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摘要：本文认为，嫖宿幼女罪与强奸罪在构成要件上并无不同，应将前者划入到强奸罪中进行处罚，但由于强奸罪的一般法定刑比嫖宿幼女罪的法定刑要低，适用现行强奸罪的规定并不能体现惩治力度，因此，建议修改《刑法》第236条的规定，以体现罪责刑相适应和罪刑法定的原则。
关键词：嫖宿幼女；强奸罪
一、“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为之间的关系
首先，“嫖宿幼女”行为是一种“奸淫幼女”行为。
其次，“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为是真包含关系，前者真包含于后者。正如前文所述，虽然嫖宿幼女行为多发生于卖淫场合，但是无论行为人是否给付嫖资，也不论幼女是否从事卖淫工作，均不影响强奸罪的成立，但是奸淫幼女却并不仅限于这一种行为。
最后，“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为是特殊与一般的关系，这种特殊性体现在前者的社会危害性更大，应该将其与一般的奸淫幼女行为区分出来，适用更重的法定刑。《刑法》之中也有相同的规定，例如，在第263条抢劫罪中把几种特殊的抢劫行为列举出来，规定在这些情况下要适用更重的法定刑。“入户抢劫”、“冒充军警人员抢劫的”以及“持枪抢劫”，这些行为从抽象意义上来说，都是无差别的抢劫行为，但是从具体意义上来说，则比普通的抢劫行为具有更大的社会危害性，因此《刑法》并没有将其单独定罪，而是作为特定的量刑情节。
二、对《刑法》第236条的解构与重组
《刑法》第236条一共有三款内容。第一款，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该款为强奸罪的一般形态，其核心与实质就是：违背妇女意志、强行发生性关系。第二款：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”该款不同于第一款之处在于，即便没有违背幼女的意志，行为人与之发生性关系的，依然构成强奸罪。第三款：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。这一款属于量刑条款。那么把“嫖宿幼女”行为放在哪一款更为合理呢？
首先，考虑第一款，因对象上具有互斥性而没有意义。
其次，考虑第三款。嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，倘若直接把这一行为放入该条款，刑罚的巨大提升也是有违罪责刑相适应原则的。因为，“嫖宿幼女”行为比一般的“奸淫幼女”行为要恶劣，但是我们很难说它们的社会危害性与“轮奸”、“当众强奸”等行为是同一档次的。或许有人会说，“嫖宿幼女多人”、“二人以上嫖宿”是不是更为恶劣呢？但是，在这种情况下，因其和第（二）项、第（四）项混同而没有必要单独规定。
最后考虑第二款。综合前文所述，笔者认为放在第二款最为合适，其重组结果为：
第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。
犯前款罪，有嫖宿行为的，处五年以上有期徒刑。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
三、对行为人犯罪主观方面的解构与重组
第一，犯罪主观方面是否必须是“明知”？
在这个问题上，理论界有两种分歧较大并具有代表性的观点。
第一种观点，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生性行为就定强奸罪。有学者将此认为是“严格责任”原则在刑法中的体现①。该观点认为，《刑法》并没有规定行为人主观上必须“明知对方为幼女”这一要件，并且在现实中被告人可能以不知被害人为幼女而逃避制裁。
第二种观点，行为人必须以“明知”为要件，坚持主客观相统一的原则。②这也是目前的通说。笔者赞同第二种观点。
首先，该观点符合实体正义。无论是哪种犯罪，都必须考虑行为人的过错程度，这是罪责刑相适应原则的内在要求。客观归罪必定有损于公平正义，“明知故犯”就是过错的一种，倘若行为人确实不知对方为幼女而与之发生性关系，我们很难认定行为人是“故意为之”。
其次，该观点符合程序正义。2003年《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，不论幼女是否同意，一律按强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
第二，这里的“故意”是否包括间接故意？
