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摘要：我国劳务派遣存在诸多问题，限制劳务派遣的发展是劳动合同立法的主旋律。随着经济危机的到来，我国对劳务派遣的认识开始转变，如何正确认识劳务派遣，仍是一项长期的任务。认识派遣劳动者与用工单位之间的法律关系，意义重大。
关键词：劳务派遣 用工单位 劳动关系
作者简介：田玉莲，华东政法大学研究生，研究方向：公司法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-284-02
一、劳务派遣的概念和特征
在对被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系展开分析之前，对劳务派遣的界定是必要的。理论界经常使用的有“劳动力派遣”、“人力派遣”、“人事派遣”、“人才派遣”和“临时劳动”等，我国《劳动合同法》称之为“劳务派遣”。
劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。豍劳动派遣的概念在逻辑上是不通的，因为劳动作为一种行为，是不能直接派遣的，能派遣的只能是劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程的使用才形成劳动。因此，出于对这一用工方式的运行原理考虑，称劳动力派遣更为恰当，既可以体现劳务派遣单位与用工单位之间提供劳动力的交易行为，也可以体现用工单位对被派遣劳动者的监督指挥。豎
综上，我们可以看到劳务派遣具有以下特征：（1）劳务派遣法律关系主体为三方：劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。（2）三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。（3）劳动力雇佣与使用相分离，对用人单位而言发生了劳动力支配转移，对劳动者而言发生了身份转换。（4）劳动力支配权转移与劳动者身份转换常常是通过一系列的合约来进行安排的。豏劳务派遣最主要的特征是“雇佣”和“使用”的分离，也即“用人不管人，管人不用人”。我国劳务派遣在发展过程中存在诸多问题，限制劳务派遣的发展是劳动合同立法的主旋律。随着经济危机的到来，我国对劳务派遣的认识，开始转变为在发展中求规范。正确认识劳务派遣，任重而道远。
二、一重劳动关系说和二重劳动关系说
在劳务派遣中，关于三方的法律关系的学说有一重劳动关系说和二重劳动关系说。
一重劳动关系说认为被派遣劳动者与派遣单位、用工单位三者之间只存在一个劳动合同关系。一重劳动关系说依照的是传统的思维模式，根据“一次结合”、“一次劳动”和“一个责任”，认为在劳务派遣中只有派遣单位和被派遣劳动者之间形成的一个劳动合同关系。所谓“一次结合”，即在劳务派遣中劳动力与生产资料只结合了一次，因此不可能产生双重劳动合同关系。所谓“一次劳动”，即在劳务派遣中劳动者仅仅劳动了一次，因此就只能形成一重劳动关系。虽然被派遣劳动者是和派遣单位签订劳动合同，但是却并没有劳动力使用的发生，真正实现“雇用”的是用工单位。所谓“一个责任”，即派遣单位与用工单位之间，没有各自专有的责任，两者间存在连带责任，因而两者可以视为是一个主体，与被派遣劳动者之间也就只发生了一重劳动关系。豐对用工单位指挥监督被派遣劳动者和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说：劳务给付请求权让与说、真正利他契约说、代理说、双层关系说。一重劳动关系说对各国劳务派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。豑另一重劳动关系说中的前两种学说只承认派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动合同关系，而第三、第四种学说认为劳动者和用工单位的生产资料密切结合，因此只承认被派遣劳动者与用工单位之间才存在劳动合同关系，而派遣单位只是用工单位的代理主体。
