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摘要：我国“巨额财产来源不明”一罪中的举证责任可谓一种举证责任倒置的表现，但是这一举证责任的合法理性值得怀疑，本文将就巨额财产来源不明的弊端、举证责任以及其他相关内容进行探讨，以期对该罪进行法理上的完善和提高司法上的合法度。
关键词：举证责任；无罪推定；说明
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-01
一、引言
在贪污类的罪名中，巨额财产来源不明罪有着其本身不可被替代的作用，但是我国刑法关于本罪的表述和理解存在者较多的问题，如本文即将展开讨论的由犯罪嫌疑人来“说明来源”这一自证无罪的方式对法理的冲击。一般认为本罪的主体为国家工作人员，因为法定刑过轻、“可以责令说明”、本人说明来源等问题必然会使更多的犯罪分子逃脱贪污、受贿等重罪的惩罚，间接为其提供一条轻罪之路。所以，本文以下将就上述问题进行说明并提出相关主张。
二、本罪存在的弊端
（一）从立法缺陷分析
巨额财产来源不明罪自规定以来较少地被应用于司法实践，究其原因，主要是未能在立法上给与较强的可执行度，并且不具备足够合理的刑法效果。
首先，法定刑设置较低，虽然刑法修七将该罪的法定刑上限调至10年，但与其性质相同的贪污、受贿罪“最高法定刑为死刑”相比较仍有很大差距。另外巨额财产来源不明罪的标准是30万元以上，而贪污、受贿罪的定罪起点是5000元。这两种差距悬殊的标准当然可能会导致行为人利用各种手段“选择”轻罪，其中的非法手段之一，即与相关司法人员勾结就会直接导致司法人员为行为人开脱重罪，引发司法腐败，法律设立的惩治腐败的目的不仅不会达到，还会引发新的腐败。
其次，对于“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论处”的表述不够合理。在司法实践中说明来源很容易，绝大部分行为人也能说明来源，只不过这些说明多为不真实的，而法律条文简单的以“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论处”加以论述而又无相关司法解释对“说明”作出限定性标准，这在很大程度上造成了司法困难。
（二）从犯罪嫌疑人“说明来源”看举证问题
1.巨额财产来源不明罪中的举证问题
对于巨额财产来源不明罪中的举证问题，理论界一般存在两种不同的观点，即举证责任是否发生转移的肯定说和否定说，当然两种观点截然对立。
笔者的观点倾向于肯定说，正如本文多次说明的那样，国家工作人员的合法收入是明显的，当其出现了与合法收入差额巨大的收入或者支出时，因为其身份关系，逻辑肯定向贪污受贿指引，所以行为人需要进行合理的解释，当然这种解释要有据可查、有证可循。这是设立巨额财产来源不明罪的出发点和立足点，只是没有对“说明”进行合理的解释和限定。
2.“犯罪嫌疑人说明来源”的弊端
笔者认为本罪存在的最大的弊端在于“说明”的不同于上文讨论举证责任的另一个更大的问题，即由犯罪嫌疑人说明来源的不合理性。
如前文所述，说明仅仅需要陈述，因为无具体法律解释对“说明”加以约束，所以说明完全可以真实或虚假。在没有提供具体说明标准的情况下、在没有更多证据足以证明犯罪嫌疑人犯有贪污罪或者受贿罪的前提下，只要犯罪嫌疑人的说明是合乎逻辑的，也即只要司法机关不能对犯罪嫌疑人的说明找到逻辑上的漏洞，就不能对其进行定罪处理。另外，举证责任倒置适用于“巨额财产来源不明罪”也是恰当的，但是具体法律条文的表述漏洞不仅导致了举证责任倒置在这一罪名里适用合法理性的被怀疑，也导致了背离本罪设立的出发点。
三、国内外关于相关问题的研究及探索
（一）关于“说明”的解释
新加坡1970年《防止贿赂法》的“不能圆满地说明”、 1988年《防止腐败法》的“不能令人满意地作出解释”等均不以犯罪嫌疑人对财产来源作出说明或解释为限，而是要求做出“满意解释”或者“提出证明”
（三）国内学者关于罪名的研究
