，未经同意，擅自在有机玻璃笔筒上使用“鲁迅肖像”，侵害了“鲁迅肖像权”。最高人民法院对此案的答复意见认为，公民死亡后，其肖像权应依法保护。2001年《精神损害赔偿司法解释》第3条确定了死者近亲属可以对侵害死者肖像的行为请求精神损害赔偿。有学者提出，我国现行立法持“近亲属利益说”，即法律保护的是死者近亲属的利益，并不是死者的肖像权。这种理解是不全面的，“肖像”虽然与“肖像权”有一字之差，但是仅仅因为这一字之差就认为《精神损害赔偿司法解释》改变了最高人民法院在1998年“鲁迅肖像权案”中确定的明确承认和保护死者肖像权的态度是不全面的。因为通过客体指代权利是学界和司法实践中常有的事。不能简单地将去掉了肖像权中的“权”字理解为最高人民法院关于承认和保护死者肖像权的态度发生了变化。需要说明的是，不仅仅是最高人民法院持有承认和保护死者肖像权的态度，即使是地方人民法院在司法实践中，对于死者肖像权也持承认和保护的态度。在2000年“墓碑广告案”中，因去世母亲的肖像被作为墓碑的广告，陈某6兄弟将王某告上法庭，称被告的行为侵犯了其母亲的肖像权，是造成原告精神损害和其父亡故的直接原因，要求王某公开道歉，赔偿精神损失费等五万余元。浙江省仙居县人民法院经审理认为，死者肖像权是否应当延伸保护，法律没有明确、具体的规定，但从公序良俗及社会稳定出发，应予以保护。据此，法院做出一审判决，由被告赔偿原告经济损失1 000元，并作出书面道歉。 （二）同时保护死者近亲属对死者的敬爱追思利益。最高人民法院不但承认和保护死者的肖像权，对于死者近亲属对死者的敬爱追思利益也在司法解释和司法实践中进行了确认。2001年《精神损害赔偿司法解释》第3条规定侵害死者肖像的，死者近亲属可以主张精神损害赔偿，对死者近亲属对死者的敬爱追思利益进行了确认。在2007年陈某诉李某肖像权纠纷案中，李某在自费出版的书中，描述了陈某某生前任某村村长期间，带领国民党扫荡队抄家并向扫荡队通风报信，逼迫其长子陈某向国民党扫荡队自新等内容，同时刊登了陈某的一张照片。陈某的弟弟认为，李某的行为侵害了父亲和哥哥的名誉权，侵害了哥哥的肖像权，起诉到法院。广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经审理认为，公民死亡后，其肖像权仍受法律保护，李某的行为构成对陈某肖像权的侵害，判决向陈某的弟弟书面赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金500元。
（三）死者肖像权的财产价值逐渐受到立法和司法实践的保护。《民法通则》第120条第1款规定了受害人可以对侵害肖像权的侵权人主张赔偿损失。有学者认为，从《民通意见》第151条的规定看，此处的损失不包括肖像权财产价值的损失。这种理解有一定道理，反映了1988年司法解释出台时，最高人民法院关于侵害人格权损害赔偿的态度，即只保护受害人必要的财产损失，不保护人格权本身的财产价值。但是，随着时间的推移，法学理论的发展特别是近年来死者人格保护相关理论研究的深入，这种认识遭到了立法和司法实践的摒弃。如该解释颁布后不久，最高人民法院就以公报案例的形式放弃了这种做法[2]（p74）。在前述1996年“鲁迅肖像权”案中，被告向原告补偿的15万元，只能理解为是鲁迅肖像的使用费，因为此种使用不会产生精神损害赔偿。1999年郭小川名誉权、肖像权案中，有关媒体虚构已故著名诗人郭小川黄昏恋的故事，并配发郭小川的照片。郭小川的遗孀及子女向北京市宣武区人民法院起诉。北京市宣武区人民法院经审理认为，郭小川虽已故去，不具有肖像权，但其肖像利益仍客观存在，应由其近亲属承受，有关媒体未经授权擅自使用逝者肖像的行为，侵犯了杜惠等对郭小川肖像利益的承受权，判决精神抚慰金及经济损失共计16万元。该案中，法院虽认为死者不具有肖像权，但却认为死者肖像利益存在并将其类比为一种可以由死者近亲属继受的无形财产权，实属对现有法律规定的突破。2010年施行的《侵权责任法》第20条确立了人身权侵权获益赔偿制度。根据这条规定，即使侵权人没有给受害人造成损害或损害无法计算，也应按照获益情况来承担赔偿责任。而如何认定侵权人的获益数额，实践中大多是参照作为知名人物的被侵权人与其他公司签订的广告代言合同来认定。从这可以看出，人格权包括肖像权的财产部分受到立法和司法实践一定程度的保护。
三、死者肖像保护的比较法考察
从比较法关于死者肖像的保护来看，主要有以下两种保护模式：
（一）以德国和法国为代表的直接保护模式。通过直接确认死者肖像权或一般人格权的方式对死者肖像予以保护。在德国，1907年《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定：“经肖像权人同意的，肖像才能被传播或展示。肖像权人就肖像的制作已經获得报酬的，在有疑问时，视为肖像权人已经给予同意。在肖像权人死后的10年内，需要获得肖像权人的近亲属的同意。”在被称为德国人格权发展史里程碑式的1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案”中，已故著名女演员Marlene Dietrich的名字被注册为商标，肖像被用于产品促销，原告是死者唯一的继承人，原告要求被告对商业利用行为承担损害赔偿责任。法院在判决中将人格权的客体区分为财产利益和精神利益两部分，并认为人死亡之后，人格权的财产部分并不随之消灭，相应的权限移转给了死者的继承人，由死者的继承人按照死者明示或可推知的意思行使。在法国1858年的Rachel案中，法院认为，死者肖像之所以受到保护是因为死者对其肖像拥有所有权，后来肯定肖像权为一种人格权[3]（p.135）。在1997年发生的Bertand Blier et Brigitte Blierv.BNP，EURO RSCG France，Gaumont et Annette Blier一案中，法国法院明确认为死者仍然享有肖像权，但认为继承人行使死者权利要受到限制，即不能为了自己的利益，仅可以为了死者的利益来行使该权利。
