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摘 要：由于技术秘密权利边界的模糊性和内容的广泛性，现实中有人随意地将一些不属于技术秘密的技术信息纳入技术秘密的范畴请求保护。由此，法院在审理技术秘密的案件中，有必要分清受保护的技术秘密和不受保护的公知技术，将技术秘密留给权利人，将公知技术留给社会公众。在这种平衡过程中，合理确定技术秘密的范围是审理的关键。
关 键 词：技术秘密；公知技术；权利；平衡
中图分类号：Ｄ９２３．４２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０６－０１１３－０４
收稿日期：２０１２－０２－１５
作者简介：罗晓霞（１９７１—），女，湖南长沙人，湖南农业大学人文社会科学学院副教授，硕士生导师，中国政法大学知识产权法专业博士研究生，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系２０１１年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”的阶段性成果，项目编号：１１ＹＪＡ８２００４８。
一、问题的提出
对于技术，法律提供给权利人可供选择的产权保护模式有两种，一是通过申请专利获得保护；二是通过专有技术即技术秘密的方式获得保护。因此，非专利技术获得法律保护的前提是该项技术构成技术秘密。在技术秘密认定过程中涉及的一个关键性问题是该技术是否已被包含在公知技术范围之内。因此，在技术秘密侵权纠纷中，公知技术抗辩是被告经常使用的抗辩事由。本文以最高人民法院２００８年公布的近３０年全国司法保护的１００个知识产权典型案例之一——“四川省广汉市某科技实业有限公司诉四川省某建设开发总公司、四川省某产业发展有限公司、四川省某机械厂等侵犯技术秘密纠纷案”［１］为主要样本，其他类似案件为辅助样本，对技术秘密侵权纠纷中公知技术的相关法律问题进行探讨。
以下是该案的基本案情：“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”研究项目系由原告四川省广汉市某科技实业有限公司承担完成的。１９９７年７月５日，该技术通过了原国家科委委托四川省科委组织的科学技术成果鉴定。１９９８年１月１４日，四川省某建设开发总公司（甲方）与四川省广汉市某科技实业有限公司（乙方）签订《合作协议书》。双方约定：甲方利用乙方工艺技术及其装备进行推广实施建造垃圾处理厂；甲方承担业务联系、工程土建设计、施工管理等；乙方负责工艺总体方案、工艺技术设备制造、安装调试等；凡是由甲方签订的承包合同所承建的垃圾厂工程，乙方向甲方交纳自制设备价格的５～１Ｏ％作为管理费用；乙方提供的任何工程的总体方案、工艺技术和配套设备所有权归乙方，甲方对该技术和相关硬件技术有保守秘密的责任，并在其承包中对接产方有保密的要求，要在承包协议中申明：保证对该技术不外泄和严禁仿造设备等。合同期限为３年。４月２日，四川省某建设开发总公司（甲方）与四川省某机械厂（乙方）签订《城市生活垃圾无害化、减量化、资源化生产流水线全系统设备配置工程合同》。双方约定：甲方将其所承担的内江垃圾处理厂建设工程中利用垃圾生产复合肥工艺的全部配套设备及其生产线全部设施委托乙方设计、制造、安装等。１９９９年３月９日，四川省广汉市某科技实业有限公司以四川省某建设开发总公司在以合作名义取得相关技术资料后交付内江机械厂等单位，仿造生产全套设备，并以该技术与内江有关单位合作，修建完全照搬原告技术的垃圾处理厂，侵犯其专有技术所有权并给原告造成极大损失为由向四川省高级人民法院提起诉讼。一审法院认为，“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”的研究项目，系由四川省广汉市某科技实业有限公司具体承担完成。１９９７年７月５日，该项技术成果通过了原国家科委委托四川省科委组织的鉴定，故四川省广汉市某科技实业有限公司享有该项技术的成果权。然而，四川省广汉市某科技实业有限公司的包含工艺原理、设备布局、设备尺寸等１１项技术信息的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”，均可从公开出版物和行业标准等公知技术中获取，故四川省广汉市某科技实业有限公司拥有的该项技术不具有专有技术的特征，也不具备依法受保护的非专利技术成果的构成要件。四川省广汉市某科技实业有限公司诉称被告侵犯其“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”无相应事实和证据证明，不予支持。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。四川省广汉市某科技实业有限公司不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决：驳回上诉，维持原判决。