国内的学者也提出了对罪名的修改意见，即把罪名改为非法持有巨额财产罪。因为罪名不但应该静态的体现出该种犯罪的性质，还应动态的体现出该种犯罪的行为性。我国刑法上的通说认为，本罪的实行行为包括持有和不作为两个行为，属于复合行为。本罪的行为包括两方面的内容：行为人的财产明显超过其合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产合法。这一特点也表现在巨额财产来源不明的条文表述中。而该罪名只是从字面上说明了财产的性质是没有明确来源的一种客观状态，并没有体现出本罪的行为特征，即行为人不能向司法机关说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源及其合法性。①
四、解决机制
首先，笔者以为将罪名改为非法持有巨额财产罪更为合理，如此即可直接屏蔽犯罪嫌疑人对其差额巨大的财产来源的不合法、不合理的解释，只要行为人持有差额巨大的财产即已经很大程度生符合了本罪的构成要件，行为人的不合逻辑的说明将对定罪没有影响，而能够说明其来源合法的说明自然也会使行为人免于刑事处罚。
其次，加重巨额财产来源不明罪的法定刑。作为一种对实施环境和政策因素依赖性较大的罪名，如果再有较低的法定刑就肯定会使绝大部分贪污和受贿的犯罪嫌疑人通过各种手段滑向巨额财产来源不明罪的浅滩而得到较轻的惩罚。如果同样加重该罪的法定刑至死刑，那么本罪成为证据不足不能定罪的贪污受贿类犯罪的兜底罪名，才能使该类犯罪无处躲避。
五、结论
作为刑法条文中引起争议较多的罪名之一，巨额财产来源不明罪的确因为立法方面的诸多原因而饱受诟病，但其本身作为贪污类犯罪的兜底性条款来说又是不可或缺的，因为毕竟司法力量的规矩性和法律的滞后性不足以应对日益增多和多样化的贪污类犯罪。本文仅就巨额财产来源不明罪本身进行了具体法律用语适用、刑罚、举证责任等问题进行了简单的讨论，并针对之提出了较粗浅的建议，以期对本罪的改进有所帮助，而最终目的是更有力地打击犯罪、维护公平正义。
注释：
①张彦华《对巨额财产来源不明的思考》消费导刊.法制园地，2009年三月，http：//www.cnki.net.
关键词：举证责任；无罪推定；说明
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-01
一、引言
在贪污类的罪名中，巨额财产来源不明罪有着其本身不可被替代的作用，但是我国刑法关于本罪的表述和理解存在者较多的问题，如本文即将展开讨论的由犯罪嫌疑人来“说明来源”这一自证无罪的方式对法理的冲击。一般认为本罪的主体为国家工作人员，因为法定刑过轻、“可以责令说明”、本人说明来源等问题必然会使更多的犯罪分子逃脱贪污、受贿等重罪的惩罚，间接为其提供一条轻罪之路。所以，本文以下将就上述问题进行说明并提出相关主张。
二、本罪存在的弊端
（一）从立法缺陷分析
巨额财产来源不明罪自规定以来较少地被应用于司法实践，究其原因，主要是未能在立法上给与较强的可执行度，并且不具备足够合理的刑法效果。
首先，法定刑设置较低，虽然刑法修七将该罪的法定刑上限调至10年，但与其性质相同的贪污、受贿罪“最高法定刑为死刑”相比较仍有很大差距。另外巨额财产来源不明罪的标准是30万元以上，而贪污、受贿罪的定罪起点是5000元。这两种差距悬殊的标准当然可能会导致行为人利用各种手段“选择”轻罪，其中的非法手段之一，即与相关司法人员勾结就会直接导致司法人员为行为人开脱重罪，引发司法腐败，法律设立的惩治腐败的目的不仅不会达到，还会引发新的腐败。
其次，对于“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论处”的表述不够合理。在司法实践中说明来源很容易，绝大部分行为人也能说明来源，只不过这些说明多为不真实的，而法律条文简单的以“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论处”加以论述而又无相关司法解释对“说明”作出限定性标准，这在很大程度上造成了司法困难。