（二）以美国和英国为代表的间接保护模式。通过公开权或财产权的概念函摄死者肖像所蕴含的财产利益，通过许可公开权或财产权的继承来对死者肖像进行保护。在美国1975年的“普赖斯案”中，纽约地方初审法院认为，隐私权和公开权应区别对待，隐私权不可转让不可继承，但与隐私权不同的是，公开权属于财产权，可以转让于他人，在权利人死亡后也可以被继承。所以，在美国，对死者肖像是否给予保护的问题，很大程度上转化为公开权能否继承的问题。普莱斯（Price）案则是第一个明确承认公开权可继承的案件，纽约南区法院承认在本案中Stanley Laurel和Oliver Hardy在自己的姓名和肖像上享有公开权，并认为公开权是一种和隐私权完全不同的财产权，这一商业性权利由Stanley Laurel和Oliver Hardy的继承人继承，被告无权未经原告的同意窃占这一权利。而后来的马丁·路德·金（Martin Luther King）案，则是涉及公众人物公开权的第一个案件。佐治亚州最高法院认为，名人生前曾经商业利用自己的人格标志并不是公开权可继承的必要前提，无论生前是否曾经商业利用自己的人格标志，都有权保护自己的人格标志免遭他人的商业利用。在英国，不存在姓名权、公开权，也不承认人格权。商标法、冒充诉讼和版权法也只能在有限的条件下提供一些帮助，所以在英国欲获得对名人的声望和形象的独占权困难至极。在戴安娜基金会的受托人诉富兰克林公司制造和销售玩具娃娃案中，最终原告败诉。问题的实质在于，戴安娜早已成为公共领域的角色，原告试图阻止他人对已经成为公共领域角色的戴安娜的形象、人格加以利用，显然不可能成功。 从以上比较法的论述可以看出，以德国、法国为代表的大陆法系国家和以美国、英国为代表的英美法系国家对死者肖像的保护主要有两点不同：一是保护方法不同。大陆法系国家一般采直接保护方法，即通过直接确认死者肖像权或一般人格权的方式对死者肖像予以保护，侧重保护死者肖像的精神利益。死者继承人行使死者肖像权不能违反死者明示或可推知的意思表示。英美法系国家一般采间接保护方法，即通过公开权或财产权的概念函摄死者肖像所蕴含的财产利益，通过许可公开权或财产权的继承来对死者肖像进行保护，保护的是死者肖像的财产利益。二是保护模式不同。主要可以区分为德国的一元模式和美国的二元模式。德国的一元模式将死者肖像的保护囊括在肖像权或一般人格权的概念下，通过扩张人格权的含义，对死者肖像的财产利益、精神利益一体保护。美国的二元模式，是对肖像包括死者肖像的财产利益新设一个公开权来函摄，通过在司法实践中许可公开权的继承来实现死者肖像的保护。随着实践的发展，两大法系在保护死者肖像方面也有许多相同之处，如都经历了对死者肖像从不予保护到给予保护的发展历程，近年来都开始关注死者肖像的财产利益，并都在司法实践中对财产利益予以保护。
四、中国死者肖像保護制度的不足——兼评《民法总则》第185条
（一）保护客体不明确。对死者肖像的保护客体，理论界和司法实务界至今存有争议。第一种观点认为，法律保护的是死者的肖像权。主要理由为公民的有些权利如肖像权并不随自然人的死亡而消失。在近几年法学界对死者人格利益保护的研究中，这种观点又增加了一个理由，即死者在人格权法律关系中具有部分权利能力，其生前的静态权利人格要素，包括姓名和肖像，应继续受到法律保护。第二种观点认为，法律保护的是死者的肖像利益。主要理由为自然人死亡后，死者的肖像权转化为死者的肖像利益，而死者的肖像利益是一种应受法律保护的法益，理应受到法律保护。第三种观点认为，法律保护的是死者近亲属的利益。主要理由为公民的权利能力终于死亡，自然人死亡后肖像权不复存在，法律之所以对死者肖像给予保护，实质保护的是死者近亲属的利益。目前，第二种观点死者肖像利益说为学界通说。根据全国人大法律委员会关于《民法总则》3月12日审议结果的报告，《民法总则》第185条的立法目的是为了加强对英雄、烈士姓名、肖像、名誉等人格要素的保护，主张的是死者生前静态的人格要素在死亡后是一种应受法律保护的利益，同样持的是死者肖像利益说的观点。在司法实践中，更多的案例采用了第一种观点和第三种观点，即法律保护的是死者的肖像权或死者近亲属的利益。如王金荣、王金华、王育红、王秀珍诉中国老年基金会北京崇文松堂关怀医院、北京公交广告有限责任公司、北京市公共交通总公司第七客运公司肖像权案中，法院经审理认为“公民死亡后，死亡公民的肖像权应由死亡公民的近亲属来行使。”在蔡正兴、蔡芝兰、蔡正杰、蔡汉龙诉沅江市电信局、沅江市社会劳动保险所肖像权纠纷案中，法院认为对死者肖像权的保护，其本质是对死者家属特定利益的保护。
（二）未明确规定一个固定的保护期限。死者肖像的保护应不应该设定保护期限，理论界对此存在争议。主要有以下四种观点：一是死者肖像的保护不受期限限制；二是以死者近亲属的生存期限为法律保护的期限；三是参照著作权的保护期限，以自然人死亡后50年为保护期限；四是应设定一个等于或短于著作权保护期限的固定期间。大部分学者均主张死者肖像的保护应设定一个合理的期限，原因为：一是自然人死亡后，肖像所蕴含的精神性部分和财产性部分随着时间的推移逐渐消退。二是如果对死者肖像保护不设定一定的期限，就会形成死者近亲属对死者肖像利益持续垄断的现象发生，不利于社会的创新、创造和发展。三是我国法律对著作权保护设定了一个期限——作者死亡后的50年，死者肖像的保护应参照著作权的保护设定一个期限。四是对死者人格利益保护设定一个期限是非常必要的，不然容易出现无期限保护死者人格利益的问题，并引发一系列的争议[4]（p.202） 。如我国台湾地区出现的韩愈后人（韩愈第39代直系血亲）要求保护韩愈名誉权，最终得到法院支持的案例，就被民众指为“文字狱”，甚至该案主审法官杨仁寿先生经过多年反思后亦认为，应通过限缩解释将原告限定在直系血亲“五服”以内[5]（p.278） 。从我国现有制度规定来看，我国对死者肖像的保护期限为死者近亲属的生存期限。《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”也就是说，法律对死者人格利益保护虽然没有明确一个固定期限，但却间接地规定了最长的保护期限即死者近亲属的生存期限。《民法总则》第185条坚持了这种立法思路，没有对死者人格利益的保护明确一个固定期限。这样会当然产生一个问题，如果英雄烈士没有近亲属或者近亲属的生存期限较短，侵权人以损害社会公共利益的方式侵害了英雄烈士的肖像，而法律对死者肖像的保护又没有明确规定一个固定期限，在这种情况下，英雄烈士的肖像权将无法得到法律的保护。
