新冠肺炎疫情的爆发对国内外工程领域履约的影响不容小觑。目前就其可能带来的影响，项目管理及法律专业人士已经发表工程合同管理或争议解决的各种建议及操作指引。大量此类专业分析已将不可抗力的概念基本普及，解决方案多聚焦在该疫情对于工程合同的履约是否构成不可抗力及工程参与方是否可免责或解除合同上。但具体到个案的法律风险防范，我们更需从不可抗力等概念的法理要素視角，与合同具体事项逐一开展契合比对，认真、全面地进行个案处理。
　　在国内及国际工程领域，不可抗力条款的适用需结合属地法的相应规定。FIDIC系列合同在国际工程实践领域得到广泛应用，不可抗力条款是在其各个时期修订出版的合同范本中一直延用的条款。本文尝试结合不同法系，对FIDIC合同条件中不可抗力条款的适用性进行梳理，以期对此类条款在工程领域具体涉疫事项中的运用提供建议。
　　FIDIC合同条件的“不可抗力”用词沿革
　　“不可抗力”这一词语来源于大陆法系，在普通法系中也存在履约不能、履约落空等相近的概念。该词语或其涵盖的内容在国际商务合同中得到广泛应用，但定义和操作方式并不完全统一。
　　1999版FIDIC彩虹族合同条件均包含不可抗力条款，该条款约定的风险情形都较为“严重”，在国际工程风险分担中发生概率较低，一旦启动该条款，往往影响巨大。而这一特点也使其成为FIDIC合同条件中法律气息最重的条款之一。
　　不可抗力条款在2017版FIDIC合同中被重新命名为“例外事件”，但其所有内容的程序、原则、细节等方面并无原则性变动。
　　本文结合不同法系梳理该条款的适用特点，为表述方便，故在用词上统一采用“不可抗力”。
　　不可抗力分析
　　FIDIC合同条件的不可抗力条款与属地法关系
　　1999版FIDIC合同条件中的“专用条件”第 19条“不可抗力”规定：“在招标前，雇主应核实本条措辞与管辖合同的法律不相矛盾。”这说明FIDIC合同条件不可抗力条款的适用需关注各国不可抗力制度的规定，如果管辖国关于不可抗力制度的规定与FIDIC合同条件中关于不可抗力条款的规定能够无根本性差别，是有利于FIDIC合同条件的适用的。
　　当FIDIC合同条件关于不可抗力条款的规定与管辖国合同的法律制度矛盾或存在差别时，往往希望采取合同双方当事人特别约定的方式达到FIDIC合同条件对于合同双方当事人同样具有约束力的效果。
　　关于不可抗力制度的规定是强制性规定还是任意性规定，各国或地区的有关立法大多未做明确的规定，理论上则见仁见智。合同属于当事人为自己所造之法。在不违反法律法规的强制性和效力性规定时，合同当事人可以通过约定方式来形成合意，进而将对本合同的期待通过合同的履行变成真实的价值。因而对于属地法关于不可抗力制度的约定，本文观点以不可抗力制度不属于强制性、效力性规定为前提。但实践中还需要进一步关注属地法关于不可抗力等规定和适用要求。
　　中国不可抗力的法律规定及分析
　　《中华人民共和国民法通则》第107条和第152条、《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第94条和第117条、《中华人民共和国民法总则》第180条都涉及不可抗力基本制度适用。目前，中国对于不可抗力的规定与FIDIC合同条件中的不可抗力条款基本不存在冲突，原因在于中国法律关于不可抗力规定比较笼统，这为合同当事人自行约定留下空间。
　　不可抗力是法律移植的结果，属于中国民商事领域的基本法律制度。基于公平原则和诚实信用原则，当发生不可归因于当事人的客观情况造成履行障碍时，当事人尽了及时通知和防止损失扩大的注意义务后，可部分或全部免除责任；影响合同目的不能实现的，可解除合同。
　　很多研究成果已对不可抗力的构成进行了充分的分析。例如，2003年北京市第二中级人民法院课题组发表了《正确处理“非典”疫情构成不可抗力的免责事由案件》，论证逻辑为：“非典”作为突发异常事件，当事人乃至医学专家也无法预见。从其爆发至课题组撰文时，无有效方法阻止传播，未确定传染源且无切实有效的治疗方法。因此，该事件至少在当时属于法律上规定的不可抗力事件。
