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摘 要：证明责任问题是刑诉证据理论中的基础性问题，也是至今仍在理论和实践上引发诸多混淆的问题，公诉案件证明责任的分配是刑诉结构架设的基准，也是公诉实务必不可少的指南参照，本文主要从界定证明责任入手，分析论证证明责任在哪些主体之间分配，分配的内容是什么，得出证明责任的承担主体是公诉机关的结论，而后论述被告人承担证明责任的例外情况，最后指明就证明责任对公务实务的指导意义。
关键词:证明；查明；判明；释明；诉讼主张
证明责任或称举证责任［1］，是指司法机关、当事人对于在诉讼中所主张的待证事实，应当提供证据加以证明的责任，若诉讼结束后，待证事实仍处于真伪不明的状态就由该司法机关或当事人承担控诉失败、败诉等不利的后果。
刑诉包括有侦查、预审、审判多个阶段，涉及侦查、公诉、审判、被告人、辩护人等多个机关和个人，要明确证明责任在上述这些机关和个人之间的分配，必须先要准确界定证明责任的内涵。
一、公诉案件证明责任分配的主体和内容
1．从证明责任产生的由来分析证明责任的分配涉及的主体。
明确事物的本质，最好的方法就是追溯源头。众所周知，证明责任最早源于朴素的罗马法，双方当事人面共同对着裁判官，“谁主张、谁举证”，证明责任的根本目的在于说服裁判官采纳自己的主张。从这个浅显的起源中，我们可以得出证明责任是特定诉讼阶段的产物——它仅存于审判阶段，它所要解决的是在审判阶段谁提出诉讼主张和诉讼证据以及由谁承担因证明不力而导致的不利后果的问题。
（1）侦查机关承担查明责任，而非证明责任。刑事诉讼发达复杂的审前程序，迷惑了许多人的眼睛［2］，认为证明责任的分配涉及侦查、公诉、审判多个机关，这些认识无视这一制度的起源，陷入了误区。侦查活动的本质是“收集证据、查明案件事实”，它对公诉机关的指控起到辅助作用，对指控失败不承担直接的不利后果，它不是审判阶段的诉讼主体，不存在证明责任的问题。侦查机关的责任应界定为“查明”责任，以跟“证明责任”有所区别，这样有利于正确划分侦查机关、公诉机关在认定案件事实上的基本分工，也有利于进一步理顺检警关系。
（2）审判机关承担判明责任，而非证明责任。与英美法法官充当消极的裁判者不同，我国刑诉法明确赋予了法官查明案件事实的责任，包括讯问被告、询问证人以及进行勘验、检查、扣押等调查核实证据权。上述法律规定，属于法官面对控辩双方所举证据，予以核实采纳、审查判断的职权，这一职权行使与否不设计是否承担不利后果问题。证明责任仅在诉讼主张者之间分配，法官没有独立的诉讼利益［3］，法律要求他所承担的是“判明责任”［4］，而非证明责任。这也是控审分离的现代诉讼模式应有之义，倘若法官可以提出自己的主张，那么我们恐怕又要陷入“一旦法官是控方，只有上帝可以担任辩护人”或者“一旦法官是辩护人，只有上帝可以担任控方”的悖论中了。
（3）公诉机关是公诉案件证明责任的承担者，被告人在法律有特殊规定下承担证明责任。在公诉案件审判中对诉讼有主张的，是控辩双方。但我们应当注意到，刑诉中公诉机关是诉讼主张的积极提出者，其主张具有“进攻性”、“单向性”的特点，意图是要将被告人置于“犯罪人”的桎梏之中，而被告人参与诉讼具有绝对的被动性，他的主张具有明显“防御性”的特点，意图是保持作为“清白人”的常态。那种认为“被告人既然是诉讼的一方主体，就应该承担的一定的证明责任”的观点曲解了“辩护权”的含义，辩护权是以指控存在为依存前提的，其本身不具有独立的主张内容。
公诉机关应当承担证明责任，这一点在我国已成为共识。随着刑诉的发展，特定条件下，被告人有可能承担局部的证明责任。
2．从证明责任证实的内容看公诉案件证明责任分配涉及的内容。
毫无疑问，证明责任既然是基于“诉讼主张”产生，证明的内容就限于“诉讼主张”，对于公诉案件而言，就是指“指控被告人构成犯罪的相关事实”。
