论文部分内容阅读
摘 要：搭售是一种多见的日常经济行为，由于其具有促进交易和限制竞争的双重属性，涉及较多的法律问题，尤其是对于搭售的法律规制问题，引起了学者热烈的探讨。本文从搭售的概念出发，分析了搭售的利弊，强调了搭售法律规制的必要性，并对我国规制搭售的方法做了具体阐述。
关键词：搭售；不正当竞争；规制
搭售在现实生活中广泛存在，是现代企业的营销策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售显然是对消费者权利的一种限制，所以搭售对消费者权益的影响以及由此而产生的消费者权益的保护自然而然的成为人们关注的焦点。
一、搭售的概念及分类。
（一）搭售的概念
由于搭售具有普遍性，所以不同的学者对于搭售有着不同的表述，但这些表述的基本意思大致相同。所谓搭售（tying arrangement）是指一个产品的销售者或者服务者要求消费者在购买其产品或接受其服务时，须以同时购买其指定的另一种产品或者接受另一种服务为条件的行为。前一种产品称为结卖品，而该另一种产品称为搭卖品。[1]
（二）搭售行为的构成要件
通过对我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中关于搭售条款的分析，我们可以认为，符合以下几点的条件的行为，构成搭售：
1.实施搭售行为的经营者必须具有市场优势地位
根据我国《反垄断法》第18条和第19条的规定，判断经营者是否具有优势地位主要有两个因素：其一，市场份额。如一个经营者具有1∕2以上市场占有率、两个经营者2∕3以上的市场占有率和三个经营者3∕4以上的市场占有率，就认定该经营者具有市场支配地位。其二，其他相关经营者进入市场的难易程度。某些企业因其产品的特性能满足消费者的特殊需求而具有其他企业没有的优势，当进入某一市场具有障碍时，这些具有优势的企业会使其他企业进入该市场的难度加大。
2.结卖品和搭卖品是完全独立且性质不同的商品
一般这可以从商品的外观、形态、性能等方面判断，也可以从该商品的交易习惯、交易相对人对该商品的认知和一般社会大众的认知水平判断。
3.强迫消费者购买搭卖品
销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。
4、妨碍了搭卖品的市场竞争
一般经营者都会利用其在结卖品市场的优势地位，在搭售商品时，将其优势地位延伸到搭卖品市场。这样就剥夺了其他经营者可能得到的交易机会，也提高了其他经营者的进入障碍。竞争对手想要进入一种产品市场，就必须在两种产品市场同时开发产品，这较之一种产品的开发，成本要来的高，同时失败的风险也来得大，这样，就限制了搭卖品市场的自由竞争。
二、法律规制搭售的必要性
自身违法原则与合理性分析原则是反垄断法的两个基本原则。从合理性分析原则看搭售，就不能忽视搭售对于竞争的积极影响。
（一）搭售有利的方面
首先，搭售可以降低交易成本，为消费者提供便利。将相关联的产品放在一起销售，不仅可以节约产品的包装成本和广告宣传成本，也可以使消费者享受由于成本降低而带来的优惠，同时也避免了消费者由于缺乏专业知识而造成选购麻烦。比如，电脑在售出时一同售出的还有相关的装机软件，这就避免了消费者购买电脑后选购软件的麻烦。其次，搭售可以分担新产品、新市场的风险。任何一种新产品的上市都具有不确定的风险，销售者通过销售已经知名的产品为新产品开拓市场，可以降低新产品失败的风险，使风险由买卖双方共同承担。再次，搭售可以保障产品质量，保护商业信誉。产品质量的保证除了产品本身质量要过硬之外，还需要消费者的正确使用，一般搭售的相关产品一起结合使用能更好的发挥产品的各自性能。最后，搭售可以提高产品流通效率。通过搭售产品，生产商可以了解消费者对新产品的需求量，也方便生产者有针对性的对产品进行定价，可以使企业快速的提高利润并根据市场的需求合理的进行资源配置。
虽然搭售存在许多积极的因素，但是总的来说，其造成的影响还是弊大于利，其对自由竞争所造成的不利影响还是无法忽视的。
（二）搭售所产生的不正当竞争行为
1.易形成垄断市场
经营者通常利用其在结卖品市场的支配地位，通过搭售，将其优势地位延伸到搭卖品市场，排除搭卖品市场的竞争对手，实际上就是垄断势力的扩张。搭售行为减少了消费者自由选择的权利和范围，从而限制了搭卖品市场的自由竞争。[3]当经营者在搭卖品市场同样具有支配地位时，就会形成较高的市场集中度，最终形成垄断市场。
