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摘要:间接正犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，因其能够合理地解释行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介因具备某种情况而与其不发生共犯关系的情形，因此在共同犯罪理论中占有独特的地位。我国大陆刑法学界对间接正犯问题的研究起步较晚，在目前我国现行刑法和司法解释中尚未使用这一术语，在理论上的分歧亦较大，司法实践中适用法律也不统一，因此在我国确立间接正犯的概念及相关理论有重要的理论和实践意义。
关键词:间接正犯 直接正犯 共犯
中图分类号：D924 文献标识码：A
间接正犯，又称间接实行犯,在大陆法系的刑法理论与刑事立法上，有着悠久的历史。“近代刑法理论中的间接正犯的概念，据说产生于主观主义未普遍发达时代的德国刑法学。一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。 ” 按照主观主义的共同犯罪理论，只要具有共同犯罪行为，即使是具有刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人，或者达到刑事责任年龄的人与没有达到刑事责任年龄的人也可以构成共同犯罪，这就是共犯独立性学说。按照此学说，间接正犯与其他实行犯没有任何区别，在理论上毫无承认的必要。而按照客观主义的共同犯罪理论，共犯具有从属性，即教唆犯帮助犯是从属于正犯的犯罪，又称从属犯。在一般情况下，如果正犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。在这种情况下，人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去，将这种教唆犯和帮助犯名之为间接正犯，使之对被利用者的行为承担完全的罪责。
一、概念之分析确定
从间接正犯的由来可以看出，间接正犯是客观主义刑法理论中的区别于正犯又非共犯的特殊犯罪类型，其与共犯是此消彼长的关系，所以必须对间接正犯的范围加以圈定，才能使之在司法实践中具有切实的操作性。间接正犯同正犯的区别是行为人利用一定的人为中介来实现犯罪目的，但此处存在的问题是当行为人利用的未成年人的智力或精神病人的认知和控制能力极低，与正犯所利用的动物的智力等情况相差无几，在这种情况下正犯与间接正犯又有何区别呢？间接正犯的概念在各国刑法学界有不同的界定，概念不同,其所表现出的外部特征也会大相径庭。目前，关于间接正犯的代表性定义大致有如下四类：
1、从工具论的角度进行界定：一概以利用他人为定义主干，将间接正犯定义为利用他人为工具而实行犯罪者，或利用他人行为而实行自己犯罪者。如日本的小野清一郎、柏木千秋，我国台湾地区的林山田、陈朴生等持此主张。
2、在间接正犯的概念中列举其所承认的间接正犯的类型，并从此出发界定间接正犯的概念：认为间接正犯是行为人利用欠缺构成要件故意之人、不知情者，或利用他人欠缺违法性之行为，或利用无责任能力人，以实现犯罪构成要件之正犯。
3、从间接正犯的本质特征即非共同犯罪性出发，以此界定间接正犯的概念：
认为间接正犯是指本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为 。
4、从间接正犯的被利用者和间接正犯的本质特征的角度同时出发，以此来界定间接正犯的概念：认为间接正犯是将一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系。此种观点多为我国大陆学者所主张，如陈兴良教授定义間接正犯的概念为：“把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某种情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任 ”；宁东升、贾新征认为：“间接正犯的概念应该是利用由于某种情节不与自己发生共犯关系的人为中介实施犯罪,而利用者承担全部刑事责任的犯罪形态 ”；邹世发将间接正犯定义为：“行为人为了实现自己的犯罪意图,故意利用由于某种情节而不与自己发生共犯关系的人为中介实施犯罪,并由行为人承担全部刑事责任的一种犯罪形态 ”；其他很多人对间接正犯的定义都是在陈兴良教授的定义的基础之上稍加修改而得出的，在此不一一列举。
笔者认为上述第一种定义虽然揭示了利用者和被利用者之间的利用关系，但过于笼统抽象，把凡是利用他人实施犯罪的情形均认为是间接正犯，无疑会不适当地扩大间接正犯的范围，而且这种定义也难以将间接正犯和教唆犯区别开来。第二种定义列举间接正犯的种种类型固然明了，在司法实践中易于操作，但列举法本来就不是一种科学的定义方法，一一列举必有遗缺。第三种定义它抓住了间接正犯非共同犯罪性的本质，但此种定义方法过于抽象，使实践中区分间接正犯与共犯的范围难以操作。第四种定义较为科学,它不仅抓住了间接正犯非共同犯罪性的本质,而且也较准确地界定了被利用者在间接正犯中所扮演的角色，因此得到我国大多数学者的认同。但是我国现行的犯罪构成体系与大陆法系其他国家有所不同，我国采用的是耦合式的犯罪构成体系，而大陆法系大多采用的是递进式犯罪构成体系，在递进式犯罪构成体系中，不构成犯罪存在与构成犯罪在接近程度的区分，但在我国的耦合式犯罪构成体系中，尽管在不构成犯罪的原因上存在区别，例如因不具有犯罪客体而不构成犯罪，因不具有犯罪客观要件而不构成犯罪，因不具有犯罪主体而不构成犯罪，因不具有犯罪主观方面而不构成犯罪。但只要不构成犯罪，在性质上是相同的，在这个意义上说第四种定义方法中如陈兴良教授对间接正犯的定义中的“不负刑事责任或不发生共犯关系”就略显用笔拖沓，不够简洁。