双重劳动关系说者认为，劳务派遣关系当中，被派遣劳动者受派遣单位雇用，却在用工单位的指挥监督下为用工单位工作，存在形式上的两个用人单位，这两个用人单位不仅存在着法律或实务上的联系，也存在着合同上的联系，即派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在劳动关系，其典型形式是一种“功能衔接”和“责任衔接”。功能衔接是指两个合同关系一个以“雇用”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成着相当于一个标准劳动合同关系的内容。责任衔接是指在追究雇用责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。由于劳务派遣雇用与使用相分离的特征，双重劳动关系说主张通过基准法的方式对派遣单位和用工单位的权利义务进行合理配置，在劳务派遣中，派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的共同雇主。在被派遣劳动者为用工单位工作期间，同时存在两个劳动合同关系。一个为派遣单位与被派遣劳动者间所存在的形式上劳动合同关系，另一个为用工单位与被派遣劳动者间存在的实质上的劳动合同关系。这种双重劳动关系说是以雇主职能分离理论为基础的。
三、被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系
判断或证明劳资双方是否存在劳动合同关系，在劳动理论上一直遵循着劳动合同是否具有人的从属性与经济从属性的内涵，以及劳资双方订立合同的外观上合意与事实上劳务管理的实态。因此在判断劳动者与用人单位是否有劳动合同关系的存在时，在考虑双方当事人订立合同是否存在合意、是否有从属关系等要素之外，比较简单地能够从作业上指挥监督的实际状况以及劳资双方在履行合同内容上的互动关系上得到结论。但落实到劳务派遣上，因其涉及派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，是劳务雇用和使用的分离，这就决定劳务派遣法律关系的性质是复杂的。
无论是一重劳动关系说还是双重劳动关系说都承认劳动关系的判定是劳务派遣中的关键问题，解决了劳务派遣中劳动关系的存在形式及性质问题就能确定劳务派遣中的基本法律关系。所以应从劳动关系入手，在明确典型劳动关系后，才能对劳务派遣涉及的法律关系作出正确判断。劳动关系是指劳动力劳动者与用人单位之间实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。豒在劳动关系中，劳动者无论从掌握的信息上还是从对雇用关系的需求上对用人单位都处于弱者地位，因此在考量劳动关系时，更多的应立足于对劳动者权益保护的思考上。
从一重劳动关系说的理论出发，劳务派遣法律关系中，所有权利义务都应当发生在派遣单位与被派遣劳动者之间，派遣单位应是被派遣劳动者唯一的雇主。但由于在劳务派遣过程中使用劳动者的权利和职能都是属于用工单位的，即使劳动法律制度明确应由签订劳动合同的一方主体即派遣单位承担对劳动者的管理职能和劳动保障义务，但由于劳务派遣“雇用”和“使用”分离的特性使得派遣单位实际上是难以履行上述义务的。依据一重劳动关系说，在发生劳动争议时被派遣劳动者也只能以劳务派遣单位作为被申诉人或被告，而事实上被派遣劳动者发生争议的真正事项常常是与用工单位有关的，无论法律如何分配举证责任，劳务派遣单位客观上是难以完成的。上述内容都极不利于被派遣劳动者各方面权益的保护，可见一重劳动关系说无法解决实践中很多劳务派遣衍生的问题，有其缺陷。
此外，在我国绝大多数的劳动者在选择劳务派遣这种用工方式时很少是前往派遣单位与之签订劳动合同的，恰恰相反，是先和用工单位见面，达成了雇用的意向，然后再通过派遣单位来完成签订劳动合同的步骤。在劳务给付过程中，派遣单位几乎对被派遣劳动者的工作过程没有任何的接触，甚至派遣单位仅仅在最初签订劳动合同和最后解除劳动关系的时候才和被派遣劳动者见面。这种模式，很难让劳动者建立自己的真正雇主是派遣单位的概念。在劳务派遣中派遣单位虽然与被派遣劳动者签订了劳动合同，但劳动者并没有像典型劳动关系中劳动者那样在派遣单位工作，派遣单位也不实际进行生产经营，而仅仅向劳动者提供用工单位的工作岗位，并承担向被派遣劳动者支付工资及办理社会保险的责任，这说明派遣单位与被派遣劳动者之间虽然存在形式上的劳动关系，但这与典型劳动关系是有区别的，只是具备了典型劳动关系的某些特征。同样，虽然被派遣劳动者没有与用工单位签订劳动合同，但被派遣劳动者参加到用工单位的生产活动中，接受用工单位的指挥管理和监督，用工单位向被派遣劳动者提供相应的劳动条件和安全卫生保障。在这个特殊劳动关系中虽然有两个用人单位，被派遣劳动者却只履行一份劳务给付，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，接受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位则各自承担一部分劳动法及劳动合同法中的义务，共同构成劳动关系中的权利和义务。由此，可以明确在劳务派遣中的两个单位应当共同承担雇主责任，避免在一重劳动关系说中因仅承认被派遣劳动者与用工单位存在劳务关系，用工单位逃避雇主责任的缺陷；防止双重劳动关系说中因承认被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系，而使派遣单位和用工单位在划分雇主责任时相互推诱。