　　需要指出的是，由于各国法律传统和意识形态的差异必然造成不可抗力制度的立法和司法实践差异，因此，不可抗力在司法实践的具体适用要充分分析合同约定、当事人的履约情况和有无过错等具体情况。为此，在了解各国关于不可抗力制度规定的前提下，我们需进一步聚焦工程领域不可抗力的适用。
　　不可抗力在工程领域的应用
　　在中国法律背景下的应用
　　中国《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第1.22款定义的不可抗力与中国法律规定的完全一致。之后的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2007-0201）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）都在同条款予以承继。而中国《建设工程施工合同（示范文本）》的编制一直对FIDIC合同条件有着持续的借鉴。
　　通过案例检索的方法分析实践应用情况，因《合同法》第117条所涉案例库更为丰富，且FIDIC合同条件属于合同领域，本文以《合同法》第117条涉及的案例为例（经“阿尔法”数据库法律规定反向检索），自2011—2020年（截至2020年2月13日），采取在裁判文书“法院认为部分”含“不可抗力”检索方法，可检索到的裁判文书有16 769个。其中经不完全统计，目前确定判决认定为不可抗力的支持合同履行减缓或合同解除的案例仅有11个。
　　由此可见，不可抗力条款属于民商事纠纷中常用的抗辩理由，但是在裁判实践中的认定标准较为严格，被认定成立的情形是极少的。诉讼中一方虽主张不可抗力免责，但常常因举证不能得不到裁判支持。 　　通过仅有的不可抗力被认定且得到支持的案例可知，多数在工程履行过程中就对证据支持做了充分的准备。例如，自然灾害及社会事件有可能构成不可抗力，但仍需要结合具体合同履行情况来判定。如需证明该客观情况对于该合同履行构成障碍，综合来看，法院对于不可抗力的裁判具有不确定性，因此有的合同双方在合同签订时就通过合同条款明确视为不可抗力的情形及发生该情形的相应后果，在不违反法律禁止性规定，且属于双方真实意思表示的条件下，法院一般倾向于认定该约定有效。
　　以最高人民法院审理的吉林敖建建工集团有限公司（下称“敖建公司”）與安图鑫海矿业有限责任公司（下称“鑫海矿业”）建设工程施工合同纠纷【案号：〔2017〕最高法民申551号】为例，敖建公司作为施工方与鑫海矿业签订施工合同，约定工期为105天，但在实际施工过程中发生雨季水灾，导致工期延误，以是否承担违约责任成诉。法院认为，根据《合同法》第117条的不可抗力免责条款及第283条的发包方有过错，施工方可延期并主张窝工损失条款，施工过程中遇到雨季水灾系自然灾害，由此导致工期延误系不可抗力，将工期延误的责任归咎于施工方敖建公司，既不符合事实也不符合民事活动公平原则。鑫海矿业主张其暂停支付工程部分尾款是由于敖建公司先行违约导致，该主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
　　在国际背景下的应用
　　理论上，法院地法（涉外民商事案件的法院所在地的法律）的强制性规范的范围应当是相对狭窄和明确的，主要是涉及一国及其重大的社会和经济利益部分，但是法律适用的属地性仍然在实践中有着重大影响。因此，法律规范的适用也会高度重视法院地法。
　　国际工程合同受到多种法律规范的调整也确实存在。FIDIC合同条件在一定程度上也属于有效化解法律冲突的明智方式之一，但是考虑到法律适用的属地性对于国际工程的重大影响，FIDIC合同关于不可抗力的专用条款明确说明要关注是否与法院地法冲突，就是严谨的考虑结果。
　　不可抗力、情势变更或合同目的落空制度属于民商法领域的基本制度，最主要用于延缓合同履行责任并合理分配合同履行风险。目前，国际工程中对不可抗力尚无统一的定义，大陆法系和英美法系学术界也没有形成统一观点。