（三）对死者肖像的财产价值保护不到位。肖像权的客体为肖像上所体现的利益，既包括精神利益，也包括财产利益，这两种利益，在法律上都应当予以平等地保护。《精神损害赔偿司法解释》第3条规定了死者近亲属可以对以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者肖像的行为主张精神损害赔偿。《民法总则》第185条规定了侵害英雄、烈士姓名、肖像、名誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。从中可以看出，实务中认为死者人格利益保护主要针对的是精神利益，对死者人格之财产利益则持否定态度[6]（p.150） 。因为以营利性为目的商业利用死者的肖像，很难构成法律意义上的以损害社会公共利益的方式侵害死者肖像的行为。在司法实践中，对死者肖像的保护也是主要从其蕴含的精神利益出发的。如蔡正兴、蔡芝兰、蔡正杰、蔡汉龙诉沅江市电信局、沅江市社会劳动保险所肖像权纠纷案中，法院就认为，原告系死者的子女，基于其与死者的特殊人身关系，被告应对原告等四人精神上受到的损害从经济上承担赔偿责任，判决停止使用、赔礼道歉、赔偿原告精神损失共计8 000元。 五、我国死者肖像保护制度的完善
相关法律法规和司法实践构建起来以直接保护为中心的死者肖像权保护规则，同时保护死者的肖像权及死者近亲属的追思利益。这一做法广为司法机关接受，经过了司法实践的检验，正在制定中的《人格權法》应当继承。同时，应积极借鉴比较法中比较成熟的保护规则，在正在进行的《人格权法》立法中完善和细化死者肖像保护的有关制度。
（一）坚持直接保护的方法。通过对死者肖像权直接确认的方式进行直接保护。这种规则，源自司法实践，并广为司法机关所采用，是一种适合于我国国情的有益做法。同时，在比较法中，直接保护理论也成为死者人格利益保护的一种趋势。日本人格权法权威五十岚清教授、我国台湾地区著名法学家王泽鉴教授都认为，相比于间接保护方式，直接保护方式更为可取。所以，在未来的《人格权法》立法中，我们应该坚持对死者肖像权确认和保护的直接保护方法，并予以完善。
（二）坚持一元的保护模式。一元保护模式与二元保护模式并无优劣之分。一元保护模式的优点是与现有制度的切合度高，不需要再创设新的权利，缺点是人格权与财产权之间的界限会趋于模糊，二元保护模式的优缺点与一元保护模式正好相反。有学者认为，在肖像尤其是名人肖像商业化利用日益频繁的当今社会，将肖像权塑造为既包含精神利益也包含财产利益的权利似乎更为妥当[2]（p.70） 。笔者同意这种观点，无论从我国法律的大陆法系传统，还是从相关制度的立法成本上来看，未来的《人格权法》立法中，对死者肖像的保护，我们应该坚持一元的保护模式。
（三）规定部分权利能力制度。对死者肖像采直接保护方法，最大的障碍是民事权利能力制度。一些学者就是从自然人权利能力始于出生、终于死亡这一民法基本理论推导出死者不享有肖像权，这一认识不免失之简单。我们可以通过局部修正的方式，使传统民事理论适应这一法律现象。具体的就是规定死者具有部分权利能力，即死者在死亡后，不可能具有传统的一般权利能力，但是其应该具有部分权利能力。理论基础就在于姓名、肖像等个人形象，能够不依赖于死者的生命而继续存在。部分权利能力制度已经得到了德国和我国台湾地区的普遍承认。赋予死者部分权利能力，可以克服传统民事权利能力制度僵化的缺点，更好的保护死者及其近亲属的利益。
（四）规定死者肖像保护的具体期限。在德国，1907年《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定，肖像权人死后肖像保护的期限为10年，在这个期间之后死者利益可通过一般人格权来保护。在美国，各州对死者肖像的保护期限规定不尽一致，俄克拉荷马州为100年，德克萨斯州为50年，加利福尼亚州为70年，田纳西州为10年，佛罗里达州为20年。笔者认为，对死者肖像的保护理应设定一个合理期限，不然这种权利会被死者继承人多年把持，坐享其成，不利于社会的进步与发展。与著作权相比，肖像权的取得，虽然与肖像权人的努力分不开，但社会公众和媒体传播也在其中起了很大的作用。因此，死者肖像的保护期限应等于或短于著作权的保护期限，如法律可以规定自然人死亡后的30年或40年为死者肖像保护的期限。
（五）规定死者肖像保护请求权的主体。自然人死亡后，其肖像权受到侵害的，应当由死者近亲属行使请求权[7]（p.473） 。死者的近亲属可以依据《侵权责任法》第 2条第1款的规定行使请求权，请求侵权人依法承担侵权责任。死者没有近亲属的，可以参照《民事诉讼法》关于环境公益诉讼的诉讼模式和权利构造，由法律规定的机关和有关组织依据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，保护死者的肖像权。法律规定的机关可以是人民检察院，其他有关组织可以是死者生前所在的单位、组织、养老院、敬老院、联合会等社会团体。当这些法律规定的机关和有关组织发现死者的肖像被以违反社会公共利益、社会公德的方式使用的时候，可以依据相关法律规定，要求侵权行为人承担相应的侵权责任。