我国《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。派遣单位作为劳动合同的缔约人和履约人以及劳动者的派遣人，已具备法律意义上用人单位内涵的部分必备内容，故《劳动合同法》第58条特别强调，派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。在这个意义上，派遣单位作为用人单位不具有完整性，只是名义用人单位，缔约或招工用人单位，非用工用人单位。用工单位是接受以劳务派遣形式用工的单位，即使用被派遣劳动者的主体。用工单位虽然不是劳动合同的缔约人，却是劳动力的使用人和劳动合同的履约人。基于劳动关系是劳动力使用关系的实质，用工单位较之派遣单位，更有理由是用人单位。正因为如此，不应当以法律未特别强调用工单位是用人单位而否定其是用人单位。不过，用工单位作为用人单位也具有不完整性。
由于派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的共同雇主，或者说是雇主的两个层次，且派遣单位与和用工单位对被派遣劳动者存在默示担保关系，所以无论是派遣单位违法还是用工单位违法，也无论派遣人单位与用工单位对违法行为有无共同过错，只要是给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任制度，对于促使派遣单位与用工单位相互谨慎选择对方和相互制约，是有不可忽视的意义。当然，履行连带赔偿责任后，派遣单位或用工单位可依据雇主义务和赔偿责任的划分行使追偿权。豓
注释：
①董保华．劳动力派遣．中国劳动社会保障出版社．2007年版．第18页．
②③董保华．实施劳动法疑难问题深度透视．法律出版社．2010年版．第241页，第243页．
④董保华．劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣．中国劳动．2006（3）．第9页．
⑤薛孝东．国内外劳务派遣立法比较．中国劳动．2005（6）．第18页．
⑥⑦王全兴．劳动法．法律出版社．2008年版．第29页，第193页．
关键词：劳务派遣 用工单位 劳动关系
作者简介：田玉莲，华东政法大学研究生，研究方向：公司法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-284-02
一、劳务派遣的概念和特征
在对被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系展开分析之前，对劳务派遣的界定是必要的。理论界经常使用的有“劳动力派遣”、“人力派遣”、“人事派遣”、“人才派遣”和“临时劳动”等，我国《劳动合同法》称之为“劳务派遣”。
劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。豍劳动派遣的概念在逻辑上是不通的，因为劳动作为一种行为，是不能直接派遣的，能派遣的只能是劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程的使用才形成劳动。因此，出于对这一用工方式的运行原理考虑，称劳动力派遣更为恰当，既可以体现劳务派遣单位与用工单位之间提供劳动力的交易行为，也可以体现用工单位对被派遣劳动者的监督指挥。豎
综上，我们可以看到劳务派遣具有以下特征：（1）劳务派遣法律关系主体为三方：劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。（2）三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。（3）劳动力雇佣与使用相分离，对用人单位而言发生了劳动力支配转移，对劳动者而言发生了身份转换。（4）劳动力支配权转移与劳动者身份转换常常是通过一系列的合约来进行安排的。豏劳务派遣最主要的特征是“雇佣”和“使用”的分离，也即“用人不管人，管人不用人”。我国劳务派遣在发展过程中存在诸多问题，限制劳务派遣的发展是劳动合同立法的主旋律。随着经济危机的到来，我国对劳务派遣的认识，开始转变为在发展中求规范。正确认识劳务派遣，任重而道远。
二、一重劳动关系说和二重劳动关系说