所以笔者认为应以我国现行耦合式犯罪构成体系为逻辑出发点，以主客观相统一原则为指导，将间接正犯定义为：行为人故意利用一定的人为中介实施某犯罪行为，所利用的人由于某种情节而不符合该犯罪构成要件，行为人对于其通过中介所实施的该犯罪行为完全承担刑事责任。
二、特征分析
从以上得出的间接正犯的概念出发，可以看出间接正犯的特征如下：
1、间接正犯在主观方面上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有其意图的该犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到该犯罪的结果。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意，即便是在被利用者具有该犯罪故意但行为人不知晓此情况时，从主客观相统一原则出发，也应对行为人以间接正犯进行处断，对被利用者以正犯处断。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意，教唆故意和帮助故意是一种共犯的故意，以明知被教唆人或被帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络；而在间接正犯的情况下，则行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不构成共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。但这种利用他人犯罪的故意不同与直接正犯的自己犯罪的故意，因而有别于直接正犯。从便于指导司法实践出发，正如前文所述的行为人利用认知能力控制能力类与动物的人犯罪时，因这种人仍属社会人，所以对此类行为人以间接正犯处断。但当行为人利用的是狼人、熊人等不具有社会性的只具有人的外形的动物时，则应以直接正犯处断。
2、间接正犯在客观方面上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而以他人作为犯罪工具。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与直接正犯相区别开来，直接正犯是本人亲手实施犯罪，即直接使用肢体、利用器械、自然力、动物来实施犯罪。尽管间接正犯的利用行为往往也表现为教唆、帮助，但这种利用他人犯罪的行为也不同于教唆犯的教唆行为与帮助犯的帮助行为，后者是一种共犯行为，存在着对于实行行为的客观联结与主观上的犯罪联络，因而形成共同的犯罪行为。而间接正犯的利用行为是单独的犯罪行为，被利用者的行为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。
（作者:安徽大学法学院2008级刑法硕士）
注释：
陈兴良,周光权.刑法学的现代展开.中国人民大学出版社,2006:310.
陈兴良.论我国刑法中的间接正犯.法学杂志,1984,31（1）.
宁东升,贾新征.试论间接正犯的几个问题.国家检察官学院学报,1999,7(3):12~14.
邹世发.间接正犯特征探微.山东公安专科学校学报,2003,67:62~66.
关键词:间接正犯 直接正犯 共犯
中图分类号：D924 文献标识码：A
间接正犯，又称间接实行犯,在大陆法系的刑法理论与刑事立法上，有着悠久的历史。“近代刑法理论中的间接正犯的概念，据说产生于主观主义未普遍发达时代的德国刑法学。一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。 ” 按照主观主义的共同犯罪理论，只要具有共同犯罪行为，即使是具有刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人，或者达到刑事责任年龄的人与没有达到刑事责任年龄的人也可以构成共同犯罪，这就是共犯独立性学说。按照此学说，间接正犯与其他实行犯没有任何区别，在理论上毫无承认的必要。而按照客观主义的共同犯罪理论，共犯具有从属性，即教唆犯帮助犯是从属于正犯的犯罪，又称从属犯。在一般情况下，如果正犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。在这种情况下，人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去，将这种教唆犯和帮助犯名之为间接正犯，使之对被利用者的行为承担完全的罪责。
一、概念之分析确定
从间接正犯的由来可以看出，间接正犯是客观主义刑法理论中的区别于正犯又非共犯的特殊犯罪类型，其与共犯是此消彼长的关系，所以必须对间接正犯的范围加以圈定，才能使之在司法实践中具有切实的操作性。间接正犯同正犯的区别是行为人利用一定的人为中介来实现犯罪目的，但此处存在的问题是当行为人利用的未成年人的智力或精神病人的认知和控制能力极低，与正犯所利用的动物的智力等情况相差无几，在这种情况下正犯与间接正犯又有何区别呢？间接正犯的概念在各国刑法学界有不同的界定，概念不同,其所表现出的外部特征也会大相径庭。目前，关于间接正犯的代表性定义大致有如下四类：
1、从工具论的角度进行界定：一概以利用他人为定义主干，将间接正犯定义为利用他人为工具而实行犯罪者，或利用他人行为而实行自己犯罪者。如日本的小野清一郎、柏木千秋，我国台湾地区的林山田、陈朴生等持此主张。
2、在间接正犯的概念中列举其所承认的间接正犯的类型，并从此出发界定间接正犯的概念：认为间接正犯是行为人利用欠缺构成要件故意之人、不知情者，或利用他人欠缺违法性之行为，或利用无责任能力人，以实现犯罪构成要件之正犯。
3、从间接正犯的本质特征即非共同犯罪性出发，以此界定间接正犯的概念：