（六）规定死者肖像财产性部分的保护规则。肖像权是人格权商业化利用的先锋与主要表现。《民法通则》第100条、《民通意见》第139条都表明肖像权具有商业利用的权能。《侵权责任法》第20条也对肖像权中的财产部分保护进行了规定。死者肖像权中的财产性部分主要体现为商业使用尤其是商业广告中投入使用死者的肖像所获得的财产价值。现有司法解释的保护规则主要针对死者肖像权中的精神性部分，对于财产性部分没有涉及。对此，未来中国的《人格权法》应当予以规定。在这里，我们可以借鉴德国法关于死者肖像财产利益的保护规则，特别是1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案确定的财产部分相关权利移转于死者的继承人，由其按照死者明示或可推知的意思表示行使的规则。具体设计为，死者肖像权的财产部分应作为死者的遗产由死者近亲属继承。死者近亲属行使死者肖像权同样受到限制，即不得违反公序良俗和死者明确或可推知的意思表示。未经同意商业利用死者肖像的，近亲属可以主张停止侵害、排除妨害，同时可以要求损害赔偿。损害赔偿的具体数额可以参照现实交易中与死者具有大致相当名气的人或死者生前以其人格特征被商业推广的使用费来认定[8]（p.254） 。侵权人在商业利用中获取利益的，可以同时适当考虑获利情况。
六、余论
死者肖像在我国经历了由法律不予保护到明确承认和保护死者肖像权的发展历程，取得了一些进步，但总的来说，相关保护立法还不完善。对死者肖像保护问题进行研究，是尊重死者、维护社会公序良俗以及维护死者近亲属利益的必然要求，对完善我国正在进行的《人格权法》也多有裨益。笔者相信，随着我国死者人格利益保护研究的不断深入，相关制度在不久的将来会得到进一步的完善。总之，身后救济绝非是让逝去的亡灵重新陷入世俗的利益计算，而是让人们生活在对未知世界的合理期待中[9]（p.108）。
[参 考 文 献]
[1][日]五十岚清.人格权法[M].铃木贤，葛敏译.北京：北京大学出版社，2009.
[2]冉克平.肖像权上的财产利益及其救济[J].清华法学，2015（4）.
[3]王泽鉴.人格权法：法释义学、比较法、案例研究[M].北京：北京大学出版社，2013.
[4]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[5]崔栓林.论私法主体资格的分化与扩张[M].北京：法律出版社，2009.
[6]杨巍.死者人格利益之保护期限[J].法学，2012（4）.
[7]杨立新.人格权法[M].北京：法律出版社，2011.
[8]张红.人格权各论[M].北京：高等教育出版社，2015.
[9]税兵.身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理[J].中国社会科学，2011（6）.
（王歌雅：黑龙江大学教授，博士研究生导师；李云滨：黑龙江大学博士研究生）
[责任编辑 冒洁生]
[关键词]死者肖像；比较法考察；制度不足；制度完善
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2017）04-0159-06
On the Improvement of the Portrait Protection institution of the Deceased in China
——Comment on Article 185 in the General Civil Law of the People’s Republic of China
WANG Ge-ya ， LI Yun-bin
（Department of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）
Abstract：Rules for the portrait protection of deceased in China， firstly is established in this kind of cases in the judgment by the people’s court， later， the rules were absorbed by judicial interpretations， forming a common practice of admitting and protecting the portrait right of the deceased， while protecting the memorial benefit of the deceased’s close relatives. In recent years， the property values in the portrait right of deceased have been gradually protected by relevant legislations and judicial practices. In comparative law， the relevant theories and judicial practices of the portrait protection of the deceased are also developing rapidly， and some useful practices have been formed. On the basis of inheriting China’s judicial experience， we should learn from and absorb the good experience and practices of comparative law， so as to perfect and refine the relevant institution of the portrait protection of the deceased in our country.