本案被告对于原告四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”通过公知技术抗辩，从根本上否定了该项技术获得法律保护所应具备的前提条件，即该项技术属于公知技术而非技术秘密。由于技术秘密具有的边界不确定、权利形态模糊等特点，因此对于当事人诉求保护的技术能否作为技术秘密进行保护，以及在何种范围内提供保护往往属于司法认定的范畴。本案为我们提供了一个以公知技术抗辩技术秘密侵权指控的完整案例。在本案审理中，笔者认为有以下问题值得关注。
二、公知技术与非公知技术的界线
（一）公知技术与非公知技术的概念辨析
在技术领域，从技术是否为公众所知悉这一标准，可将技术分为公知技术与非公知技术两个不同的区域。其中公知技术包括公知公用技术和公知私用技术两种。前者又称为自由公知技术，是指为公众所知悉，且任何人均可自由使用的技术，包括不受专利保护的技术、保护期限届满的专利技术、专利失效的技术等。后者即指专利技术，此类技术虽向社会公布，但专利权人享有独占权，未经许可不得使用。非公知技术即技术秘密，或称为专有技术，属于商业秘密的范畴。在实践中，人们往往对专有技术与专利技术的界限存在模糊认识，甚至将两者混为一谈。如在张某、惠某、江苏省某除尘设备厂诉苏州某水泥有限公司侵犯商业秘密、财产损害赔偿纠纷案中，原告张某主张其“技术秘密”由一个已授权的实用新型专利、一个经过４年实质审查即得授权的发明专利、两个已受理的发明专利申请和其他未申请专利的技术信息所构成。［２］其对该“技术秘密”采取的保密措施之一，是在江苏省某除尘设备厂与被告苏州某水泥有限公司于１９９６年１２月４日的协议中载明“ＬＺ－２型立窑湿式除尘器”为中国专利产品。原告的以上主张显然对专有技术之“专”与专利之“专”未加区分。实际上，专有技术与专利技术是既有联系又有明显区别的两个不同领域，其联系表现在两者都属于私用领域，区别在于专有技术处于非公知领域，而专利技术处于公知领域。 审理技术秘密侵权案通常所适用的“接触加相似”原则的适用前提是原告的技术是技术秘密。在确认这一前提的基础上，法院再对被告是否有接触秘密的机会或可能性，以及被告所使用的技术与原告技术的相似性进行调查。本案由于原告四川省广汉市某科技实业有限公司的技术是否构成技术秘密是对其技术进行保护的前提，对此，被告提出公知技术进行抗辩并为专家鉴定结论所支持，这从根本上否认了原告申请技术保护的前提。因此，本案专家不再对原告与被告的技术进行对比分析是正确的。
（二）区分公知技术与非公知技术的显著特征
四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的技术是公知技术还是非公知技术或技术秘密是本案双方争议的焦点，也是法院审理的重点。从财产法理论角度考量，除了通过以信息的公开换取权利垄断的专利外，人们对于专利技术以外的技术主张财产权的至要条件是该技术信息处于秘密状态。无论是国际公约还是国内立法均以“不为公众所知晓”或没有进入“公共领域”作为确定技术秘密性的通常标准。因此秘密性是区别技术秘密与公知技术的显著特征。被告提出公知技术抗辩的重点就在于原告的技术不具有秘密性（已进入公共领域）。
关于技术信息的秘密性存在以下几个问题值得注意：一是衡量技术秘密性的标准是看该技术是否为公众所知悉。因此，这里有一个重要的概念需要明确，那就是如何确定公众的范围？笔者认为，这里的公众是指不负有保密义务的任何人。负有保密义务的人如技术开发、转让、合作合同的相对方、专利技术的审查机关、掌握技术信息的雇员等相关人员因工作原因而接触技术信息的，不影响技术的秘密性。二是在判断某一信息是否进入公共领域，并不要求该信息完全对外秘而不宣，所采用的主要标准应是公众合法地获取该信息的可能性或难易程度。如果客观上除信息所有人外，其他人很难通过合法途径获得该信息，或者只有经过合法的付出，如花费一定的时间、物力和人力方能获得该信息，这样的信息具有秘密性。三是技术信息的秘密性具有相对性特征。从科学技术角度而言， 绝对意义上的技术秘密几乎是不存在的。随着人类对科学技术研究和探索的广度与深度的不断扩大， 绝大多数技术都存在与其他技术或多或少的雷同，或者在公开刊物、非公开刊物记载有其信息内容的情况。所以， 世界各国法律规范对于商业秘密的秘密性都采取了相对秘密性的立场。比如一种配方，它的每种成分可能都处于公有领域，是否因此就可以当然地否认其秘密性。对此，笔者认为，不能简单地作出判断，应根据其各种成分组合而成的这个配方的整体来判断其是否具有秘密性。比如“可口可乐”与“百事可乐”，这两种饮料在成分上大同小异，但其各自的配方及配比是不为公众所知的， 该配方的核心就是技术秘密。