强奸罪属于故意犯罪，而且这里的故意只能是直接故意③，即行为人明知这种行为会产生危害社会的结果，依然积极地追求这一结果的发生。而在“嫖宿幼女”这一行为上，有学者认为也包括间接故意。该观点的论据是最高人民检察院2001年《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”④笔者认为值得商榷。
首先，该解释中并没有放任的含义，“知道是或者可能是”只是表明行为人对犯罪对象，即被害人的认知程度，旨在说明这两种状态都可以追究刑事责任。
其次，退一步讲，即便该解释有“放任”，那也只是行为人对被害人是否是幼女的认知上的放任，而不是对嫖宿行为所产生的危害结果的放任，这种危害结果的发生，依然需要行为人积极去作为。
最后，《刑法》第14条规定了故意犯罪的定义：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”希望这种结果发生的，属于直接故意；放任这种结果发生的，属于间接故意。这种“放任”会产生两种后果：发生或不发生。而“嫖宿幼女”行为一旦完成，则危害结果随之发生，不存在放任的可能。因此“嫖宿幼女”行为的故意形态也只能是直接故意。
第三，“明知是”与“明知应该是”的不同
最高人民检察院在2001年的司法解释规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，成立嫖宿幼女罪。”该司法解释增加了一个“可能是”，这实际上是加大了行为人的注意义务，提高了行为人的违法成本，因为在卖淫的场合下，仅仅依据行为人是否知道对方是不是幼女来认定，显得尤为困难。而在奸淫幼女型强奸罪的认定中，实践中也确实有公诉方举证困难的情况出现。笔者认为，既然嫖宿幼女这一行为已经归入到强奸罪之中，为了更好地保护幼女，打击犯罪，应该增加“明知应该是”这一主观状态。
综上所述三个方面，笔者认为重组后的行为人犯罪主观方面可以表述如下：行为人明知是或者可能是不滿14周岁的幼女而与之发生性关系，不论幼女是否同意，一律按强奸罪处罚；行为人确实不知对方是或者可能是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。（作者单位：江苏省南京市栖霞区人民检察院）
注解：
①参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，《法学研究》1991年第1期。
②参见陈兴良：《主观恶性论》，《中国社会科学》1992年第2期。
③在这里只考虑一个行为人，不存在共同犯罪。
④参见谢望原、赫兴旺：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年第1版，第440—441页。
关键词：嫖宿幼女；强奸罪
一、“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为之间的关系
首先，“嫖宿幼女”行为是一种“奸淫幼女”行为。
其次，“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为是真包含关系，前者真包含于后者。正如前文所述，虽然嫖宿幼女行为多发生于卖淫场合，但是无论行为人是否给付嫖资，也不论幼女是否从事卖淫工作，均不影响强奸罪的成立，但是奸淫幼女却并不仅限于这一种行为。
最后，“嫖宿幼女”行为与“奸淫幼女”行为是特殊与一般的关系，这种特殊性体现在前者的社会危害性更大，应该将其与一般的奸淫幼女行为区分出来，适用更重的法定刑。《刑法》之中也有相同的规定，例如，在第263条抢劫罪中把几种特殊的抢劫行为列举出来，规定在这些情况下要适用更重的法定刑。“入户抢劫”、“冒充军警人员抢劫的”以及“持枪抢劫”，这些行为从抽象意义上来说，都是无差别的抢劫行为，但是从具体意义上来说，则比普通的抢劫行为具有更大的社会危害性，因此《刑法》并没有将其单独定罪，而是作为特定的量刑情节。
二、对《刑法》第236条的解构与重组
《刑法》第236条一共有三款内容。第一款，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该款为强奸罪的一般形态，其核心与实质就是：违背妇女意志、强行发生性关系。第二款：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”该款不同于第一款之处在于，即便没有违背幼女的意志，行为人与之发生性关系的，依然构成强奸罪。第三款：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。这一款属于量刑条款。那么把“嫖宿幼女”行为放在哪一款更为合理呢？
首先，考虑第一款，因对象上具有互斥性而没有意义。
