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摘 要：随着对学界对混合法系研究的不断深入，学者逐步开始对什么是混合法系，研究混合法系的目的与意义展开了反思。但如果结合实体法发展来看，对于混合法这样的理论问题会有新的发现。
关键词：混合法；混合法系；反思
一、我所了解的"混合法系"
"混合法系"理论研究在国外已有较长的历史。在西方学者的研究中，常常混为一谈，用来指一种法律体制中包含两种或两种以上法律传统的混合制度。学者T B 史密斯等人即认为："混合法律体系或混合法域用来指那些民法法系和普通法法系相混合的法律体系。"伊文思-琼斯说："我使用这一与当代苏格兰有关的术语是指一种在广泛程度上展示了民法与普通法两种法律传统的法律体系。" 从上述概念我们可以看出，尽管两位学者使用了不同的术语，但其含义却是相同的，两者均指民法法系与普通法系相混合的法律体系。
帕尔默教授认为，能够归入混合法系的法律制度必须具备三个特征： 一、混合的明确性。也就是说它是建立在大陆法和普通法的双重基础上。在帕尔默看来， 一个法律制度是由混合法律组成的这一单一事实，并不能使其成为正常含义上的混合法律制度。两大法系的融合是构成混合法系的必要条件。世界法律体系呈现多样化，有宗教法、本地习惯法、商人法、教会法、罗马法和法官法等等，体现了法律多元化，但"混合法系" 里，我们只期望由民法法系和普通法系构成其法律大厦的基石。二、量的和心理的特征。混合法系的二元性在一个中立的观察者看来应该是明显的。这一特征可以说明为什么美国得克萨斯州和加利福尼亚州的法律体系中虽然也包含一些民法法系的成分，但仍被称为普通法系，而路易斯安那州则被视为混合法域。 前者包含的民法法系成分远不如后者明显。三、结构性的特征。根据这一特征，在私法和公法领域，英美法和大陆法分别占主导地位。在每种情况下，大陆法仅局限在私法领域，由此产生大陆私法和英美公法的分野。在该法系内这种内容的结构性安排是不变的。当然各自领域的法律内容并非完全是大陆法或完全的普通法，但它主要由这一种类（如普通法）而非另一种类（如大陆法）的法律制度构成。 每一领域内都不会是纯粹的大陆法或英美法，但往往由其中一种占据支配地位。与私法领域的大陆法成分相比，混合法系中的公法是典型的英美式的。
二、我所理解的"混合法系"
法系的概念和划分更多的是对过去的、既有的法律发展格局的一种总结。从一定程度上讲，当今世界上的几个主要法律体系几乎都是混合的。罗斯科·庞德认为，一个法律体系的历史就是"向其他法律制度借入法律资源的历史"，但并不能说它们都可以并入混合法系。传统对于法系的定义，不管采用的是何种标准，注重的都是各国和地区之间的共性，从而遮掩了法律多元的现象。由于无法将某些国家或地区的法律制度归于已有的任何一种类型的法系，当时的比较法学家便寻找一种新的解决办法，而"混合法律体系"的概念正是在此基础上产生和发展起来的。
三、从法律发展趋势再认识"混合法系"存在的基础与必要
（一） 大陆法系与英美法系的融合。随着社会的发展，大陆法系中引进了许多英美法系的制度，反之也是如此，主要表现为成文法与判例法的逐步融合，只是其中的比例不同而已①。
（二） 公法与私法的融合。自从古罗马法学家乌尔比安第一次明确提出公法与私法的划分以来，两者之间的不再是那么的明显，呈现出二者融合的趋势。如：我国新修订的民事诉讼法当中加入了"诚实信用原则"，诚实信用原则原本是私法---民法里面的基本原则，引入这一原则是为了更好的规范当事人的诉讼行为；新修订的刑事诉讼法里面规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，公诉案件本是不可以和解的，但是根据实际的需要我国现行法打破了传统，实现了公法与私法的混合。（第277条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
1因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
2 除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第278条 双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第279条 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。）
（三） 对物权无因性的评价。民法理论上的无因性不是指没有原因，而是指原因和结果相分离，原因不制约结果的发生。物权无因性类似于票据法上的票据无因性。在物权无因性原则下，出让人的合法利益受到严重损害，但法律是为了使生活更安定和谐。其在法律适用中的不公平后果根源于这一原则对物权行为独立效力的一般确认，这一原则并非单纯基于法制实践的要求而设置，而在很大程度上是理论抽象的产物。对于这一理论完全可以用物权的善意取得制度来替代。②