三、公知技术的范围
如上所述，公知技术是为公众所知悉的技术，在内容上包括公知公用技术（自由公知技术）和公知私用技术（专利技术）。那么，能够作为公知技术抗辩事由的公知技术是仅指公知公用技术，还是指包括公知公用技术和公知私用技术即专利技术在内的公知技术。对此有两种不同的见解：
一种观点认为，能够作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术仅限于公知公用技术，不包括公开的专利技术。因为只有公知公用技术是任何人均可以无偿自由使用的技术，而专利技术是必须经许可才可使用的技术。本案即是采纳这一观点的典型案例。本案二审法院认为：“根据５位专家的鉴定意见，四川省广汉市某科技实业有限公司所主张的技术属于公知公用技术，不属法律所保护的技术秘密……对于一项技术是否构成技术秘密的认定，属于人民法院行使司法审判权进行法律适用的范围。专业技术人员在受委托的技术鉴定中，主要是利用其专业知识就该项技术是否为公知公用技术等技术事实问题做出判断……”。在另一案件李某诉某重型机械公司“旗杆”实用新型专利侵权纠纷案［３］中，法院亦采纳了这一观点。二审法院在判决中专门说明被上诉人某重型机械公司引用的技术是在该案上诉人申请“旗杆”专利之前“因权利失效而成为公有技术”的技术。该案件即体现出法院的主张：作为被上诉人专利侵权抗辩事由的公知技术是自由公知技术。
另一种观点认为，能够作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术不仅包括公知公用技术，也包括公知私用技术，即专利技术。在上述江苏省某除尘设备厂诉苏州某水泥有限公司侵犯商业秘密、财产损害赔偿纠纷案的审理中，法院即持这一观点。该案二审最高人民法院认为，张某不能将其已经申请专利并已公开的技术方案在本案中主张作为商业秘密予以保护，其可以就其他未公开的专利申请和未公开也未申请专利的部分主张权利。笔者亦赞同该案法院的意见，在技术秘密侵权纠纷中，公知技术抗辩中的“公知技术”在含义上应与我国《专利法》第２２条所称的“现有技术”相同，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。也就是说，作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术在内涵上应包括已公开的专利技术和自由公知技术。凡公知技术，无论是自由公知技术还是专利技术均可作为技术秘密侵权纠纷的抗辩事由。理由是，在技术秘密侵权纠纷中，被告使用原告诉求保护的技术是否构成对原告的侵犯，关键在于原告的该项技术是否属于技术秘密。如果公知技术抗辩成立，则该项技术因不具备秘密性而不构成技术秘密。因此，问题的实质在于该项技术是否已公开，至于该项技术是处于何种状态的公开，是作为专利技术由他人享有权利的公开，还是作为公知公用技术的公开，对于该项技术已公开这一事实并无实质性影响——无论以何种方式公开，该项技术均不构成技术秘密。
如上所述，笔者认为，本案法院将对技术秘密进行公知技术抗辩的范围局限于公知公用技术有待商榷。理由是：如果法律允许将他人已申请专利的技术纳入技术秘密的范围由某人专用，一则有悖专利制度以垄断换公开，促进技术交流的初衷；二则有悖商业秘密制度鼓励创新的初衷；三则于专利权人和社会公众不公。对专利权人而言，实质是剥夺或部分剥夺了其对专利技术的垄断权，对社会公众而言，限制了其获取公知技术的范围。
四、判断技术是否属于公知技术的时间标准
（一）“被告涉嫌初次侵权使用的日期”的时间标准 判断原告四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的技术是否是技术秘密，需在将该技术与公知技术进行比较后得出结论。因为不同的时间进行比较得出的结论不尽相同。笔者认为，衡量本案原告主张保护的技术是否属于公知技术的一部分应以被告涉嫌初次侵权使用的日期为准，将原告的技术与被告涉嫌初次侵权使用的日期以前的公知技术进行比较，如果得出结论是原告的技术已被包容在公知技术中，则该技术不属于技术秘密，被告的使用行为不论是否经过原告许可均不构成侵权。否则，被告的行为则有可能构成侵权，当然最终是否构成侵权还要结合其他因素一起考虑。根据以上分析，本案四川省某建设开发总公司是否构成侵权，应以四川省某建设开发总公司将原告的技术资料交给四川某机械厂的时间，即１９９９年３月９日，作为“被告涉嫌初次侵权使用的时间”，以这一时间为标准，将原告的技术与这一时间以前的公知技术进行比较，从而作出该技术是否构成技术秘密的判断。因为在此之前，被告的使用是根据协议使用，本身是不存在侵权的，双方对此并无异议。双方争议的焦点在于被告四川省某建设开发总公司未经许可将技术许可给四川某机械厂等单位使用的行为是否构成侵权。因此，这一日期才是“被告涉嫌初次侵权使用的时间”。