Key words：Portrait of the deceased； comparative law； institutional deficiencies； institutional improvement
[收稿日期]2017-05-13
一、问题的提出
长期以来，肖像权与名誉权和姓名权并列，在人格权中作为一个独立部分占据着重要的地位[1]（p131）。我国《民法总则》第185条规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。此条在民法总则前三次审议稿中均未出现，第三次审议稿经全国人大审议时，根据代表的建议，增加了此条规定。增加此条款的立法意图为：“英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英雄姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大。”伴随着这一法律条文的出台，学者的批评之声不绝于耳。主要的批评理由为：一是法条中的概念较为模糊。什么样的人可以算为英雄、烈士？从法条中无法得出结论。如果说根据我国《烈士褒扬条例》《军人抚恤条例》的规定还可以大致推断出烈士的标准、范围、程序的话，那么何为法条规定的“英雄”就更加让人不知所措了，因为英雄不是一个法律概念，只是一个日常用语。二是未明确死者人格利益保护的固定期限。侵害英雄、烈士人格利益的，保护期限为多长，法律没有明确规定。难不成在中华民族漫漫历史长河中的所有“英雄”“烈士”均需要得到永久的保护？三是有违宪法确定的“法律面前人人平等”的原则。法律对英雄、烈士的人格利益給予保护，难道普通死者的人格利益法律不提供保护？这也是很多人存有疑惑的地方。由此可见，在死者人格利益保护方面，我国的法律规定还存在一些模糊不清或不尽如人意的地方。
二、我国死者肖像保护的制度规定及实践做法
（一）由不予保护到明确承认和保护死者的肖像权。最高人民法院对明确承认和保护死者肖像权的立场是经过转变最终形成的。在1996年“鲁迅肖像权案”中，鲁迅继承人周海婴以浙江省邮票局、绍兴市邮电局，未经同意，擅自发行带有鲁迅肖像的邮票，侵犯“鲁迅肖像权”为由，向法院提起诉讼。最后，双方在法官的主持下达成调解协议，原告对被告的行为表示理解，被告向原告道歉，并补偿15万元。在这起案件审理过程中，最高人民法院民事审判庭的书面批复认为，肖像权属于人格权，不属于财产权，不能继承。其中蕴含的含义为肖像权为自然人的人格权，始于出生，终于死亡，死者不享有肖像权。在1998年“鲁迅肖像权案”中，原告周海婴以“鲁迅继承人”名义，起诉绍兴越王珠宝金行有限责任公司，未经同意，擅自在有机玻璃笔筒上使用“鲁迅肖像”，侵害了“鲁迅肖像权”。最高人民法院对此案的答复意见认为，公民死亡后，其肖像权应依法保护。2001年《精神损害赔偿司法解释》第3条确定了死者近亲属可以对侵害死者肖像的行为请求精神损害赔偿。有学者提出，我国现行立法持“近亲属利益说”，即法律保护的是死者近亲属的利益，并不是死者的肖像权。这种理解是不全面的，“肖像”虽然与“肖像权”有一字之差，但是仅仅因为这一字之差就认为《精神损害赔偿司法解释》改变了最高人民法院在1998年“鲁迅肖像权案”中确定的明确承认和保护死者肖像权的态度是不全面的。因为通过客体指代权利是学界和司法实践中常有的事。不能简单地将去掉了肖像权中的“权”字理解为最高人民法院关于承认和保护死者肖像权的态度发生了变化。需要说明的是，不仅仅是最高人民法院持有承认和保护死者肖像权的态度，即使是地方人民法院在司法实践中，对于死者肖像权也持承认和保护的态度。在2000年“墓碑广告案”中，因去世母亲的肖像被作为墓碑的广告，陈某6兄弟将王某告上法庭，称被告的行为侵犯了其母亲的肖像权，是造成原告精神损害和其父亡故的直接原因，要求王某公开道歉，赔偿精神损失费等五万余元。浙江省仙居县人民法院经审理认为，死者肖像权是否应当延伸保护，法律没有明确、具体的规定，但从公序良俗及社会稳定出发，应予以保护。据此，法院做出一审判决，由被告赔偿原告经济损失1 000元，并作出书面道歉。 （二）同时保护死者近亲属对死者的敬爱追思利益。最高人民法院不但承认和保护死者的肖像权，对于死者近亲属对死者的敬爱追思利益也在司法解释和司法实践中进行了确认。2001年《精神损害赔偿司法解释》第3条规定侵害死者肖像的，死者近亲属可以主张精神损害赔偿，对死者近亲属对死者的敬爱追思利益进行了确认。在2007年陈某诉李某肖像权纠纷案中，李某在自费出版的书中，描述了陈某某生前任某村村长期间，带领国民党扫荡队抄家并向扫荡队通风报信，逼迫其长子陈某向国民党扫荡队自新等内容，同时刊登了陈某的一张照片。陈某的弟弟认为，李某的行为侵害了父亲和哥哥的名誉权，侵害了哥哥的肖像权，起诉到法院。广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经审理认为，公民死亡后，其肖像权仍受法律保护，李某的行为构成对陈某肖像权的侵害，判决向陈某的弟弟书面赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金500元。