（二）从犯罪嫌疑人“说明来源”看举证问题
1.巨额财产来源不明罪中的举证问题
对于巨额财产来源不明罪中的举证问题，理论界一般存在两种不同的观点，即举证责任是否发生转移的肯定说和否定说，当然两种观点截然对立。
笔者的观点倾向于肯定说，正如本文多次说明的那样，国家工作人员的合法收入是明显的，当其出现了与合法收入差额巨大的收入或者支出时，因为其身份关系，逻辑肯定向贪污受贿指引，所以行为人需要进行合理的解释，当然这种解释要有据可查、有证可循。这是设立巨额财产来源不明罪的出发点和立足点，只是没有对“说明”进行合理的解释和限定。
2.“犯罪嫌疑人说明来源”的弊端
笔者认为本罪存在的最大的弊端在于“说明”的不同于上文讨论举证责任的另一个更大的问题，即由犯罪嫌疑人说明来源的不合理性。
如前文所述，说明仅仅需要陈述，因为无具体法律解释对“说明”加以约束，所以说明完全可以真实或虚假。在没有提供具体说明标准的情况下、在没有更多证据足以证明犯罪嫌疑人犯有贪污罪或者受贿罪的前提下，只要犯罪嫌疑人的说明是合乎逻辑的，也即只要司法机关不能对犯罪嫌疑人的说明找到逻辑上的漏洞，就不能对其进行定罪处理。另外，举证责任倒置适用于“巨额财产来源不明罪”也是恰当的，但是具体法律条文的表述漏洞不仅导致了举证责任倒置在这一罪名里适用合法理性的被怀疑，也导致了背离本罪设立的出发点。
三、国内外关于相关问题的研究及探索
（一）关于“说明”的解释
新加坡1970年《防止贿赂法》的“不能圆满地说明”、 1988年《防止腐败法》的“不能令人满意地作出解释”等均不以犯罪嫌疑人对财产来源作出说明或解释为限，而是要求做出“满意解释”或者“提出证明”
（三）国内学者关于罪名的研究
国内的学者也提出了对罪名的修改意见，即把罪名改为非法持有巨额财产罪。因为罪名不但应该静态的体现出该种犯罪的性质，还应动态的体现出该种犯罪的行为性。我国刑法上的通说认为，本罪的实行行为包括持有和不作为两个行为，属于复合行为。本罪的行为包括两方面的内容：行为人的财产明显超过其合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产合法。这一特点也表现在巨额财产来源不明的条文表述中。而该罪名只是从字面上说明了财产的性质是没有明确来源的一种客观状态，并没有体现出本罪的行为特征，即行为人不能向司法机关说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源及其合法性。①
四、解决机制
首先，笔者以为将罪名改为非法持有巨额财产罪更为合理，如此即可直接屏蔽犯罪嫌疑人对其差额巨大的财产来源的不合法、不合理的解释，只要行为人持有差额巨大的财产即已经很大程度生符合了本罪的构成要件，行为人的不合逻辑的说明将对定罪没有影响，而能够说明其来源合法的说明自然也会使行为人免于刑事处罚。
其次，加重巨额财产来源不明罪的法定刑。作为一种对实施环境和政策因素依赖性较大的罪名，如果再有较低的法定刑就肯定会使绝大部分贪污和受贿的犯罪嫌疑人通过各种手段滑向巨额财产来源不明罪的浅滩而得到较轻的惩罚。如果同样加重该罪的法定刑至死刑，那么本罪成为证据不足不能定罪的贪污受贿类犯罪的兜底罪名，才能使该类犯罪无处躲避。
五、结论
作为刑法条文中引起争议较多的罪名之一，巨额财产来源不明罪的确因为立法方面的诸多原因而饱受诟病，但其本身作为贪污类犯罪的兜底性条款来说又是不可或缺的，因为毕竟司法力量的规矩性和法律的滞后性不足以应对日益增多和多样化的贪污类犯罪。本文仅就巨额财产来源不明罪本身进行了具体法律用语适用、刑罚、举证责任等问题进行了简单的讨论，并针对之提出了较粗浅的建议，以期对本罪的改进有所帮助，而最终目的是更有力地打击犯罪、维护公平正义。
注释：
①张彦华《对巨额财产来源不明的思考》消费导刊.法制园地，2009年三月，http：//www.cnki.net.