（四）行政诉讼中的"调解"制度。现行行政诉讼法尽管规定人民法院审理行政案件不适用调解。但是，最高人民法院公布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》， 内容上实际上是对《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条进行解释。第五十一条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解、调解的内容。行政诉讼法第五十一条规定："人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。"人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉。
制定撤诉规定的主要目的，是为了妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为 。
以上列举的实体法实例说明法律随着社会生活的需要在逐步变化，各自划分的基础可能不在那么固定，界限变得模糊，呈现出互相融合的趋势，呈现出适用注意的趋势。而"混合法系"作为理论研究的概念与成果，它本身所依据的大陆法系和英美法系之间的界限已经不再那么的清晰，逐步的融合，我们再在此基础上去提出新的理论，不免有"后院失火"之感。况且"混合法系"这一概念也不能涵盖大陆法系和英美法系之外的法系。要解决这些基本问题，就必然要对混合的实例进行全面考察，并对其特征进行总结，再在此基础上理论升华。这无疑是一个巨大的工程。而有些地区或国家的法律体系还在不断的借鉴和吸取其他法律因素，特别是随着欧盟的成长，欧洲的两大法系出现了融合的趋势，混合法系的概念在欧洲已经引起了广泛的争议与讨论，学者们对混合法系理论的关注与日俱增。故迄今为止，西方学者对于"混合法系"的概念并没有形成一致的观点。帕尔梅就曾毫不讳言地说：目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义，给混合法系下一个明确定义的时机尚不成熟，目前只能就混合法系的特征作些概括性描述。
注释：
①叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第35页。
②董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版，第132页。
参考文献：
[1]夏新华.混合法系发展的前沿--兼论中国法学家的理论贡献[J].湘潭大学学报.2008（3）.
[2]张怀印、董 蕊."混合法系"理论研究的兴起及其原因探析[J].江西社会科学，2009（7）.
[3]武树臣.走出"法系"--论世界主要的法律样式[J].中外法学.1995（2）.
关键词：混合法；混合法系；反思
一、我所了解的"混合法系"
"混合法系"理论研究在国外已有较长的历史。在西方学者的研究中，常常混为一谈，用来指一种法律体制中包含两种或两种以上法律传统的混合制度。学者T B 史密斯等人即认为："混合法律体系或混合法域用来指那些民法法系和普通法法系相混合的法律体系。"伊文思-琼斯说："我使用这一与当代苏格兰有关的术语是指一种在广泛程度上展示了民法与普通法两种法律传统的法律体系。" 从上述概念我们可以看出，尽管两位学者使用了不同的术语，但其含义却是相同的，两者均指民法法系与普通法系相混合的法律体系。
帕尔默教授认为，能够归入混合法系的法律制度必须具备三个特征： 一、混合的明确性。也就是说它是建立在大陆法和普通法的双重基础上。在帕尔默看来， 一个法律制度是由混合法律组成的这一单一事实，并不能使其成为正常含义上的混合法律制度。两大法系的融合是构成混合法系的必要条件。世界法律体系呈现多样化，有宗教法、本地习惯法、商人法、教会法、罗马法和法官法等等，体现了法律多元化，但"混合法系" 里，我们只期望由民法法系和普通法系构成其法律大厦的基石。二、量的和心理的特征。混合法系的二元性在一个中立的观察者看来应该是明显的。这一特征可以说明为什么美国得克萨斯州和加利福尼亚州的法律体系中虽然也包含一些民法法系的成分，但仍被称为普通法系，而路易斯安那州则被视为混合法域。 前者包含的民法法系成分远不如后者明显。三、结构性的特征。根据这一特征，在私法和公法领域，英美法和大陆法分别占主导地位。在每种情况下，大陆法仅局限在私法领域，由此产生大陆私法和英美公法的分野。在该法系内这种内容的结构性安排是不变的。当然各自领域的法律内容并非完全是大陆法或完全的普通法，但它主要由这一种类（如普通法）而非另一种类（如大陆法）的法律制度构成。 每一领域内都不会是纯粹的大陆法或英美法，但往往由其中一种占据支配地位。与私法领域的大陆法成分相比，混合法系中的公法是典型的英美式的。
二、我所理解的"混合法系"
法系的概念和划分更多的是对过去的、既有的法律发展格局的一种总结。从一定程度上讲，当今世界上的几个主要法律体系几乎都是混合的。罗斯科·庞德认为，一个法律体系的历史就是"向其他法律制度借入法律资源的历史"，但并不能说它们都可以并入混合法系。传统对于法系的定义，不管采用的是何种标准，注重的都是各国和地区之间的共性，从而遮掩了法律多元的现象。由于无法将某些国家或地区的法律制度归于已有的任何一种类型的法系，当时的比较法学家便寻找一种新的解决办法，而"混合法律体系"的概念正是在此基础上产生和发展起来的。