在同一纠纷存在多个被告时，如本案的被告除了与四川省广汉市某科技实业有限公司有直接合作关系的四川省某建设开发总公司外，还包括从四川省某建设开发总公司处获得技术的四川某产业发展有限公司和四川某机械厂。这里有必要区分两种情况：一是假设根据专家的技术鉴定，四川省某建设开发总公司将技术许可给四川某机械厂时该技术已为公知技术，则对于其他被告获得技术时该技术是否为公知技术则无需再进行分析。二是假设根据专家的技术鉴定，四川省某建设开发总公司将技术资料交给四川某机械厂时该技术构成技术秘密，则还需要以其他被告在此之后依次获得技术的具体时间为标准，对该技术与这一时间之前的公知技术进行比较分析，得出该技术是否为技术秘密的结论。综合两种情况说明，如果以前一被告涉嫌初次侵权使用的时间为标准，与在此之前的技术进行分析得出结论是该技术不属于技术秘密，则不需要再对其他被告取得的技术进行分析，因为前一被告不构成侵权，以后获取技术的被告同样也不构成侵权；如果以前一被告涉嫌初次侵权使用的时间为标准，与在此之前的技术进行分析得出的结论是该技术属于技术秘密，则还需要对他之后取得技术的被告获得的技术进行分析，判断在他获得技术时该技术是否为技术秘密。这是因为在有多个被告的情况下，每个被告使用技术的时间是不同的，只有在他们初次使用的当时这一技术属于技术秘密，他们才存在侵权的可能性，否则，在他们获得该项技术时，该技术已为公知技术，当然他们的行为也谈不上侵权。另外，本案四川某机械厂、四川省某产业发展有限公司都属于从四川省某建设开发总公司处获得并使用技术的第三人，需要注意的是，第三人构成侵权有一个基本的前提，即在法律上要求该第三人主观上存在恶意，也就是该第三人明知技术属于原告的技术秘密且技术提供者在无权提供给他人使用的情况下提供其使用，善意第三人构成侵权。
（二）合理性分析
判断原告的技术是否属于技术秘密应以“被告涉嫌初次侵权使用的日期”为准的理由在于：一是技术秘密侵权即为被告无“权”而使用的行为，而被告无权应以原告有“权”为前提，在评判被告是否属于无权而用应以其行为当时而论。也就是说，只要被告在未经许可实施原告技术的当时原告的技术属于技术秘密，被告的行为就有可能构成侵权。至于在这一时间以后该技术是否进入公知领域不影响侵权行为的成立。以这一时间以前的公知技术为参照来评判技术的秘密性无论对于原告还是对被告而言都较为公允。二是以这一时间为标准来衡量，如果得出的结论是该技术构成技术秘密，那么在这一时间之前的更早的时间如在双方签订合作协议的时候该技术当然亦是技术秘密。因此以这一时间标准来评判该技术的秘密性较为客观。
采取什么样的时间标准对于判定原告的技术是否构成技术秘密，进而判断被告的行为是否构成侵权具有至关重要的意义。按照上述时间标准，结合本案的情况，专家组对原告的技术进行是否属于公知技术的判断时所采用的证据材料应是产生于１９９９年３月９日之前的资料，如果鉴定所依据的证据材料产生于１９９９年３月９日之后，那么这一结论对于原告是有失公允的。而本案从专家鉴定书中，我们无从判断作出这一鉴定结论的时间依据，一、二审法院的判决中对这一问题亦未提及，不能不说是一个遗憾。
法律对技术秘密进行保护的合理性在于它是权利人通过智力劳动所创造的一种价值。在商业秘密的保护中，同样存在一种平衡。保护技术秘密的目的是通过在短期内抑制信息的流动，使创造者拥有因该技术而产生的优势竞争力，从而激励其创造更多的技术成果，最终增加社会的信息存量。法律对技术秘密的保护是对权利人在社会知识存量的基础上所创造的属于自己的那一部分提供的保护，绝不允许人们将公有领域的知识纳入私人权属范围。因此，在技术秘密纠纷案件中，应严格区分公有领域与私有领域，专有技术与公知技术，对专有技术应提供及时、有效的保护，而对于部分或全部已进入公知领域的技术不应纳入技术秘密的范畴。在本案的审理中始终围绕着一个核心问题——四川省广汉市某科技实业有限公司的技术是否属于应受法律保护的技术秘密。对于被告所提出的公知技术抗辩，法院经过充分调查研究后对被告的主张予以支持，驳回了原告的诉讼请求。
总结本案及相关判例，法院在处理以公知技术抗辩的技术秘密纠纷时，需要重点考虑和审查：原告诉求保护的技术范围，被告违背原告意志使用其技术时公知技术在这一技术领域的研究状况，原告的技术是否已涵盖在公知技术中。在进行以上审查后如果得出结论：原告的技术已包含在公知技术中，则原告的技术不属于技术秘密，因而被告的行为也不构成侵权。在进行以上审查后如果得出的结论是：原告的技术尚未包含在公知技术中，则原告的技术构成技术秘密，这时法院需要进一步审查被告使用的技术与原告的技术是否具有相似性，被告是否有接触原告技术的可能性，被告是否具有主观上的过错等，在对以上因素进行综合考量后再对案件作出裁决。 【参考文献】
［１］参见四川省高级人民法院（１９９９）川经初字第１９号民事判决；最高人民法院（２０００）知终字第２号民事判决书．