在劳务派遣中，关于三方的法律关系的学说有一重劳动关系说和二重劳动关系说。
一重劳动关系说认为被派遣劳动者与派遣单位、用工单位三者之间只存在一个劳动合同关系。一重劳动关系说依照的是传统的思维模式，根据“一次结合”、“一次劳动”和“一个责任”，认为在劳务派遣中只有派遣单位和被派遣劳动者之间形成的一个劳动合同关系。所谓“一次结合”，即在劳务派遣中劳动力与生产资料只结合了一次，因此不可能产生双重劳动合同关系。所谓“一次劳动”，即在劳务派遣中劳动者仅仅劳动了一次，因此就只能形成一重劳动关系。虽然被派遣劳动者是和派遣单位签订劳动合同，但是却并没有劳动力使用的发生，真正实现“雇用”的是用工单位。所谓“一个责任”，即派遣单位与用工单位之间，没有各自专有的责任，两者间存在连带责任，因而两者可以视为是一个主体，与被派遣劳动者之间也就只发生了一重劳动关系。豐对用工单位指挥监督被派遣劳动者和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说：劳务给付请求权让与说、真正利他契约说、代理说、双层关系说。一重劳动关系说对各国劳务派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。豑另一重劳动关系说中的前两种学说只承认派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动合同关系，而第三、第四种学说认为劳动者和用工单位的生产资料密切结合，因此只承认被派遣劳动者与用工单位之间才存在劳动合同关系，而派遣单位只是用工单位的代理主体。
双重劳动关系说者认为，劳务派遣关系当中，被派遣劳动者受派遣单位雇用，却在用工单位的指挥监督下为用工单位工作，存在形式上的两个用人单位，这两个用人单位不仅存在着法律或实务上的联系，也存在着合同上的联系，即派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在劳动关系，其典型形式是一种“功能衔接”和“责任衔接”。功能衔接是指两个合同关系一个以“雇用”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成着相当于一个标准劳动合同关系的内容。责任衔接是指在追究雇用责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。由于劳务派遣雇用与使用相分离的特征，双重劳动关系说主张通过基准法的方式对派遣单位和用工单位的权利义务进行合理配置，在劳务派遣中，派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的共同雇主。在被派遣劳动者为用工单位工作期间，同时存在两个劳动合同关系。一个为派遣单位与被派遣劳动者间所存在的形式上劳动合同关系，另一个为用工单位与被派遣劳动者间存在的实质上的劳动合同关系。这种双重劳动关系说是以雇主职能分离理论为基础的。
三、被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系
判断或证明劳资双方是否存在劳动合同关系，在劳动理论上一直遵循着劳动合同是否具有人的从属性与经济从属性的内涵，以及劳资双方订立合同的外观上合意与事实上劳务管理的实态。因此在判断劳动者与用人单位是否有劳动合同关系的存在时，在考虑双方当事人订立合同是否存在合意、是否有从属关系等要素之外，比较简单地能够从作业上指挥监督的实际状况以及劳资双方在履行合同内容上的互动关系上得到结论。但落实到劳务派遣上，因其涉及派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，是劳务雇用和使用的分离，这就决定劳务派遣法律关系的性质是复杂的。
无论是一重劳动关系说还是双重劳动关系说都承认劳动关系的判定是劳务派遣中的关键问题，解决了劳务派遣中劳动关系的存在形式及性质问题就能确定劳务派遣中的基本法律关系。所以应从劳动关系入手，在明确典型劳动关系后，才能对劳务派遣涉及的法律关系作出正确判断。劳动关系是指劳动力劳动者与用人单位之间实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。豒在劳动关系中，劳动者无论从掌握的信息上还是从对雇用关系的需求上对用人单位都处于弱者地位，因此在考量劳动关系时，更多的应立足于对劳动者权益保护的思考上。