（1）公诉机关证明责任的内容不包括证明“被告人无罪”。我国刑诉法规定，“检察人员不仅要收集有罪证据，还有收集罪轻、无罪证据”，于是有观点认为公诉机关的证明责任包括有罪和无罪两部分。这种观点严重曲解了“诉讼主张”，控辩双方的主张是彼此对立的，一方怎能具有相互矛盾的主张？我国刑诉规定的是“检察机关”基于法律监督职权具有的“全面查清事实”的任务，而并非针对 “公诉机关”。“检察权”除了“公诉权”之外，还有极为丰富的含义，而证明责任是仅针对“公诉权”而言的。
（2）程序问题的证明属于“释明”，而非证明责任。诉讼程序不仅是实体法实现的途径，其本身也具有一定的独立价值，于是证明责任不免还要面临诉讼程序的一些内容。对于诸如回避等程序问题的主张，并不固属于诉讼的哪一方，控方可能提出“辩护人不具有辩护资格”的质疑，辩方可能提出“哪些人员需要回避的问题”，对于这些事实，不会出现“承担诉讼实体上不利后果的情形”，因此不属于证明责任的内容。事实上，对于程序问题的“释明”，释明的主体、释明的标准都与证明责任有很大不同，不可混淆。
二、公诉案件证明责任分配的原则与例外
理清证明责任的基本内涵和外延，明确了公诉机关才是证明责任的承担者，就必然面临如何处理例外的情况。
1．法律规定适用推定的情况下，由被告人承担证明责任。我们刑法规定的“巨额财产来源不明”，以及各种 “持有型犯罪”，控方只需对较易证明的基础事实予以举证即完成了证明责任，被告人要推翻推定的事实必须提出反证；当公诉机关以确实充分证据证明被告人有罪，被告人提出存在违法性阻却事由，如紧急避险等，则对其主张负举证责任［5］。法律之所以作出特殊规定，是基于上述表面的事实结合人们生活一般的行为规律、经验法则，足以从逻辑上推定一定事实的存在，被告人的情形若异于社会上一般人的情形，须其本人予以举证。
2． 对于“证据具有可采性”的证明责任在于提出证据一方。实践中，刑讯逼供由谁证明的问题，曾经引起巨大的争议。事实上，这个问题不单对于刑讯逼供，对于其他非法取得的言词证据都存在，问题的产生在于我国刑诉法规定了对非法言词证据适用“排除规则”，那么一旦控辩双方对证据提出“取得程序非法，应当排除”的异议，由谁负证明责任？我们认为，证据的采纳问题是从属于“诉讼主张”的子问题，因为诉讼主张就是以无数个证据支撑的，换句话所，说服法官采纳证据在某种意义上就等同于说服法官支持诉讼主张，因此就证据采信而言，应当由提出证据的一方承担证明责任。这也意味着，法庭要求控辩双方提交的证据都是经过合法收集，与案件具有高度关联性的证据，若不能对己方的证据符合证据能力予以举证说明，则面临法官对该证据不予采纳的不利后果。
三、积极承担证明责任要求下公诉机关的实务应对
说服责任和不利后果的不利承担责任是证明责任的两项重要内容，作为公诉机关，必须强化证明责任观念，做好积极的实务应对。
1．庭前的证据审查要全面化、立体化。不仅要关注证据所证实的内容，同样要关注取得的程序和方法。
2．举证不等于简单的宣读、出示。庭审举证是论证的前提，证据之间的有机关系需要公诉人用技巧揭示，调整顺序也好，进行拆分也好，而非简单的罗列宣读。
3．证据不能仅被举出，还要分析和阐释——做好庭审“说服”。在诉讼中，公诉人只有举出证据的责任没有说服责任，那提供的只是一堆“死”证据，他必须充分履行说服责任，使证据“活”起来，必须在法庭上对证据的合法性、客观性、关联性以及对案件事实的证明力作出严密而充分的逻辑论证和推断，从而说服法官，形成内心确信。
注释：
［1］有观点认为证明责任与举证责任概念不同，两者为种属关系，证明责任是运用证据证实事实的义务，证明责任的主要问题是举证责任。（两种观点的争论参见何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》载《政治与法律》2002年的1期》）证据问题归根结底是关于法律规则的研究，我国却长期将之置于哲学认识层面，使得证据问题更像是哲学命题，这样的研究传统使得有所谓“证明责任”的出现，笔者认为这样的區别实无必要。
［2］参见《论公安司法机关的举证责任与证明责任》载《理论观察》2004年第6期
［3］陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版第375页