（三）死者肖像权的财产价值逐渐受到立法和司法实践的保护。《民法通则》第120条第1款规定了受害人可以对侵害肖像权的侵权人主张赔偿损失。有学者认为，从《民通意见》第151条的规定看，此处的损失不包括肖像权财产价值的损失。这种理解有一定道理，反映了1988年司法解释出台时，最高人民法院关于侵害人格权损害赔偿的态度，即只保护受害人必要的财产损失，不保护人格权本身的财产价值。但是，随着时间的推移，法学理论的发展特别是近年来死者人格保护相关理论研究的深入，这种认识遭到了立法和司法实践的摒弃。如该解释颁布后不久，最高人民法院就以公报案例的形式放弃了这种做法[2]（p74）。在前述1996年“鲁迅肖像权”案中，被告向原告补偿的15万元，只能理解为是鲁迅肖像的使用费，因为此种使用不会产生精神损害赔偿。1999年郭小川名誉权、肖像权案中，有关媒体虚构已故著名诗人郭小川黄昏恋的故事，并配发郭小川的照片。郭小川的遗孀及子女向北京市宣武区人民法院起诉。北京市宣武区人民法院经审理认为，郭小川虽已故去，不具有肖像权，但其肖像利益仍客观存在，应由其近亲属承受，有关媒体未经授权擅自使用逝者肖像的行为，侵犯了杜惠等对郭小川肖像利益的承受权，判决精神抚慰金及经济损失共计16万元。该案中，法院虽认为死者不具有肖像权，但却认为死者肖像利益存在并将其类比为一种可以由死者近亲属继受的无形财产权，实属对现有法律规定的突破。2010年施行的《侵权责任法》第20条确立了人身权侵权获益赔偿制度。根据这条规定，即使侵权人没有给受害人造成损害或损害无法计算，也应按照获益情况来承担赔偿责任。而如何认定侵权人的获益数额，实践中大多是参照作为知名人物的被侵权人与其他公司签订的广告代言合同来认定。从这可以看出，人格权包括肖像权的财产部分受到立法和司法实践一定程度的保护。
三、死者肖像保护的比较法考察
从比较法关于死者肖像的保护来看，主要有以下两种保护模式：
（一）以德国和法国为代表的直接保护模式。通过直接确认死者肖像权或一般人格权的方式对死者肖像予以保护。在德国，1907年《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定：“经肖像权人同意的，肖像才能被传播或展示。肖像权人就肖像的制作已經获得报酬的，在有疑问时，视为肖像权人已经给予同意。在肖像权人死后的10年内，需要获得肖像权人的近亲属的同意。”在被称为德国人格权发展史里程碑式的1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案”中，已故著名女演员Marlene Dietrich的名字被注册为商标，肖像被用于产品促销，原告是死者唯一的继承人，原告要求被告对商业利用行为承担损害赔偿责任。法院在判决中将人格权的客体区分为财产利益和精神利益两部分，并认为人死亡之后，人格权的财产部分并不随之消灭，相应的权限移转给了死者的继承人，由死者的继承人按照死者明示或可推知的意思行使。在法国1858年的Rachel案中，法院认为，死者肖像之所以受到保护是因为死者对其肖像拥有所有权，后来肯定肖像权为一种人格权[3]（p.135）。在1997年发生的Bertand Blier et Brigitte Blierv.BNP，EURO RSCG France，Gaumont et Annette Blier一案中，法国法院明确认为死者仍然享有肖像权，但认为继承人行使死者权利要受到限制，即不能为了自己的利益，仅可以为了死者的利益来行使该权利。
（二）以美国和英国为代表的间接保护模式。通过公开权或财产权的概念函摄死者肖像所蕴含的财产利益，通过许可公开权或财产权的继承来对死者肖像进行保护。在美国1975年的“普赖斯案”中，纽约地方初审法院认为，隐私权和公开权应区别对待，隐私权不可转让不可继承，但与隐私权不同的是，公开权属于财产权，可以转让于他人，在权利人死亡后也可以被继承。所以，在美国，对死者肖像是否给予保护的问题，很大程度上转化为公开权能否继承的问题。普莱斯（Price）案则是第一个明确承认公开权可继承的案件，纽约南区法院承认在本案中Stanley Laurel和Oliver Hardy在自己的姓名和肖像上享有公开权，并认为公开权是一种和隐私权完全不同的财产权，这一商业性权利由Stanley Laurel和Oliver Hardy的继承人继承，被告无权未经原告的同意窃占这一权利。而后来的马丁·路德·金（Martin Luther King）案，则是涉及公众人物公开权的第一个案件。佐治亚州最高法院认为，名人生前曾经商业利用自己的人格标志并不是公开权可继承的必要前提，无论生前是否曾经商业利用自己的人格标志，都有权保护自己的人格标志免遭他人的商业利用。在英国，不存在姓名权、公开权，也不承认人格权。商标法、冒充诉讼和版权法也只能在有限的条件下提供一些帮助，所以在英国欲获得对名人的声望和形象的独占权困难至极。在戴安娜基金会的受托人诉富兰克林公司制造和销售玩具娃娃案中，最终原告败诉。问题的实质在于，戴安娜早已成为公共领域的角色，原告试图阻止他人对已经成为公共领域角色的戴安娜的形象、人格加以利用，显然不可能成功。 从以上比较法的论述可以看出，以德国、法国为代表的大陆法系国家和以美国、英国为代表的英美法系国家对死者肖像的保护主要有两点不同：一是保护方法不同。大陆法系国家一般采直接保护方法，即通过直接确认死者肖像权或一般人格权的方式对死者肖像予以保护，侧重保护死者肖像的精神利益。死者继承人行使死者肖像权不能违反死者明示或可推知的意思表示。英美法系国家一般采间接保护方法，即通过公开权或财产权的概念函摄死者肖像所蕴含的财产利益，通过许可公开权或财产权的继承来对死者肖像进行保护，保护的是死者肖像的财产利益。二是保护模式不同。主要可以区分为德国的一元模式和美国的二元模式。德国的一元模式将死者肖像的保护囊括在肖像权或一般人格权的概念下，通过扩张人格权的含义，对死者肖像的财产利益、精神利益一体保护。美国的二元模式，是对肖像包括死者肖像的财产利益新设一个公开权来函摄，通过在司法实践中许可公开权的继承来实现死者肖像的保护。随着实践的发展，两大法系在保护死者肖像方面也有许多相同之处，如都经历了对死者肖像从不予保护到给予保护的发展历程，近年来都开始关注死者肖像的财产利益，并都在司法实践中对财产利益予以保护。
四、中国死者肖像保護制度的不足——兼评《民法总则》第185条