从一重劳动关系说的理论出发，劳务派遣法律关系中，所有权利义务都应当发生在派遣单位与被派遣劳动者之间，派遣单位应是被派遣劳动者唯一的雇主。但由于在劳务派遣过程中使用劳动者的权利和职能都是属于用工单位的，即使劳动法律制度明确应由签订劳动合同的一方主体即派遣单位承担对劳动者的管理职能和劳动保障义务，但由于劳务派遣“雇用”和“使用”分离的特性使得派遣单位实际上是难以履行上述义务的。依据一重劳动关系说，在发生劳动争议时被派遣劳动者也只能以劳务派遣单位作为被申诉人或被告，而事实上被派遣劳动者发生争议的真正事项常常是与用工单位有关的，无论法律如何分配举证责任，劳务派遣单位客观上是难以完成的。上述内容都极不利于被派遣劳动者各方面权益的保护，可见一重劳动关系说无法解决实践中很多劳务派遣衍生的问题，有其缺陷。
此外，在我国绝大多数的劳动者在选择劳务派遣这种用工方式时很少是前往派遣单位与之签订劳动合同的，恰恰相反，是先和用工单位见面，达成了雇用的意向，然后再通过派遣单位来完成签订劳动合同的步骤。在劳务给付过程中，派遣单位几乎对被派遣劳动者的工作过程没有任何的接触，甚至派遣单位仅仅在最初签订劳动合同和最后解除劳动关系的时候才和被派遣劳动者见面。这种模式，很难让劳动者建立自己的真正雇主是派遣单位的概念。在劳务派遣中派遣单位虽然与被派遣劳动者签订了劳动合同，但劳动者并没有像典型劳动关系中劳动者那样在派遣单位工作，派遣单位也不实际进行生产经营，而仅仅向劳动者提供用工单位的工作岗位，并承担向被派遣劳动者支付工资及办理社会保险的责任，这说明派遣单位与被派遣劳动者之间虽然存在形式上的劳动关系，但这与典型劳动关系是有区别的，只是具备了典型劳动关系的某些特征。同样，虽然被派遣劳动者没有与用工单位签订劳动合同，但被派遣劳动者参加到用工单位的生产活动中，接受用工单位的指挥管理和监督，用工单位向被派遣劳动者提供相应的劳动条件和安全卫生保障。在这个特殊劳动关系中虽然有两个用人单位，被派遣劳动者却只履行一份劳务给付，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，接受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位则各自承担一部分劳动法及劳动合同法中的义务，共同构成劳动关系中的权利和义务。由此，可以明确在劳务派遣中的两个单位应当共同承担雇主责任，避免在一重劳动关系说中因仅承认被派遣劳动者与用工单位存在劳务关系，用工单位逃避雇主责任的缺陷；防止双重劳动关系说中因承认被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系，而使派遣单位和用工单位在划分雇主责任时相互推诱。
我国《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。派遣单位作为劳动合同的缔约人和履约人以及劳动者的派遣人，已具备法律意义上用人单位内涵的部分必备内容，故《劳动合同法》第58条特别强调，派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。在这个意义上，派遣单位作为用人单位不具有完整性，只是名义用人单位，缔约或招工用人单位，非用工用人单位。用工单位是接受以劳务派遣形式用工的单位，即使用被派遣劳动者的主体。用工单位虽然不是劳动合同的缔约人，却是劳动力的使用人和劳动合同的履约人。基于劳动关系是劳动力使用关系的实质，用工单位较之派遣单位，更有理由是用人单位。正因为如此，不应当以法律未特别强调用工单位是用人单位而否定其是用人单位。不过，用工单位作为用人单位也具有不完整性。
由于派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的共同雇主，或者说是雇主的两个层次，且派遣单位与和用工单位对被派遣劳动者存在默示担保关系，所以无论是派遣单位违法还是用工单位违法，也无论派遣人单位与用工单位对违法行为有无共同过错，只要是给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任制度，对于促使派遣单位与用工单位相互谨慎选择对方和相互制约，是有不可忽视的意义。当然，履行连带赔偿责任后，派遣单位或用工单位可依据雇主义务和赔偿责任的划分行使追偿权。豓
注释：
①董保华．劳动力派遣．中国劳动社会保障出版社．2007年版．第18页．
②③董保华．实施劳动法疑难问题深度透视．法律出版社．2010年版．第241页，第243页．
④董保华．劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣．中国劳动．2006（3）．第9页．
⑤薛孝东．国内外劳务派遣立法比较．中国劳动．2005（6）．第18页．
⑥⑦王全兴．劳动法．法律出版社．2008年版．第29页，第193页．