认为间接正犯是指本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为 。
4、从间接正犯的被利用者和间接正犯的本质特征的角度同时出发，以此来界定间接正犯的概念：认为间接正犯是将一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系。此种观点多为我国大陆学者所主张，如陈兴良教授定义間接正犯的概念为：“把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某种情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任 ”；宁东升、贾新征认为：“间接正犯的概念应该是利用由于某种情节不与自己发生共犯关系的人为中介实施犯罪,而利用者承担全部刑事责任的犯罪形态 ”；邹世发将间接正犯定义为：“行为人为了实现自己的犯罪意图,故意利用由于某种情节而不与自己发生共犯关系的人为中介实施犯罪,并由行为人承担全部刑事责任的一种犯罪形态 ”；其他很多人对间接正犯的定义都是在陈兴良教授的定义的基础之上稍加修改而得出的，在此不一一列举。
笔者认为上述第一种定义虽然揭示了利用者和被利用者之间的利用关系，但过于笼统抽象，把凡是利用他人实施犯罪的情形均认为是间接正犯，无疑会不适当地扩大间接正犯的范围，而且这种定义也难以将间接正犯和教唆犯区别开来。第二种定义列举间接正犯的种种类型固然明了，在司法实践中易于操作，但列举法本来就不是一种科学的定义方法，一一列举必有遗缺。第三种定义它抓住了间接正犯非共同犯罪性的本质，但此种定义方法过于抽象，使实践中区分间接正犯与共犯的范围难以操作。第四种定义较为科学,它不仅抓住了间接正犯非共同犯罪性的本质,而且也较准确地界定了被利用者在间接正犯中所扮演的角色，因此得到我国大多数学者的认同。但是我国现行的犯罪构成体系与大陆法系其他国家有所不同，我国采用的是耦合式的犯罪构成体系，而大陆法系大多采用的是递进式犯罪构成体系，在递进式犯罪构成体系中，不构成犯罪存在与构成犯罪在接近程度的区分，但在我国的耦合式犯罪构成体系中，尽管在不构成犯罪的原因上存在区别，例如因不具有犯罪客体而不构成犯罪，因不具有犯罪客观要件而不构成犯罪，因不具有犯罪主体而不构成犯罪，因不具有犯罪主观方面而不构成犯罪。但只要不构成犯罪，在性质上是相同的，在这个意义上说第四种定义方法中如陈兴良教授对间接正犯的定义中的“不负刑事责任或不发生共犯关系”就略显用笔拖沓，不够简洁。
所以笔者认为应以我国现行耦合式犯罪构成体系为逻辑出发点，以主客观相统一原则为指导，将间接正犯定义为：行为人故意利用一定的人为中介实施某犯罪行为，所利用的人由于某种情节而不符合该犯罪构成要件，行为人对于其通过中介所实施的该犯罪行为完全承担刑事责任。
二、特征分析
从以上得出的间接正犯的概念出发，可以看出间接正犯的特征如下：
1、间接正犯在主观方面上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有其意图的该犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到该犯罪的结果。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意，即便是在被利用者具有该犯罪故意但行为人不知晓此情况时，从主客观相统一原则出发，也应对行为人以间接正犯进行处断，对被利用者以正犯处断。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意，教唆故意和帮助故意是一种共犯的故意，以明知被教唆人或被帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络；而在间接正犯的情况下，则行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不构成共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。但这种利用他人犯罪的故意不同与直接正犯的自己犯罪的故意，因而有别于直接正犯。从便于指导司法实践出发，正如前文所述的行为人利用认知能力控制能力类与动物的人犯罪时，因这种人仍属社会人，所以对此类行为人以间接正犯处断。但当行为人利用的是狼人、熊人等不具有社会性的只具有人的外形的动物时，则应以直接正犯处断。
2、间接正犯在客观方面上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而以他人作为犯罪工具。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与直接正犯相区别开来，直接正犯是本人亲手实施犯罪，即直接使用肢体、利用器械、自然力、动物来实施犯罪。尽管间接正犯的利用行为往往也表现为教唆、帮助，但这种利用他人犯罪的行为也不同于教唆犯的教唆行为与帮助犯的帮助行为，后者是一种共犯行为，存在着对于实行行为的客观联结与主观上的犯罪联络，因而形成共同的犯罪行为。而间接正犯的利用行为是单独的犯罪行为，被利用者的行为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。
（作者:安徽大学法学院2008级刑法硕士）
注释：
陈兴良,周光权.刑法学的现代展开.中国人民大学出版社,2006:310.
陈兴良.论我国刑法中的间接正犯.法学杂志,1984,31（1）.
宁东升,贾新征.试论间接正犯的几个问题.国家检察官学院学报,1999,7(3):12~14.
邹世发.间接正犯特征探微.山东公安专科学校学报,2003,67:62~66.