2.易损害消费者的自主选择权
消费者在市场上能否自由且自主的交易，乃是竞争机制的重要基础。[4]我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”《反垄断法》第17条第五款规定禁止具有市场支配地位的经营者不得“没有正当理由搭售商品，或者交易时附加其他不合理的条件。”《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者自主决定购买或者不购买任何一种产品、接受或者不接受任何一种服务。”[5]搭售行为显然损害了消费者上述权利，缩小了消费者自主选择的范围。
3.易增加其他竞争者进入相关市场的难度
经营者将其在结卖品市场上的独占地位，不合理的扩大到搭卖品市场，若其他竞争者要进入该市场，就要面临两种产品的压力，增加了竞争对手进入的成本和风险，无形的提高了其他竞争者的进入障碍，破坏了搭卖品市场的自由竞争。
4.易逃避价格管制造成掠夺性定价
政府若对某一商品的最高价格进行规制，经营者就可以通过搭售的行为在结卖品或者搭卖品市场对无法实现的利润进行弥补，以获得被规制前的利润。即使政府为避免过度竞争而订立价格下限，具有支配力的企业仍可利用搭售作为优惠工具，使整组产品价格低于实际成本，以达到掠夺性定价的目的。[6]当其他竞争者被排除后，消费者不得不接受其垄断价格。
三、搭售行为的法律责任及法律规制
法律保障企业的竞争自由，同时也保障企业的经营活动自由。企业以搭售的方式销售，属于该企业的营业自由。但企业若滥用其自由权利、破坏竞争和契约自由的形式化，法律就要对企业的经营自由做出限制。
（一）某些特殊搭售行为的豁免
反垄断法并不是反对规模经济，而只是反对那些有实质性限制和损害合理竞争的垄断行为。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以对以搭售并不应该一味禁止。国内外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保护新兴工业，如果搭售有助于改进自身技术，又能充分促进新兴产业的发展，那么这种搭售限制是合理的。二是基于维护产品质量和安全的需要，经营者出于善意目的，为了防止商品的混淆、欺诈与假冒，确保商品安全，从而提高自身商品的良好品质与商誉，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就可以被反垄断法所豁免。三是基于保护商业秘密，[8]某些技术含量较高的产品，在提供产品说明和使用指导时，有可能泄露商业秘密，如果只有通过搭售才能保护其商业秘密，这种搭售行为也可以给予豁免。
（二）搭售中不正当竞争行为的法律规制
若搭售是在违背消费者意愿的情况下，为了推销质次价高的商品、滞销商品，或者为了制造某种商品进入市场的壁垒，消除搭卖品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，这种搭售就构成了不正当竞争。我国立法应当对之予以禁止。具体可从以下几点考量：
1.完善相关立法
我国现在对搭售行为进行规制的法律依据主要是《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但是这些法条不具有“兜底条款”的作用，没有具体细则的规定不利于执法，所以要进一步明确搭售的归责原则与违法搭售的判断标准。引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，对搭售中不正当竞争行为的规制采用本身违法原则与合理原则相结合的原则。对搭售行为的构成要件、搭售的范围和市场优势地位认定的标准都应该更为具体明确的表述。
2.完善责任制度设计
虽然《反不正当竞争法》的第12条和第23条规定了公用企业滥用支配力的相关民事责任和行政责任，但其适用对象仅限于公用企业。所以应当完善违法搭售的民事、行政以及必要的刑事责任，确立违法搭售的损害赔偿范围及相应的救济程序。使民事、行政、刑事三种制裁措施并用，规定有期徒刑、罚金、禁令、宣告无效、罚款、赔偿损失等制裁措施，并根据具体情况分别适用。
3.设置专门的执法机关