其次，考虑第三款。嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，倘若直接把这一行为放入该条款，刑罚的巨大提升也是有违罪责刑相适应原则的。因为，“嫖宿幼女”行为比一般的“奸淫幼女”行为要恶劣，但是我们很难说它们的社会危害性与“轮奸”、“当众强奸”等行为是同一档次的。或许有人会说，“嫖宿幼女多人”、“二人以上嫖宿”是不是更为恶劣呢？但是，在这种情况下，因其和第（二）项、第（四）项混同而没有必要单独规定。
最后考虑第二款。综合前文所述，笔者认为放在第二款最为合适，其重组结果为：
第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。
犯前款罪，有嫖宿行为的，处五年以上有期徒刑。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
三、对行为人犯罪主观方面的解构与重组
第一，犯罪主观方面是否必须是“明知”？
在这个问题上，理论界有两种分歧较大并具有代表性的观点。
第一种观点，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生性行为就定强奸罪。有学者将此认为是“严格责任”原则在刑法中的体现①。该观点认为，《刑法》并没有规定行为人主观上必须“明知对方为幼女”这一要件，并且在现实中被告人可能以不知被害人为幼女而逃避制裁。
第二种观点，行为人必须以“明知”为要件，坚持主客观相统一的原则。②这也是目前的通说。笔者赞同第二种观点。
首先，该观点符合实体正义。无论是哪种犯罪，都必须考虑行为人的过错程度，这是罪责刑相适应原则的内在要求。客观归罪必定有损于公平正义，“明知故犯”就是过错的一种，倘若行为人确实不知对方为幼女而与之发生性关系，我们很难认定行为人是“故意为之”。
其次，该观点符合程序正义。2003年《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，不论幼女是否同意，一律按强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
第二，这里的“故意”是否包括间接故意？
强奸罪属于故意犯罪，而且这里的故意只能是直接故意③，即行为人明知这种行为会产生危害社会的结果，依然积极地追求这一结果的发生。而在“嫖宿幼女”这一行为上，有学者认为也包括间接故意。该观点的论据是最高人民检察院2001年《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”④笔者认为值得商榷。
首先，该解释中并没有放任的含义，“知道是或者可能是”只是表明行为人对犯罪对象，即被害人的认知程度，旨在说明这两种状态都可以追究刑事责任。
其次，退一步讲，即便该解释有“放任”，那也只是行为人对被害人是否是幼女的认知上的放任，而不是对嫖宿行为所产生的危害结果的放任，这种危害结果的发生，依然需要行为人积极去作为。
最后，《刑法》第14条规定了故意犯罪的定义：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”希望这种结果发生的，属于直接故意；放任这种结果发生的，属于间接故意。这种“放任”会产生两种后果：发生或不发生。而“嫖宿幼女”行为一旦完成，则危害结果随之发生，不存在放任的可能。因此“嫖宿幼女”行为的故意形态也只能是直接故意。
第三，“明知是”与“明知应该是”的不同
最高人民检察院在2001年的司法解释规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，成立嫖宿幼女罪。”该司法解释增加了一个“可能是”，这实际上是加大了行为人的注意义务，提高了行为人的违法成本，因为在卖淫的场合下，仅仅依据行为人是否知道对方是不是幼女来认定，显得尤为困难。而在奸淫幼女型强奸罪的认定中，实践中也确实有公诉方举证困难的情况出现。笔者认为，既然嫖宿幼女这一行为已经归入到强奸罪之中，为了更好地保护幼女，打击犯罪，应该增加“明知应该是”这一主观状态。
综上所述三个方面，笔者认为重组后的行为人犯罪主观方面可以表述如下：行为人明知是或者可能是不滿14周岁的幼女而与之发生性关系，不论幼女是否同意，一律按强奸罪处罚；行为人确实不知对方是或者可能是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。（作者单位：江苏省南京市栖霞区人民检察院）
注解：
①参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，《法学研究》1991年第1期。
②参见陈兴良：《主观恶性论》，《中国社会科学》1992年第2期。
③在这里只考虑一个行为人，不存在共同犯罪。
④参见谢望原、赫兴旺：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年第1版，第440—441页。