　　FIDIC合同条件中的不可抗力条款所界定的内涵或者外延也相对明确，FIDIC合同条件与属地法中关于不可抗力或类不可抗力条款的相关规定属于构成要素不同，在国际工程适用中可能会带来适用上的冲突。
　　各国不可抗力制度立法比较
　　FIDIC合同条件在国际工程中适用时，需要考虑与适用法律制度冲突的解决。而合同履行中客观的不可归责于当事人的情况出现时，延缓合同履行责任也属于各国法律认可的基本价值。因此，在2017版FIDIC合同中将不可抗力条款，更名为“例外事件”，只做事实认定类的描述而不是法律定性，更加有利于维护FIDIC合同条件及属地法的权威性，并利于缓解法律冲突。
　　但是事实认定类的描述及法律结果通过FIDIC合同条款予以约定，仍需要考虑与管辖国法律制度的契合。以下是对英美法系与大陆法系认定不可抗力及类不可抗力制度的适用要素的比较，希望对实践者有参考价值。
　　英美法系国家一般将不可抗力条款称为“合同目的落空”。以英国法为例，适用要素分为：①合同标的物灭失；②提供个人服务的合同或者个人人格在合同中十分重要的合同，当事人死亡或者丧失行为能力；③如履行，合同将是非法；④合同依据的事实受挫；⑤政府干预或者延误。
　　大陆法系国家以法国和德国为典型。以法国为例，法国法律认为只有发生不可归咎于债务人的不可预知情况并使债务人相当时期内不能履行合同的障碍，才能解除债务人的履行义务。例如，客观情况是否属于不能履行的最近原因、客观情况是否属于当事人的外部原因、根据当事人的个体特征来考量在本次履行中对于不能履行原因的一般性注意义务还是专业人士注意义务等。
　　FIDIC合同当事人关于不可抗力条款的博弈
　　如客观情况认定为不可抗力后，根据FIDIC合同条件的“通用条件”及双方合同中的约定，该客观情况造成的损失可能会被认定为“业主的风险”，承包商可向咨询工程师提出索赔。因此，在确定不可抗力的范围时，业主常常在合同中加入开脱性条款来转嫁风险，给承包商的索赔设置障碍。
　　由于FIDIC合同条件中的不可抗力条款的规定采取抽象的界定和开放性的列举方式，当客观情况发生时，当事人各方根据该条款的规定对于当前的客观情况分析后，往往难以清晰地得出一致的不言而明的结论，因此该条款常常被诟病为不仅难以化解国际工程的矛盾，反而常常是导致双方矛盾出现的原因之一。
　　在实践中，为了维护自身利益，增强合同履行中的确定性，承包商常常通过量化风险后，将具体条款散见于报价文件中。在合同条款中对于不可抗力的内涵进行约定，所约定的内容至少应包括三个方面：对不可抗力的涵义进行约定、列举出涉及本合同执行的最常见的不可抗力事件、对相关合同所约定的不可抗力对合同的影响和效力做出明确规定。
　　新冠肺炎疫情背景下的应对思路
　　基于以上分析，对新冠肺炎疫情影响下的工程合同的履行，我们不能仅限于政策文件的定性引用，需认真花费精力对个案进行全方位的分析。在努力将新冠肺炎疫情对双方的影响降到最低，达到公平和双赢的效果之前，需要完成大量专业性工作。
　　工程参与方需在解读当地对于不可抗力法律概念及相关政策的基础上，仔细研读合同中的不可抗力及其他风险分担条款，分析条款细节约定、工程履行所处阶段、疫情与防控措施造成的影响程度、减损义务的履行情况、相关影响的因果关系等，梳理支持资料，落地工期延长和费用索赔的证据支持，依照合同约定的流程推进沟通，按照公平原则进行积极协商，合理分担风险。
　　从国内角度而言，2020年2月，全国人大法工委发言人对于疫情属于不可抗力的初步定性具有很强的参考价值，也为各行业相关人员起到了稳定心态的作用。由于现在新政策文件发布的效率均有所提高，国内工程的参与方可及时关注各部门对于该事项的指导处理意见，准确解读工程所在地政府的政策文件。
　　国际工程的参与方可参照的类案相对较少，复杂程度更高，建议及时与专业项目管理人员或法务人员进行沟通，做好充分的准备工作，从合同目的、程序约定、履行情况等方面，结合工程所在国当地法律对于不可抗力等法律概念的约定和解读进行分析，及时发出不可抗力事件的通知，做好同期记录，固定证据，避免错过时机，造成损失扩大，或诉讼中因举证不能而承担违约责任。P