我国《反不正当竞争法》第3条第二款对于负责反不正当竞争行为的执法机关的规定相当宽泛，容易造成各执法部门发生冲突。所以，我国应当建立一个专门的执法机构。我国反垄断法执法机关的设立，应当强调其独立性和权威性，其性质应当突破三权分立的界限，集行政、立法、司法权于一身，配备专业的执法人员。
4.建立搭售的自动豁免和个案豁免制度[9]
明确自动豁免的情形与具体标准，这样可以节约司法资源，减轻主管机关的工作量，同时提高工作效率。对于那些不能自动豁免的特殊情况，可以报送主管机关进行个案审查，在审查时可以充分参考国内外的立法和判例，同时结合具体案件情况，裁量此个案是否符合豁免原则和条件。若对自动豁免或者个案豁免有异议或者认为错误，还可以要求撤销或者纠正，以实现法律的严密性。
我国既要限制搭售的反竞争效果，又要充分考虑搭售的积极效应，总之，搭售行为是经济法特别是反不正当竞争法十分关注的问题。搭售的具体认定仍需要在具体案件中进行考量，我国对于搭售行为的规制仍需要长期的磨合与调整，从而更好的维护消费者及其他竞争者的合法权益，促进市场竞争的有序进行。
参考文献：
[1]理查德·A·波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京：中国政法大学出版社,2003:230.
[2]林国栋.厂商搭售行为的经济分析[J].公平交易季刊,1997(10):82.
[3]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2003.
[4]黄铭杰.公平交易法第十九条之规范原理与架构[J].月旦法学杂志,2001（2）:74-75.
[5]王学忠.捆绑销售法律问题初探[J].北方经贸,2004（1）:66.
[6]杨宏晖.搭售行为之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.
[7]文学国.滥用与规制[M].北京:法律出版社,2003（302）.
[8] Guillermo Cabanellas.The Extraterritorial Effects of Antitrust Law on Transfer of Technology Transactions[M]. VCH Publishers New York,1998.
[9]佘艺颖.论新经济条件下搭售的法律问题[J].企业技术开发,2004（12）.
关键词：搭售；不正当竞争；规制
搭售在现实生活中广泛存在，是现代企业的营销策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售显然是对消费者权利的一种限制，所以搭售对消费者权益的影响以及由此而产生的消费者权益的保护自然而然的成为人们关注的焦点。
一、搭售的概念及分类。
（一）搭售的概念
由于搭售具有普遍性，所以不同的学者对于搭售有着不同的表述，但这些表述的基本意思大致相同。所谓搭售（tying arrangement）是指一个产品的销售者或者服务者要求消费者在购买其产品或接受其服务时，须以同时购买其指定的另一种产品或者接受另一种服务为条件的行为。前一种产品称为结卖品，而该另一种产品称为搭卖品。[1]
（二）搭售行为的构成要件
通过对我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中关于搭售条款的分析，我们可以认为，符合以下几点的条件的行为，构成搭售：
1.实施搭售行为的经营者必须具有市场优势地位
根据我国《反垄断法》第18条和第19条的规定，判断经营者是否具有优势地位主要有两个因素：其一，市场份额。如一个经营者具有1∕2以上市场占有率、两个经营者2∕3以上的市场占有率和三个经营者3∕4以上的市场占有率，就认定该经营者具有市场支配地位。其二，其他相关经营者进入市场的难易程度。某些企业因其产品的特性能满足消费者的特殊需求而具有其他企业没有的优势，当进入某一市场具有障碍时，这些具有优势的企业会使其他企业进入该市场的难度加大。
2.结卖品和搭卖品是完全独立且性质不同的商品
一般这可以从商品的外观、形态、性能等方面判断，也可以从该商品的交易习惯、交易相对人对该商品的认知和一般社会大众的认知水平判断。
3.强迫消费者购买搭卖品
销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。
4、妨碍了搭卖品的市场竞争
