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摘 要：随着社会主义经济的不断发展，知识产权领域的学术研究与实践保护日益频繁。试题的保护研究随着社会渗透进入了我们的法律视野。但是对于试题能否得到保护，实践中没有一个统一的答案。本文从试题性质的界定、试题受著作权保护的理论依据和试题的合理使用制度提出：具有独创性的试题是作品，应受著作权法保护，试题的使用应符合著作权法合理使用的范围。以此对试题的著作权保护研究进行论述。
关键词：试题;著作权;合理使用
一、绪论
试题的著作权体现了当今时代知识产权在社会中的法律影响。社会对知识产权的关注与保护已渗透到日常生活中的普通试题问题。众所周知，我国是典型的考试国家，试题的著作权保护研究自然也就成为了法律人饶有兴致的研究话题。
针对试题的著作权保护的现有研究方面，学术界现有的争论焦点是：一、试题是否是作品的属性界定问题;二、试题能否受到我国著作权法的保护;三、试题在实践中应如何合理使用，试题的使用在尊重著作权人的前提下应限定在哪些具体范围内。实务界的争议焦点与学术界基本一致，也是强调试题能否作为作品进行著作权保护，怎样在社会利益和个人利益之间寻求平衡点，在尊重试题著作权人的情况下合理使用试题，实现法律效果和社会效果的统一。
本文通过我国著作权法的实施现状和国外对试题的相关规定，对试题的属性界定、保护依据以及现实使用的合理范围进行论述，提出对策和建议，以求对试题的著作权保护进行一定的论证。
二、试题的属性界定
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可知，作品要具备独创性这一特征。《中华人民共和国著作权法》第3条：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品…… ”根据该条可以得出著作权法所保护的客体是作品，作品具有表达性、独创性和可复制性。
而现实中的试题显然符合表达性和可复制性的特征，但试题是否为作品首先应符合著作权法关于作品独创性的要求。由于试题往往具有考察考生掌握知识情况、考核选拔应试人员的功能，出题人无疑为设计、编写考题付出了大量的心血。一般来讲，考试试题的设计，不仅需要出题人根据考试的性质、考生状况等因素精心选择适当的试题类型和试题内容，还要对试题的整体编排进行策划，特别是像高等教育入学考试、司法考试等考试试题更是在于精，在于创新，从形式到内容的创新。由此可见，试题一般均具有一定的独创性，属于作品范畴。
三、试题作品与著作权法保护
（一）试题与美国版权法
美国版权法第105条规定：“合众国政府之任何作品依本篇不受保护。”第101条规定：“美利坚合众国政府作品，指合众国的官员或雇员为履行其部分职务而完成的作品。”据此，美国政府官员或雇员为美国政府举办的考试所出的试题就不能享有版权。此外，根据前述美国版权法对作品形式要件的要求，没有固定在有形载体上的试题，不受版权保护。另外，美国版权法第401条、第408条还规定，发表的作品可以刊有版权标记，作品可以进行版权登记，但是否有版权标记或者是否登记，均不是作品取得版权保护的必要条件，只是提出侵权诉讼和请求某些侵权救济的证据材料或先决条件。
（二）试题与我国台湾地区的著作权法
我国台湾省著作权发对试题做了专门规定，这在著作权法立法例中是比较少见的。该法第9条明确规定：“依法令举行之各类考试试题极其备用考试不得为著作权之标的。”这就将依法律或依命令举行的考试试题及其备用试题排除在著作权法保护之外，诸如“高普特考、大学联考、各种专门职业及技术人员考试、汽车驾照考试，甚至机关之雇员考试”等等的试题及备用试题均不受著作权法保护。只有非依法令举行的考试试题在符合著作权法关于“著作”的规定条件时，才享有著作权，受到保护。
（三）试题和我国大陆的著作权法
我国的著作权客体制度中并没有明确规定对试题的著作权保护。笔者认为，在我国，试题的著作权保护应该分为两种基本情形。
一、对于普通自测試题，如前文讲述的学校月考、期中、期末考试以及单位自测试题。出题人享有著作权，应受到我国著作权法的保护。但是应将此类试题定义为职务作品。我国著作权法第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。这些试题主要是用于学校或单位为了检测学生或员工能力，进行锻炼或者筛选的目的。学校和单位委托学校老师或单位负责人进行命题，为学校和单位的工作进行服务，为其更好的发展所创作的作品。所以应属于职务作品。这类试题当然受著作权的保护，但是学校和单位具有为特定目的优先使用的权利，可以这样说，这类职务性质类的试题著作权保护具有排他性的例外，这个例外就是相关优先使用的法人或其他组织。换言之，相关法人或者其他组织优先使用此类试题并不侵犯出题人的著作权。
二、对于依法举行的公共考试试题，如前文讲述的入学考试试题和资格考试试题。我国著作权法第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规、及其官方正式译文……”笔者认为，依法举行的公共考试试题是作品，但因为其受到国家法律或者规范性文件的影响，属于著作权法第五条的排除对象，不受著作权法保护。