［２］参见最高人民法院（２０００）知终字第３号民事判决书．
［３］参见北京市中级人民法院（１９９３）中经知初字第８０７民事判决书．
（责任编辑：王秀艳）
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关 键 词：技术秘密；公知技术；权利；平衡
中图分类号：Ｄ９２３．４２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０６－０１１３－０４
收稿日期：２０１２－０２－１５
作者简介：罗晓霞（１９７１—），女，湖南长沙人，湖南农业大学人文社会科学学院副教授，硕士生导师，中国政法大学知识产权法专业博士研究生，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系２０１１年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”的阶段性成果，项目编号：１１ＹＪＡ８２００４８。
一、问题的提出
对于技术，法律提供给权利人可供选择的产权保护模式有两种，一是通过申请专利获得保护；二是通过专有技术即技术秘密的方式获得保护。因此，非专利技术获得法律保护的前提是该项技术构成技术秘密。在技术秘密认定过程中涉及的一个关键性问题是该技术是否已被包含在公知技术范围之内。因此，在技术秘密侵权纠纷中，公知技术抗辩是被告经常使用的抗辩事由。本文以最高人民法院２００８年公布的近３０年全国司法保护的１００个知识产权典型案例之一——“四川省广汉市某科技实业有限公司诉四川省某建设开发总公司、四川省某产业发展有限公司、四川省某机械厂等侵犯技术秘密纠纷案”［１］为主要样本，其他类似案件为辅助样本，对技术秘密侵权纠纷中公知技术的相关法律问题进行探讨。
以下是该案的基本案情：“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”研究项目系由原告四川省广汉市某科技实业有限公司承担完成的。１９９７年７月５日，该技术通过了原国家科委委托四川省科委组织的科学技术成果鉴定。１９９８年１月１４日，四川省某建设开发总公司（甲方）与四川省广汉市某科技实业有限公司（乙方）签订《合作协议书》。双方约定：甲方利用乙方工艺技术及其装备进行推广实施建造垃圾处理厂；甲方承担业务联系、工程土建设计、施工管理等；乙方负责工艺总体方案、工艺技术设备制造、安装调试等；凡是由甲方签订的承包合同所承建的垃圾厂工程，乙方向甲方交纳自制设备价格的５～１Ｏ％作为管理费用；乙方提供的任何工程的总体方案、工艺技术和配套设备所有权归乙方，甲方对该技术和相关硬件技术有保守秘密的责任，并在其承包中对接产方有保密的要求，要在承包协议中申明：保证对该技术不外泄和严禁仿造设备等。合同期限为３年。４月２日，四川省某建设开发总公司（甲方）与四川省某机械厂（乙方）签订《城市生活垃圾无害化、减量化、资源化生产流水线全系统设备配置工程合同》。双方约定：甲方将其所承担的内江垃圾处理厂建设工程中利用垃圾生产复合肥工艺的全部配套设备及其生产线全部设施委托乙方设计、制造、安装等。１９９９年３月９日，四川省广汉市某科技实业有限公司以四川省某建设开发总公司在以合作名义取得相关技术资料后交付内江机械厂等单位，仿造生产全套设备，并以该技术与内江有关单位合作，修建完全照搬原告技术的垃圾处理厂，侵犯其专有技术所有权并给原告造成极大损失为由向四川省高级人民法院提起诉讼。一审法院认为，“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”的研究项目，系由四川省广汉市某科技实业有限公司具体承担完成。１９９７年７月５日，该项技术成果通过了原国家科委委托四川省科委组织的鉴定，故四川省广汉市某科技实业有限公司享有该项技术的成果权。然而，四川省广汉市某科技实业有限公司的包含工艺原理、设备布局、设备尺寸等１１项技术信息的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”，均可从公开出版物和行业标准等公知技术中获取，故四川省广汉市某科技实业有限公司拥有的该项技术不具有专有技术的特征，也不具备依法受保护的非专利技术成果的构成要件。四川省广汉市某科技实业有限公司诉称被告侵犯其“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”无相应事实和证据证明，不予支持。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。四川省广汉市某科技实业有限公司不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决：驳回上诉，维持原判决。