一般经营者都会利用其在结卖品市场的优势地位，在搭售商品时，将其优势地位延伸到搭卖品市场。这样就剥夺了其他经营者可能得到的交易机会，也提高了其他经营者的进入障碍。竞争对手想要进入一种产品市场，就必须在两种产品市场同时开发产品，这较之一种产品的开发，成本要来的高，同时失败的风险也来得大，这样，就限制了搭卖品市场的自由竞争。
二、法律规制搭售的必要性
自身违法原则与合理性分析原则是反垄断法的两个基本原则。从合理性分析原则看搭售，就不能忽视搭售对于竞争的积极影响。
（一）搭售有利的方面
首先，搭售可以降低交易成本，为消费者提供便利。将相关联的产品放在一起销售，不仅可以节约产品的包装成本和广告宣传成本，也可以使消费者享受由于成本降低而带来的优惠，同时也避免了消费者由于缺乏专业知识而造成选购麻烦。比如，电脑在售出时一同售出的还有相关的装机软件，这就避免了消费者购买电脑后选购软件的麻烦。其次，搭售可以分担新产品、新市场的风险。任何一种新产品的上市都具有不确定的风险，销售者通过销售已经知名的产品为新产品开拓市场，可以降低新产品失败的风险，使风险由买卖双方共同承担。再次，搭售可以保障产品质量，保护商业信誉。产品质量的保证除了产品本身质量要过硬之外，还需要消费者的正确使用，一般搭售的相关产品一起结合使用能更好的发挥产品的各自性能。最后，搭售可以提高产品流通效率。通过搭售产品，生产商可以了解消费者对新产品的需求量，也方便生产者有针对性的对产品进行定价，可以使企业快速的提高利润并根据市场的需求合理的进行资源配置。
虽然搭售存在许多积极的因素，但是总的来说，其造成的影响还是弊大于利，其对自由竞争所造成的不利影响还是无法忽视的。
（二）搭售所产生的不正当竞争行为
1.易形成垄断市场
经营者通常利用其在结卖品市场的支配地位，通过搭售，将其优势地位延伸到搭卖品市场，排除搭卖品市场的竞争对手，实际上就是垄断势力的扩张。搭售行为减少了消费者自由选择的权利和范围，从而限制了搭卖品市场的自由竞争。[3]当经营者在搭卖品市场同样具有支配地位时，就会形成较高的市场集中度，最终形成垄断市场。
2.易损害消费者的自主选择权
消费者在市场上能否自由且自主的交易，乃是竞争机制的重要基础。[4]我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”《反垄断法》第17条第五款规定禁止具有市场支配地位的经营者不得“没有正当理由搭售商品，或者交易时附加其他不合理的条件。”《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者自主决定购买或者不购买任何一种产品、接受或者不接受任何一种服务。”[5]搭售行为显然损害了消费者上述权利，缩小了消费者自主选择的范围。
3.易增加其他竞争者进入相关市场的难度
经营者将其在结卖品市场上的独占地位，不合理的扩大到搭卖品市场，若其他竞争者要进入该市场，就要面临两种产品的压力，增加了竞争对手进入的成本和风险，无形的提高了其他竞争者的进入障碍，破坏了搭卖品市场的自由竞争。
4.易逃避价格管制造成掠夺性定价
政府若对某一商品的最高价格进行规制，经营者就可以通过搭售的行为在结卖品或者搭卖品市场对无法实现的利润进行弥补，以获得被规制前的利润。即使政府为避免过度竞争而订立价格下限，具有支配力的企业仍可利用搭售作为优惠工具，使整组产品价格低于实际成本，以达到掠夺性定价的目的。[6]当其他竞争者被排除后，消费者不得不接受其垄断价格。
三、搭售行为的法律责任及法律规制
法律保障企业的竞争自由，同时也保障企业的经营活动自由。企业以搭售的方式销售，属于该企业的营业自由。但企业若滥用其自由权利、破坏竞争和契约自由的形式化，法律就要对企业的经营自由做出限制。
（一）某些特殊搭售行为的豁免
反垄断法并不是反对规模经济，而只是反对那些有实质性限制和损害合理竞争的垄断行为。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以对以搭售并不应该一味禁止。国内外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保护新兴工业，如果搭售有助于改进自身技术，又能充分促进新兴产业的发展，那么这种搭售限制是合理的。二是基于维护产品质量和安全的需要，经营者出于善意目的，为了防止商品的混淆、欺诈与假冒，确保商品安全，从而提高自身商品的良好品质与商誉，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就可以被反垄断法所豁免。三是基于保护商业秘密，[8]某些技术含量较高的产品，在提供产品说明和使用指导时，有可能泄露商业秘密，如果只有通过搭售才能保护其商业秘密，这种搭售行为也可以给予豁免。