（四）三者对比
我国台湾省和美国版权法可以说是异曲同工，都是让具有一定强制性、统一性和公益性的考试试题直接进入公有领域，任由公众使用和传播，以此来平衡作者利益和社会利益。因为试题的社会功能和价值非常明显，如过于强调保护作者利益，将不利于广大考生复习备考，从而降低其应有的社会价值;如过于强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于创新试题的产生，最终仍将损害社会的根本利益。而当今的著作权法正是鼓励作品创作与传播、增进整个人类社会知识增长为目的，以协调作者、作品使用人和社会公众三者之间的利益为设计基点。所以，美国版权法和我国台湾省著作权法的上述规定比较合理地区分不同性质的考试，对试题的版权做了不同的对待。可见，我国著作权法中并不是没有对试题保护的法律依据，而是我们对试题保护的意识很薄弱。 四、试题的合理使用
（一）试题使用中的社会利益与个人利益的权衡
从试题的合理使用制度中我们可以感受到试题的使用必然伴随着个人利益与社会利益的冲突。试题的著作权人享有对试题的著作人身权利和著作财产权利，但是在实务过程中，为了整个社会的需要，为了绝大多数人的需求和利益，著作权人不得不放弃自己的一部分著作财产利益。例如学校对于历年真题在课堂PPT的播放和使用，学生为了顺利通过各项考试对真题的下载和使用。这些都体现合理使用中试题的社会价值，我们倡导合理使用试题，以达到法律效果和社会的效果的良好统一。随着我国对考试的不断注重，社会中的以营利为目的的各种辅导机构日益增多，这其中就会发生辅导机构大量引用试题，通过对学生进行试题的研读和培养学生解题的技巧来满足学生对于各类考试渴望通过的需求。
（二）合理使用制度
我国著作权法第22条规定了合理使用制度。该条以列举的方式規定了合理使用的各项情形，并规定了构成合理使用的基本前提：“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”值得注意的是，《著作权法实施条例》第19条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称;但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”从法条分析可以看出，我国的著作权法所确立的合理使用制度在限制了著作权人的某些财产权的同时，特殊情形下也对著作权的人身权利进行了限制。
五、结语
本文主要对试题的属性、试题受著作权法保护的理论依据、试题的合理使用和试题在适用中的利益平衡问题做了一些列论证。第一部分主要通过对我国的著作权法规定内容进行分析得出具有独创性的试题是作品的结论;第二部分通过对大陆、台湾以及美国的著作权法进行对比和归纳以寻求试题的著作权保护的法律依据;第三部分通过对试题运用中出现的个人利益与社会利益的关系进行论证得出试题的使用要追求法律效果和社会效果的统一。随着社会的不断推进和考试的不断细化与增多，试题的著作权保护问题只会越来越受到社会的关注，我相信我们国家会尽快对试题的著作权做出明确规定。
参考文献
[1]陈绍玲.依法举行的考试试题应受著作权保护.中国知识产权报，2010
[2]张玲，王洪慧.试题的著作权保护与限制——“新东方”案的启示.法学家，2015，9
[3]冯晓青，谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究.河北法学，2009，27（03）
[4]陈衍妍.审视新东方案中的著作权问题.法制与社会，2009，10
[5]黄心蕊.公共考试试题的著作权及其限制.现代商贸工业，2014，9
[6]曹昭明.论试卷的著作权问题.公民与法（法学版），2014（12）
作者简介：
郭安超（1993-），男，汉族，籍贯陕西省宁强县，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2017级法律（非法学）专业。硕士研究生，主要研究方向：民法学。
关键词：试题;著作权;合理使用
一、绪论
试题的著作权体现了当今时代知识产权在社会中的法律影响。社会对知识产权的关注与保护已渗透到日常生活中的普通试题问题。众所周知，我国是典型的考试国家，试题的著作权保护研究自然也就成为了法律人饶有兴致的研究话题。
针对试题的著作权保护的现有研究方面，学术界现有的争论焦点是：一、试题是否是作品的属性界定问题;二、试题能否受到我国著作权法的保护;三、试题在实践中应如何合理使用，试题的使用在尊重著作权人的前提下应限定在哪些具体范围内。实务界的争议焦点与学术界基本一致，也是强调试题能否作为作品进行著作权保护，怎样在社会利益和个人利益之间寻求平衡点，在尊重试题著作权人的情况下合理使用试题，实现法律效果和社会效果的统一。