本案被告对于原告四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”通过公知技术抗辩，从根本上否定了该项技术获得法律保护所应具备的前提条件，即该项技术属于公知技术而非技术秘密。由于技术秘密具有的边界不确定、权利形态模糊等特点，因此对于当事人诉求保护的技术能否作为技术秘密进行保护，以及在何种范围内提供保护往往属于司法认定的范畴。本案为我们提供了一个以公知技术抗辩技术秘密侵权指控的完整案例。在本案审理中，笔者认为有以下问题值得关注。
二、公知技术与非公知技术的界线
（一）公知技术与非公知技术的概念辨析
在技术领域，从技术是否为公众所知悉这一标准，可将技术分为公知技术与非公知技术两个不同的区域。其中公知技术包括公知公用技术和公知私用技术两种。前者又称为自由公知技术，是指为公众所知悉，且任何人均可自由使用的技术，包括不受专利保护的技术、保护期限届满的专利技术、专利失效的技术等。后者即指专利技术，此类技术虽向社会公布，但专利权人享有独占权，未经许可不得使用。非公知技术即技术秘密，或称为专有技术，属于商业秘密的范畴。在实践中，人们往往对专有技术与专利技术的界限存在模糊认识，甚至将两者混为一谈。如在张某、惠某、江苏省某除尘设备厂诉苏州某水泥有限公司侵犯商业秘密、财产损害赔偿纠纷案中，原告张某主张其“技术秘密”由一个已授权的实用新型专利、一个经过４年实质审查即得授权的发明专利、两个已受理的发明专利申请和其他未申请专利的技术信息所构成。［２］其对该“技术秘密”采取的保密措施之一，是在江苏省某除尘设备厂与被告苏州某水泥有限公司于１９９６年１２月４日的协议中载明“ＬＺ－２型立窑湿式除尘器”为中国专利产品。原告的以上主张显然对专有技术之“专”与专利之“专”未加区分。实际上，专有技术与专利技术是既有联系又有明显区别的两个不同领域，其联系表现在两者都属于私用领域，区别在于专有技术处于非公知领域，而专利技术处于公知领域。 审理技术秘密侵权案通常所适用的“接触加相似”原则的适用前提是原告的技术是技术秘密。在确认这一前提的基础上，法院再对被告是否有接触秘密的机会或可能性，以及被告所使用的技术与原告技术的相似性进行调查。本案由于原告四川省广汉市某科技实业有限公司的技术是否构成技术秘密是对其技术进行保护的前提，对此，被告提出公知技术进行抗辩并为专家鉴定结论所支持，这从根本上否认了原告申请技术保护的前提。因此，本案专家不再对原告与被告的技术进行对比分析是正确的。
（二）区分公知技术与非公知技术的显著特征
四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的技术是公知技术还是非公知技术或技术秘密是本案双方争议的焦点，也是法院审理的重点。从财产法理论角度考量，除了通过以信息的公开换取权利垄断的专利外，人们对于专利技术以外的技术主张财产权的至要条件是该技术信息处于秘密状态。无论是国际公约还是国内立法均以“不为公众所知晓”或没有进入“公共领域”作为确定技术秘密性的通常标准。因此秘密性是区别技术秘密与公知技术的显著特征。被告提出公知技术抗辩的重点就在于原告的技术不具有秘密性（已进入公共领域）。
关于技术信息的秘密性存在以下几个问题值得注意：一是衡量技术秘密性的标准是看该技术是否为公众所知悉。因此，这里有一个重要的概念需要明确，那就是如何确定公众的范围？笔者认为，这里的公众是指不负有保密义务的任何人。负有保密义务的人如技术开发、转让、合作合同的相对方、专利技术的审查机关、掌握技术信息的雇员等相关人员因工作原因而接触技术信息的，不影响技术的秘密性。二是在判断某一信息是否进入公共领域，并不要求该信息完全对外秘而不宣，所采用的主要标准应是公众合法地获取该信息的可能性或难易程度。如果客观上除信息所有人外，其他人很难通过合法途径获得该信息，或者只有经过合法的付出，如花费一定的时间、物力和人力方能获得该信息，这样的信息具有秘密性。三是技术信息的秘密性具有相对性特征。从科学技术角度而言， 绝对意义上的技术秘密几乎是不存在的。随着人类对科学技术研究和探索的广度与深度的不断扩大， 绝大多数技术都存在与其他技术或多或少的雷同，或者在公开刊物、非公开刊物记载有其信息内容的情况。所以， 世界各国法律规范对于商业秘密的秘密性都采取了相对秘密性的立场。比如一种配方，它的每种成分可能都处于公有领域，是否因此就可以当然地否认其秘密性。对此，笔者认为，不能简单地作出判断，应根据其各种成分组合而成的这个配方的整体来判断其是否具有秘密性。比如“可口可乐”与“百事可乐”，这两种饮料在成分上大同小异，但其各自的配方及配比是不为公众所知的， 该配方的核心就是技术秘密。
三、公知技术的范围