（一）保护客体不明确。对死者肖像的保护客体，理论界和司法实务界至今存有争议。第一种观点认为，法律保护的是死者的肖像权。主要理由为公民的有些权利如肖像权并不随自然人的死亡而消失。在近几年法学界对死者人格利益保护的研究中，这种观点又增加了一个理由，即死者在人格权法律关系中具有部分权利能力，其生前的静态权利人格要素，包括姓名和肖像，应继续受到法律保护。第二种观点认为，法律保护的是死者的肖像利益。主要理由为自然人死亡后，死者的肖像权转化为死者的肖像利益，而死者的肖像利益是一种应受法律保护的法益，理应受到法律保护。第三种观点认为，法律保护的是死者近亲属的利益。主要理由为公民的权利能力终于死亡，自然人死亡后肖像权不复存在，法律之所以对死者肖像给予保护，实质保护的是死者近亲属的利益。目前，第二种观点死者肖像利益说为学界通说。根据全国人大法律委员会关于《民法总则》3月12日审议结果的报告，《民法总则》第185条的立法目的是为了加强对英雄、烈士姓名、肖像、名誉等人格要素的保护，主张的是死者生前静态的人格要素在死亡后是一种应受法律保护的利益，同样持的是死者肖像利益说的观点。在司法实践中，更多的案例采用了第一种观点和第三种观点，即法律保护的是死者的肖像权或死者近亲属的利益。如王金荣、王金华、王育红、王秀珍诉中国老年基金会北京崇文松堂关怀医院、北京公交广告有限责任公司、北京市公共交通总公司第七客运公司肖像权案中，法院经审理认为“公民死亡后，死亡公民的肖像权应由死亡公民的近亲属来行使。”在蔡正兴、蔡芝兰、蔡正杰、蔡汉龙诉沅江市电信局、沅江市社会劳动保险所肖像权纠纷案中，法院认为对死者肖像权的保护，其本质是对死者家属特定利益的保护。
（二）未明确规定一个固定的保护期限。死者肖像的保护应不应该设定保护期限，理论界对此存在争议。主要有以下四种观点：一是死者肖像的保护不受期限限制；二是以死者近亲属的生存期限为法律保护的期限；三是参照著作权的保护期限，以自然人死亡后50年为保护期限；四是应设定一个等于或短于著作权保护期限的固定期间。大部分学者均主张死者肖像的保护应设定一个合理的期限，原因为：一是自然人死亡后，肖像所蕴含的精神性部分和财产性部分随着时间的推移逐渐消退。二是如果对死者肖像保护不设定一定的期限，就会形成死者近亲属对死者肖像利益持续垄断的现象发生，不利于社会的创新、创造和发展。三是我国法律对著作权保护设定了一个期限——作者死亡后的50年，死者肖像的保护应参照著作权的保护设定一个期限。四是对死者人格利益保护设定一个期限是非常必要的，不然容易出现无期限保护死者人格利益的问题，并引发一系列的争议[4]（p.202） 。如我国台湾地区出现的韩愈后人（韩愈第39代直系血亲）要求保护韩愈名誉权，最终得到法院支持的案例，就被民众指为“文字狱”，甚至该案主审法官杨仁寿先生经过多年反思后亦认为，应通过限缩解释将原告限定在直系血亲“五服”以内[5]（p.278） 。从我国现有制度规定来看，我国对死者肖像的保护期限为死者近亲属的生存期限。《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”也就是说，法律对死者人格利益保护虽然没有明确一个固定期限，但却间接地规定了最长的保护期限即死者近亲属的生存期限。《民法总则》第185条坚持了这种立法思路，没有对死者人格利益的保护明确一个固定期限。这样会当然产生一个问题，如果英雄烈士没有近亲属或者近亲属的生存期限较短，侵权人以损害社会公共利益的方式侵害了英雄烈士的肖像，而法律对死者肖像的保护又没有明确规定一个固定期限，在这种情况下，英雄烈士的肖像权将无法得到法律的保护。
（三）对死者肖像的财产价值保护不到位。肖像权的客体为肖像上所体现的利益，既包括精神利益，也包括财产利益，这两种利益，在法律上都应当予以平等地保护。《精神损害赔偿司法解释》第3条规定了死者近亲属可以对以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者肖像的行为主张精神损害赔偿。《民法总则》第185条规定了侵害英雄、烈士姓名、肖像、名誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。从中可以看出，实务中认为死者人格利益保护主要针对的是精神利益，对死者人格之财产利益则持否定态度[6]（p.150） 。因为以营利性为目的商业利用死者的肖像，很难构成法律意义上的以损害社会公共利益的方式侵害死者肖像的行为。在司法实践中，对死者肖像的保护也是主要从其蕴含的精神利益出发的。如蔡正兴、蔡芝兰、蔡正杰、蔡汉龙诉沅江市电信局、沅江市社会劳动保险所肖像权纠纷案中，法院就认为，原告系死者的子女，基于其与死者的特殊人身关系，被告应对原告等四人精神上受到的损害从经济上承担赔偿责任，判决停止使用、赔礼道歉、赔偿原告精神损失共计8 000元。 五、我国死者肖像保护制度的完善
相关法律法规和司法实践构建起来以直接保护为中心的死者肖像权保护规则，同时保护死者的肖像权及死者近亲属的追思利益。这一做法广为司法机关接受，经过了司法实践的检验，正在制定中的《人格權法》应当继承。同时，应积极借鉴比较法中比较成熟的保护规则，在正在进行的《人格权法》立法中完善和细化死者肖像保护的有关制度。
（一）坚持直接保护的方法。通过对死者肖像权直接确认的方式进行直接保护。这种规则，源自司法实践，并广为司法机关所采用，是一种适合于我国国情的有益做法。同时，在比较法中，直接保护理论也成为死者人格利益保护的一种趋势。日本人格权法权威五十岚清教授、我国台湾地区著名法学家王泽鉴教授都认为，相比于间接保护方式，直接保护方式更为可取。所以，在未来的《人格权法》立法中，我们应该坚持对死者肖像权确认和保护的直接保护方法，并予以完善。