（二）搭售中不正当竞争行为的法律规制
若搭售是在违背消费者意愿的情况下，为了推销质次价高的商品、滞销商品，或者为了制造某种商品进入市场的壁垒，消除搭卖品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，这种搭售就构成了不正当竞争。我国立法应当对之予以禁止。具体可从以下几点考量：
1.完善相关立法
我国现在对搭售行为进行规制的法律依据主要是《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但是这些法条不具有“兜底条款”的作用，没有具体细则的规定不利于执法，所以要进一步明确搭售的归责原则与违法搭售的判断标准。引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，对搭售中不正当竞争行为的规制采用本身违法原则与合理原则相结合的原则。对搭售行为的构成要件、搭售的范围和市场优势地位认定的标准都应该更为具体明确的表述。
2.完善责任制度设计
虽然《反不正当竞争法》的第12条和第23条规定了公用企业滥用支配力的相关民事责任和行政责任，但其适用对象仅限于公用企业。所以应当完善违法搭售的民事、行政以及必要的刑事责任，确立违法搭售的损害赔偿范围及相应的救济程序。使民事、行政、刑事三种制裁措施并用，规定有期徒刑、罚金、禁令、宣告无效、罚款、赔偿损失等制裁措施，并根据具体情况分别适用。
3.设置专门的执法机关
我国《反不正当竞争法》第3条第二款对于负责反不正当竞争行为的执法机关的规定相当宽泛，容易造成各执法部门发生冲突。所以，我国应当建立一个专门的执法机构。我国反垄断法执法机关的设立，应当强调其独立性和权威性，其性质应当突破三权分立的界限，集行政、立法、司法权于一身，配备专业的执法人员。
4.建立搭售的自动豁免和个案豁免制度[9]
明确自动豁免的情形与具体标准，这样可以节约司法资源，减轻主管机关的工作量，同时提高工作效率。对于那些不能自动豁免的特殊情况，可以报送主管机关进行个案审查，在审查时可以充分参考国内外的立法和判例，同时结合具体案件情况，裁量此个案是否符合豁免原则和条件。若对自动豁免或者个案豁免有异议或者认为错误，还可以要求撤销或者纠正，以实现法律的严密性。
我国既要限制搭售的反竞争效果，又要充分考虑搭售的积极效应，总之，搭售行为是经济法特别是反不正当竞争法十分关注的问题。搭售的具体认定仍需要在具体案件中进行考量，我国对于搭售行为的规制仍需要长期的磨合与调整，从而更好的维护消费者及其他竞争者的合法权益，促进市场竞争的有序进行。
参考文献：
[1]理查德·A·波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京：中国政法大学出版社,2003:230.
[2]林国栋.厂商搭售行为的经济分析[J].公平交易季刊,1997(10):82.
[3]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2003.
[4]黄铭杰.公平交易法第十九条之规范原理与架构[J].月旦法学杂志,2001（2）:74-75.
[5]王学忠.捆绑销售法律问题初探[J].北方经贸,2004（1）:66.
[6]杨宏晖.搭售行为之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.
[7]文学国.滥用与规制[M].北京:法律出版社,2003（302）.
[8] Guillermo Cabanellas.The Extraterritorial Effects of Antitrust Law on Transfer of Technology Transactions[M]. VCH Publishers New York,1998.
[9]佘艺颖.论新经济条件下搭售的法律问题[J].企业技术开发,2004（12）.