［4］卞建林、郭志媛：《查明、证明、判明——侦、诉、审三机关载认定案件事实上的分工》，《检察日报》2002年1月10日，第3版
［5］刘建国：《刑事公诉的实践探索与制度构建》，中国检察出版社2003年版第305页
（作者通讯地址：广东省广州市番禺区人民检察院，广东广州511400）
关键词:证明；查明；判明；释明；诉讼主张
证明责任或称举证责任［1］，是指司法机关、当事人对于在诉讼中所主张的待证事实，应当提供证据加以证明的责任，若诉讼结束后，待证事实仍处于真伪不明的状态就由该司法机关或当事人承担控诉失败、败诉等不利的后果。
刑诉包括有侦查、预审、审判多个阶段，涉及侦查、公诉、审判、被告人、辩护人等多个机关和个人，要明确证明责任在上述这些机关和个人之间的分配，必须先要准确界定证明责任的内涵。
一、公诉案件证明责任分配的主体和内容
1．从证明责任产生的由来分析证明责任的分配涉及的主体。
明确事物的本质，最好的方法就是追溯源头。众所周知，证明责任最早源于朴素的罗马法，双方当事人面共同对着裁判官，“谁主张、谁举证”，证明责任的根本目的在于说服裁判官采纳自己的主张。从这个浅显的起源中，我们可以得出证明责任是特定诉讼阶段的产物——它仅存于审判阶段，它所要解决的是在审判阶段谁提出诉讼主张和诉讼证据以及由谁承担因证明不力而导致的不利后果的问题。
（1）侦查机关承担查明责任，而非证明责任。刑事诉讼发达复杂的审前程序，迷惑了许多人的眼睛［2］，认为证明责任的分配涉及侦查、公诉、审判多个机关，这些认识无视这一制度的起源，陷入了误区。侦查活动的本质是“收集证据、查明案件事实”，它对公诉机关的指控起到辅助作用，对指控失败不承担直接的不利后果，它不是审判阶段的诉讼主体，不存在证明责任的问题。侦查机关的责任应界定为“查明”责任，以跟“证明责任”有所区别，这样有利于正确划分侦查机关、公诉机关在认定案件事实上的基本分工，也有利于进一步理顺检警关系。
（2）审判机关承担判明责任，而非证明责任。与英美法法官充当消极的裁判者不同，我国刑诉法明确赋予了法官查明案件事实的责任，包括讯问被告、询问证人以及进行勘验、检查、扣押等调查核实证据权。上述法律规定，属于法官面对控辩双方所举证据，予以核实采纳、审查判断的职权，这一职权行使与否不设计是否承担不利后果问题。证明责任仅在诉讼主张者之间分配，法官没有独立的诉讼利益［3］，法律要求他所承担的是“判明责任”［4］，而非证明责任。这也是控审分离的现代诉讼模式应有之义，倘若法官可以提出自己的主张，那么我们恐怕又要陷入“一旦法官是控方，只有上帝可以担任辩护人”或者“一旦法官是辩护人，只有上帝可以担任控方”的悖论中了。
（3）公诉机关是公诉案件证明责任的承担者，被告人在法律有特殊规定下承担证明责任。在公诉案件审判中对诉讼有主张的，是控辩双方。但我们应当注意到，刑诉中公诉机关是诉讼主张的积极提出者，其主张具有“进攻性”、“单向性”的特点，意图是要将被告人置于“犯罪人”的桎梏之中，而被告人参与诉讼具有绝对的被动性，他的主张具有明显“防御性”的特点，意图是保持作为“清白人”的常态。那种认为“被告人既然是诉讼的一方主体，就应该承担的一定的证明责任”的观点曲解了“辩护权”的含义，辩护权是以指控存在为依存前提的，其本身不具有独立的主张内容。
公诉机关应当承担证明责任，这一点在我国已成为共识。随着刑诉的发展，特定条件下，被告人有可能承担局部的证明责任。
2．从证明责任证实的内容看公诉案件证明责任分配涉及的内容。
毫无疑问，证明责任既然是基于“诉讼主张”产生，证明的内容就限于“诉讼主张”，对于公诉案件而言，就是指“指控被告人构成犯罪的相关事实”。
（1）公诉机关证明责任的内容不包括证明“被告人无罪”。我国刑诉法规定，“检察人员不仅要收集有罪证据，还有收集罪轻、无罪证据”，于是有观点认为公诉机关的证明责任包括有罪和无罪两部分。这种观点严重曲解了“诉讼主张”，控辩双方的主张是彼此对立的，一方怎能具有相互矛盾的主张？我国刑诉规定的是“检察机关”基于法律监督职权具有的“全面查清事实”的任务，而并非针对 “公诉机关”。“检察权”除了“公诉权”之外，还有极为丰富的含义，而证明责任是仅针对“公诉权”而言的。