（二）坚持一元的保护模式。一元保护模式与二元保护模式并无优劣之分。一元保护模式的优点是与现有制度的切合度高，不需要再创设新的权利，缺点是人格权与财产权之间的界限会趋于模糊，二元保护模式的优缺点与一元保护模式正好相反。有学者认为，在肖像尤其是名人肖像商业化利用日益频繁的当今社会，将肖像权塑造为既包含精神利益也包含财产利益的权利似乎更为妥当[2]（p.70） 。笔者同意这种观点，无论从我国法律的大陆法系传统，还是从相关制度的立法成本上来看，未来的《人格权法》立法中，对死者肖像的保护，我们应该坚持一元的保护模式。
（三）规定部分权利能力制度。对死者肖像采直接保护方法，最大的障碍是民事权利能力制度。一些学者就是从自然人权利能力始于出生、终于死亡这一民法基本理论推导出死者不享有肖像权，这一认识不免失之简单。我们可以通过局部修正的方式，使传统民事理论适应这一法律现象。具体的就是规定死者具有部分权利能力，即死者在死亡后，不可能具有传统的一般权利能力，但是其应该具有部分权利能力。理论基础就在于姓名、肖像等个人形象，能够不依赖于死者的生命而继续存在。部分权利能力制度已经得到了德国和我国台湾地区的普遍承认。赋予死者部分权利能力，可以克服传统民事权利能力制度僵化的缺点，更好的保护死者及其近亲属的利益。
（四）规定死者肖像保护的具体期限。在德国，1907年《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定，肖像权人死后肖像保护的期限为10年，在这个期间之后死者利益可通过一般人格权来保护。在美国，各州对死者肖像的保护期限规定不尽一致，俄克拉荷马州为100年，德克萨斯州为50年，加利福尼亚州为70年，田纳西州为10年，佛罗里达州为20年。笔者认为，对死者肖像的保护理应设定一个合理期限，不然这种权利会被死者继承人多年把持，坐享其成，不利于社会的进步与发展。与著作权相比，肖像权的取得，虽然与肖像权人的努力分不开，但社会公众和媒体传播也在其中起了很大的作用。因此，死者肖像的保护期限应等于或短于著作权的保护期限，如法律可以规定自然人死亡后的30年或40年为死者肖像保护的期限。
（五）规定死者肖像保护请求权的主体。自然人死亡后，其肖像权受到侵害的，应当由死者近亲属行使请求权[7]（p.473） 。死者的近亲属可以依据《侵权责任法》第 2条第1款的规定行使请求权，请求侵权人依法承担侵权责任。死者没有近亲属的，可以参照《民事诉讼法》关于环境公益诉讼的诉讼模式和权利构造，由法律规定的机关和有关组织依据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，保护死者的肖像权。法律规定的机关可以是人民检察院，其他有关组织可以是死者生前所在的单位、组织、养老院、敬老院、联合会等社会团体。当这些法律规定的机关和有关组织发现死者的肖像被以违反社会公共利益、社会公德的方式使用的时候，可以依据相关法律规定，要求侵权行为人承担相应的侵权责任。
（六）规定死者肖像财产性部分的保护规则。肖像权是人格权商业化利用的先锋与主要表现。《民法通则》第100条、《民通意见》第139条都表明肖像权具有商业利用的权能。《侵权责任法》第20条也对肖像权中的财产部分保护进行了规定。死者肖像权中的财产性部分主要体现为商业使用尤其是商业广告中投入使用死者的肖像所获得的财产价值。现有司法解释的保护规则主要针对死者肖像权中的精神性部分，对于财产性部分没有涉及。对此，未来中国的《人格权法》应当予以规定。在这里，我们可以借鉴德国法关于死者肖像财产利益的保护规则，特别是1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案确定的财产部分相关权利移转于死者的继承人，由其按照死者明示或可推知的意思表示行使的规则。具体设计为，死者肖像权的财产部分应作为死者的遗产由死者近亲属继承。死者近亲属行使死者肖像权同样受到限制，即不得违反公序良俗和死者明确或可推知的意思表示。未经同意商业利用死者肖像的，近亲属可以主张停止侵害、排除妨害，同时可以要求损害赔偿。损害赔偿的具体数额可以参照现实交易中与死者具有大致相当名气的人或死者生前以其人格特征被商业推广的使用费来认定[8]（p.254） 。侵权人在商业利用中获取利益的，可以同时适当考虑获利情况。
六、余论
死者肖像在我国经历了由法律不予保护到明确承认和保护死者肖像权的发展历程，取得了一些进步，但总的来说，相关保护立法还不完善。对死者肖像保护问题进行研究，是尊重死者、维护社会公序良俗以及维护死者近亲属利益的必然要求，对完善我国正在进行的《人格权法》也多有裨益。笔者相信，随着我国死者人格利益保护研究的不断深入，相关制度在不久的将来会得到进一步的完善。总之，身后救济绝非是让逝去的亡灵重新陷入世俗的利益计算，而是让人们生活在对未知世界的合理期待中[9]（p.108）。
[参 考 文 献]
[1][日]五十岚清.人格权法[M].铃木贤，葛敏译.北京：北京大学出版社，2009.
[2]冉克平.肖像权上的财产利益及其救济[J].清华法学，2015（4）.
[3]王泽鉴.人格权法：法释义学、比较法、案例研究[M].北京：北京大学出版社，2013.
[4]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[5]崔栓林.论私法主体资格的分化与扩张[M].北京：法律出版社，2009.
[6]杨巍.死者人格利益之保护期限[J].法学，2012（4）.
[7]杨立新.人格权法[M].北京：法律出版社，2011.
[8]张红.人格权各论[M].北京：高等教育出版社，2015.
[9]税兵.身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理[J].中国社会科学，2011（6）.
（王歌雅：黑龙江大学教授，博士研究生导师；李云滨：黑龙江大学博士研究生）
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