如上所述，公知技术是为公众所知悉的技术，在内容上包括公知公用技术（自由公知技术）和公知私用技术（专利技术）。那么，能够作为公知技术抗辩事由的公知技术是仅指公知公用技术，还是指包括公知公用技术和公知私用技术即专利技术在内的公知技术。对此有两种不同的见解：
一种观点认为，能够作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术仅限于公知公用技术，不包括公开的专利技术。因为只有公知公用技术是任何人均可以无偿自由使用的技术，而专利技术是必须经许可才可使用的技术。本案即是采纳这一观点的典型案例。本案二审法院认为：“根据５位专家的鉴定意见，四川省广汉市某科技实业有限公司所主张的技术属于公知公用技术，不属法律所保护的技术秘密……对于一项技术是否构成技术秘密的认定，属于人民法院行使司法审判权进行法律适用的范围。专业技术人员在受委托的技术鉴定中，主要是利用其专业知识就该项技术是否为公知公用技术等技术事实问题做出判断……”。在另一案件李某诉某重型机械公司“旗杆”实用新型专利侵权纠纷案［３］中，法院亦采纳了这一观点。二审法院在判决中专门说明被上诉人某重型机械公司引用的技术是在该案上诉人申请“旗杆”专利之前“因权利失效而成为公有技术”的技术。该案件即体现出法院的主张：作为被上诉人专利侵权抗辩事由的公知技术是自由公知技术。
另一种观点认为，能够作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术不仅包括公知公用技术，也包括公知私用技术，即专利技术。在上述江苏省某除尘设备厂诉苏州某水泥有限公司侵犯商业秘密、财产损害赔偿纠纷案的审理中，法院即持这一观点。该案二审最高人民法院认为，张某不能将其已经申请专利并已公开的技术方案在本案中主张作为商业秘密予以保护，其可以就其他未公开的专利申请和未公开也未申请专利的部分主张权利。笔者亦赞同该案法院的意见，在技术秘密侵权纠纷中，公知技术抗辩中的“公知技术”在含义上应与我国《专利法》第２２条所称的“现有技术”相同，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。也就是说，作为技术秘密侵权抗辩事由的公知技术在内涵上应包括已公开的专利技术和自由公知技术。凡公知技术，无论是自由公知技术还是专利技术均可作为技术秘密侵权纠纷的抗辩事由。理由是，在技术秘密侵权纠纷中，被告使用原告诉求保护的技术是否构成对原告的侵犯，关键在于原告的该项技术是否属于技术秘密。如果公知技术抗辩成立，则该项技术因不具备秘密性而不构成技术秘密。因此，问题的实质在于该项技术是否已公开，至于该项技术是处于何种状态的公开，是作为专利技术由他人享有权利的公开，还是作为公知公用技术的公开，对于该项技术已公开这一事实并无实质性影响——无论以何种方式公开，该项技术均不构成技术秘密。
如上所述，笔者认为，本案法院将对技术秘密进行公知技术抗辩的范围局限于公知公用技术有待商榷。理由是：如果法律允许将他人已申请专利的技术纳入技术秘密的范围由某人专用，一则有悖专利制度以垄断换公开，促进技术交流的初衷；二则有悖商业秘密制度鼓励创新的初衷；三则于专利权人和社会公众不公。对专利权人而言，实质是剥夺或部分剥夺了其对专利技术的垄断权，对社会公众而言，限制了其获取公知技术的范围。
四、判断技术是否属于公知技术的时间标准
（一）“被告涉嫌初次侵权使用的日期”的时间标准 判断原告四川省广汉市某科技实业有限公司诉求保护的技术是否是技术秘密，需在将该技术与公知技术进行比较后得出结论。因为不同的时间进行比较得出的结论不尽相同。笔者认为，衡量本案原告主张保护的技术是否属于公知技术的一部分应以被告涉嫌初次侵权使用的日期为准，将原告的技术与被告涉嫌初次侵权使用的日期以前的公知技术进行比较，如果得出结论是原告的技术已被包容在公知技术中，则该技术不属于技术秘密，被告的使用行为不论是否经过原告许可均不构成侵权。否则，被告的行为则有可能构成侵权，当然最终是否构成侵权还要结合其他因素一起考虑。根据以上分析，本案四川省某建设开发总公司是否构成侵权，应以四川省某建设开发总公司将原告的技术资料交给四川某机械厂的时间，即１９９９年３月９日，作为“被告涉嫌初次侵权使用的时间”，以这一时间为标准，将原告的技术与这一时间以前的公知技术进行比较，从而作出该技术是否构成技术秘密的判断。因为在此之前，被告的使用是根据协议使用，本身是不存在侵权的，双方对此并无异议。双方争议的焦点在于被告四川省某建设开发总公司未经许可将技术许可给四川某机械厂等单位使用的行为是否构成侵权。因此，这一日期才是“被告涉嫌初次侵权使用的时间”。