三、从法律发展趋势再认识"混合法系"存在的基础与必要
（一） 大陆法系与英美法系的融合。随着社会的发展，大陆法系中引进了许多英美法系的制度，反之也是如此，主要表现为成文法与判例法的逐步融合，只是其中的比例不同而已①。
（二） 公法与私法的融合。自从古罗马法学家乌尔比安第一次明确提出公法与私法的划分以来，两者之间的不再是那么的明显，呈现出二者融合的趋势。如：我国新修订的民事诉讼法当中加入了"诚实信用原则"，诚实信用原则原本是私法---民法里面的基本原则，引入这一原则是为了更好的规范当事人的诉讼行为；新修订的刑事诉讼法里面规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，公诉案件本是不可以和解的，但是根据实际的需要我国现行法打破了传统，实现了公法与私法的混合。（第277条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
1因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
2 除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第278条 双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第279条 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。）
（三） 对物权无因性的评价。民法理论上的无因性不是指没有原因，而是指原因和结果相分离，原因不制约结果的发生。物权无因性类似于票据法上的票据无因性。在物权无因性原则下，出让人的合法利益受到严重损害，但法律是为了使生活更安定和谐。其在法律适用中的不公平后果根源于这一原则对物权行为独立效力的一般确认，这一原则并非单纯基于法制实践的要求而设置，而在很大程度上是理论抽象的产物。对于这一理论完全可以用物权的善意取得制度来替代。②
（四）行政诉讼中的"调解"制度。现行行政诉讼法尽管规定人民法院审理行政案件不适用调解。但是，最高人民法院公布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》， 内容上实际上是对《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条进行解释。第五十一条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解、调解的内容。行政诉讼法第五十一条规定："人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。"人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉。
制定撤诉规定的主要目的，是为了妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为 。
以上列举的实体法实例说明法律随着社会生活的需要在逐步变化，各自划分的基础可能不在那么固定，界限变得模糊，呈现出互相融合的趋势，呈现出适用注意的趋势。而"混合法系"作为理论研究的概念与成果，它本身所依据的大陆法系和英美法系之间的界限已经不再那么的清晰，逐步的融合，我们再在此基础上去提出新的理论，不免有"后院失火"之感。况且"混合法系"这一概念也不能涵盖大陆法系和英美法系之外的法系。要解决这些基本问题，就必然要对混合的实例进行全面考察，并对其特征进行总结，再在此基础上理论升华。这无疑是一个巨大的工程。而有些地区或国家的法律体系还在不断的借鉴和吸取其他法律因素，特别是随着欧盟的成长，欧洲的两大法系出现了融合的趋势，混合法系的概念在欧洲已经引起了广泛的争议与讨论，学者们对混合法系理论的关注与日俱增。故迄今为止，西方学者对于"混合法系"的概念并没有形成一致的观点。帕尔梅就曾毫不讳言地说：目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义，给混合法系下一个明确定义的时机尚不成熟，目前只能就混合法系的特征作些概括性描述。
注释：
①叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第35页。
②董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版，第132页。
参考文献：
[1]夏新华.混合法系发展的前沿--兼论中国法学家的理论贡献[J].湘潭大学学报.2008（3）.
[2]张怀印、董 蕊."混合法系"理论研究的兴起及其原因探析[J].江西社会科学，2009（7）.
[3]武树臣.走出"法系"--论世界主要的法律样式[J].中外法学.1995（2）.