（2）程序问题的证明属于“释明”，而非证明责任。诉讼程序不仅是实体法实现的途径，其本身也具有一定的独立价值，于是证明责任不免还要面临诉讼程序的一些内容。对于诸如回避等程序问题的主张，并不固属于诉讼的哪一方，控方可能提出“辩护人不具有辩护资格”的质疑，辩方可能提出“哪些人员需要回避的问题”，对于这些事实，不会出现“承担诉讼实体上不利后果的情形”，因此不属于证明责任的内容。事实上，对于程序问题的“释明”，释明的主体、释明的标准都与证明责任有很大不同，不可混淆。
二、公诉案件证明责任分配的原则与例外
理清证明责任的基本内涵和外延，明确了公诉机关才是证明责任的承担者，就必然面临如何处理例外的情况。
1．法律规定适用推定的情况下，由被告人承担证明责任。我们刑法规定的“巨额财产来源不明”，以及各种 “持有型犯罪”，控方只需对较易证明的基础事实予以举证即完成了证明责任，被告人要推翻推定的事实必须提出反证；当公诉机关以确实充分证据证明被告人有罪，被告人提出存在违法性阻却事由，如紧急避险等，则对其主张负举证责任［5］。法律之所以作出特殊规定，是基于上述表面的事实结合人们生活一般的行为规律、经验法则，足以从逻辑上推定一定事实的存在，被告人的情形若异于社会上一般人的情形，须其本人予以举证。
2． 对于“证据具有可采性”的证明责任在于提出证据一方。实践中，刑讯逼供由谁证明的问题，曾经引起巨大的争议。事实上，这个问题不单对于刑讯逼供，对于其他非法取得的言词证据都存在，问题的产生在于我国刑诉法规定了对非法言词证据适用“排除规则”，那么一旦控辩双方对证据提出“取得程序非法，应当排除”的异议，由谁负证明责任？我们认为，证据的采纳问题是从属于“诉讼主张”的子问题，因为诉讼主张就是以无数个证据支撑的，换句话所，说服法官采纳证据在某种意义上就等同于说服法官支持诉讼主张，因此就证据采信而言，应当由提出证据的一方承担证明责任。这也意味着，法庭要求控辩双方提交的证据都是经过合法收集，与案件具有高度关联性的证据，若不能对己方的证据符合证据能力予以举证说明，则面临法官对该证据不予采纳的不利后果。
三、积极承担证明责任要求下公诉机关的实务应对
说服责任和不利后果的不利承担责任是证明责任的两项重要内容，作为公诉机关，必须强化证明责任观念，做好积极的实务应对。
1．庭前的证据审查要全面化、立体化。不仅要关注证据所证实的内容，同样要关注取得的程序和方法。
2．举证不等于简单的宣读、出示。庭审举证是论证的前提，证据之间的有机关系需要公诉人用技巧揭示，调整顺序也好，进行拆分也好，而非简单的罗列宣读。
3．证据不能仅被举出，还要分析和阐释——做好庭审“说服”。在诉讼中，公诉人只有举出证据的责任没有说服责任，那提供的只是一堆“死”证据，他必须充分履行说服责任，使证据“活”起来，必须在法庭上对证据的合法性、客观性、关联性以及对案件事实的证明力作出严密而充分的逻辑论证和推断，从而说服法官，形成内心确信。
注释：
［1］有观点认为证明责任与举证责任概念不同，两者为种属关系，证明责任是运用证据证实事实的义务，证明责任的主要问题是举证责任。（两种观点的争论参见何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》载《政治与法律》2002年的1期》）证据问题归根结底是关于法律规则的研究，我国却长期将之置于哲学认识层面，使得证据问题更像是哲学命题，这样的研究传统使得有所谓“证明责任”的出现，笔者认为这样的區别实无必要。
［2］参见《论公安司法机关的举证责任与证明责任》载《理论观察》2004年第6期
［3］陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版第375页
［4］卞建林、郭志媛：《查明、证明、判明——侦、诉、审三机关载认定案件事实上的分工》，《检察日报》2002年1月10日，第3版
［5］刘建国：《刑事公诉的实践探索与制度构建》，中国检察出版社2003年版第305页
（作者通讯地址：广东省广州市番禺区人民检察院，广东广州511400）