在同一纠纷存在多个被告时，如本案的被告除了与四川省广汉市某科技实业有限公司有直接合作关系的四川省某建设开发总公司外，还包括从四川省某建设开发总公司处获得技术的四川某产业发展有限公司和四川某机械厂。这里有必要区分两种情况：一是假设根据专家的技术鉴定，四川省某建设开发总公司将技术许可给四川某机械厂时该技术已为公知技术，则对于其他被告获得技术时该技术是否为公知技术则无需再进行分析。二是假设根据专家的技术鉴定，四川省某建设开发总公司将技术资料交给四川某机械厂时该技术构成技术秘密，则还需要以其他被告在此之后依次获得技术的具体时间为标准，对该技术与这一时间之前的公知技术进行比较分析，得出该技术是否为技术秘密的结论。综合两种情况说明，如果以前一被告涉嫌初次侵权使用的时间为标准，与在此之前的技术进行分析得出结论是该技术不属于技术秘密，则不需要再对其他被告取得的技术进行分析，因为前一被告不构成侵权，以后获取技术的被告同样也不构成侵权；如果以前一被告涉嫌初次侵权使用的时间为标准，与在此之前的技术进行分析得出的结论是该技术属于技术秘密，则还需要对他之后取得技术的被告获得的技术进行分析，判断在他获得技术时该技术是否为技术秘密。这是因为在有多个被告的情况下，每个被告使用技术的时间是不同的，只有在他们初次使用的当时这一技术属于技术秘密，他们才存在侵权的可能性，否则，在他们获得该项技术时，该技术已为公知技术，当然他们的行为也谈不上侵权。另外，本案四川某机械厂、四川省某产业发展有限公司都属于从四川省某建设开发总公司处获得并使用技术的第三人，需要注意的是，第三人构成侵权有一个基本的前提，即在法律上要求该第三人主观上存在恶意，也就是该第三人明知技术属于原告的技术秘密且技术提供者在无权提供给他人使用的情况下提供其使用，善意第三人构成侵权。
（二）合理性分析
判断原告的技术是否属于技术秘密应以“被告涉嫌初次侵权使用的日期”为准的理由在于：一是技术秘密侵权即为被告无“权”而使用的行为，而被告无权应以原告有“权”为前提，在评判被告是否属于无权而用应以其行为当时而论。也就是说，只要被告在未经许可实施原告技术的当时原告的技术属于技术秘密，被告的行为就有可能构成侵权。至于在这一时间以后该技术是否进入公知领域不影响侵权行为的成立。以这一时间以前的公知技术为参照来评判技术的秘密性无论对于原告还是对被告而言都较为公允。二是以这一时间为标准来衡量，如果得出的结论是该技术构成技术秘密，那么在这一时间之前的更早的时间如在双方签订合作协议的时候该技术当然亦是技术秘密。因此以这一时间标准来评判该技术的秘密性较为客观。
采取什么样的时间标准对于判定原告的技术是否构成技术秘密，进而判断被告的行为是否构成侵权具有至关重要的意义。按照上述时间标准，结合本案的情况，专家组对原告的技术进行是否属于公知技术的判断时所采用的证据材料应是产生于１９９９年３月９日之前的资料，如果鉴定所依据的证据材料产生于１９９９年３月９日之后，那么这一结论对于原告是有失公允的。而本案从专家鉴定书中，我们无从判断作出这一鉴定结论的时间依据，一、二审法院的判决中对这一问题亦未提及，不能不说是一个遗憾。
法律对技术秘密进行保护的合理性在于它是权利人通过智力劳动所创造的一种价值。在商业秘密的保护中，同样存在一种平衡。保护技术秘密的目的是通过在短期内抑制信息的流动，使创造者拥有因该技术而产生的优势竞争力，从而激励其创造更多的技术成果，最终增加社会的信息存量。法律对技术秘密的保护是对权利人在社会知识存量的基础上所创造的属于自己的那一部分提供的保护，绝不允许人们将公有领域的知识纳入私人权属范围。因此，在技术秘密纠纷案件中，应严格区分公有领域与私有领域，专有技术与公知技术，对专有技术应提供及时、有效的保护，而对于部分或全部已进入公知领域的技术不应纳入技术秘密的范畴。在本案的审理中始终围绕着一个核心问题——四川省广汉市某科技实业有限公司的技术是否属于应受法律保护的技术秘密。对于被告所提出的公知技术抗辩，法院经过充分调查研究后对被告的主张予以支持，驳回了原告的诉讼请求。
总结本案及相关判例，法院在处理以公知技术抗辩的技术秘密纠纷时，需要重点考虑和审查：原告诉求保护的技术范围，被告违背原告意志使用其技术时公知技术在这一技术领域的研究状况，原告的技术是否已涵盖在公知技术中。在进行以上审查后如果得出结论：原告的技术已包含在公知技术中，则原告的技术不属于技术秘密，因而被告的行为也不构成侵权。在进行以上审查后如果得出的结论是：原告的技术尚未包含在公知技术中，则原告的技术构成技术秘密，这时法院需要进一步审查被告使用的技术与原告的技术是否具有相似性，被告是否有接触原告技术的可能性，被告是否具有主观上的过错等，在对以上因素进行综合考量后再对案件作出裁决。 【参考文献】
［１］参见四川省高级人民法院（１９９９）川经初字第１９号民事判决；最高人民法院（２０００）知终字第２号民事判决书．
［２］参见最高人民法院（２０００）知终字第３号民事判决书．
［３］参见北京市中级人民法院（１９９３）中经知初字第８０７民事判决书．
（责任编辑：王秀艳）
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