本文通过我国著作权法的实施现状和国外对试题的相关规定，对试题的属性界定、保护依据以及现实使用的合理范围进行论述，提出对策和建议，以求对试题的著作权保护进行一定的论证。
二、试题的属性界定
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可知，作品要具备独创性这一特征。《中华人民共和国著作权法》第3条：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品…… ”根据该条可以得出著作权法所保护的客体是作品，作品具有表达性、独创性和可复制性。
而现实中的试题显然符合表达性和可复制性的特征，但试题是否为作品首先应符合著作权法关于作品独创性的要求。由于试题往往具有考察考生掌握知识情况、考核选拔应试人员的功能，出题人无疑为设计、编写考题付出了大量的心血。一般来讲，考试试题的设计，不仅需要出题人根据考试的性质、考生状况等因素精心选择适当的试题类型和试题内容，还要对试题的整体编排进行策划，特别是像高等教育入学考试、司法考试等考试试题更是在于精，在于创新，从形式到内容的创新。由此可见，试题一般均具有一定的独创性，属于作品范畴。
三、试题作品与著作权法保护
（一）试题与美国版权法
美国版权法第105条规定：“合众国政府之任何作品依本篇不受保护。”第101条规定：“美利坚合众国政府作品，指合众国的官员或雇员为履行其部分职务而完成的作品。”据此，美国政府官员或雇员为美国政府举办的考试所出的试题就不能享有版权。此外，根据前述美国版权法对作品形式要件的要求，没有固定在有形载体上的试题，不受版权保护。另外，美国版权法第401条、第408条还规定，发表的作品可以刊有版权标记，作品可以进行版权登记，但是否有版权标记或者是否登记，均不是作品取得版权保护的必要条件，只是提出侵权诉讼和请求某些侵权救济的证据材料或先决条件。
（二）试题与我国台湾地区的著作权法
我国台湾省著作权发对试题做了专门规定，这在著作权法立法例中是比较少见的。该法第9条明确规定：“依法令举行之各类考试试题极其备用考试不得为著作权之标的。”这就将依法律或依命令举行的考试试题及其备用试题排除在著作权法保护之外，诸如“高普特考、大学联考、各种专门职业及技术人员考试、汽车驾照考试，甚至机关之雇员考试”等等的试题及备用试题均不受著作权法保护。只有非依法令举行的考试试题在符合著作权法关于“著作”的规定条件时，才享有著作权，受到保护。
（三）试题和我国大陆的著作权法
我国的著作权客体制度中并没有明确规定对试题的著作权保护。笔者认为，在我国，试题的著作权保护应该分为两种基本情形。
一、对于普通自测試题，如前文讲述的学校月考、期中、期末考试以及单位自测试题。出题人享有著作权，应受到我国著作权法的保护。但是应将此类试题定义为职务作品。我国著作权法第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。这些试题主要是用于学校或单位为了检测学生或员工能力，进行锻炼或者筛选的目的。学校和单位委托学校老师或单位负责人进行命题，为学校和单位的工作进行服务，为其更好的发展所创作的作品。所以应属于职务作品。这类试题当然受著作权的保护，但是学校和单位具有为特定目的优先使用的权利，可以这样说，这类职务性质类的试题著作权保护具有排他性的例外，这个例外就是相关优先使用的法人或其他组织。换言之，相关法人或者其他组织优先使用此类试题并不侵犯出题人的著作权。
二、对于依法举行的公共考试试题，如前文讲述的入学考试试题和资格考试试题。我国著作权法第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规、及其官方正式译文……”笔者认为，依法举行的公共考试试题是作品，但因为其受到国家法律或者规范性文件的影响，属于著作权法第五条的排除对象，不受著作权法保护。
（四）三者对比
我国台湾省和美国版权法可以说是异曲同工，都是让具有一定强制性、统一性和公益性的考试试题直接进入公有领域，任由公众使用和传播，以此来平衡作者利益和社会利益。因为试题的社会功能和价值非常明显，如过于强调保护作者利益，将不利于广大考生复习备考，从而降低其应有的社会价值;如过于强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于创新试题的产生，最终仍将损害社会的根本利益。而当今的著作权法正是鼓励作品创作与传播、增进整个人类社会知识增长为目的，以协调作者、作品使用人和社会公众三者之间的利益为设计基点。所以，美国版权法和我国台湾省著作权法的上述规定比较合理地区分不同性质的考试，对试题的版权做了不同的对待。可见，我国著作权法中并不是没有对试题保护的法律依据，而是我们对试题保护的意识很薄弱。 四、试题的合理使用
（一）试题使用中的社会利益与个人利益的权衡
从试题的合理使用制度中我们可以感受到试题的使用必然伴随着个人利益与社会利益的冲突。试题的著作权人享有对试题的著作人身权利和著作财产权利，但是在实务过程中，为了整个社会的需要，为了绝大多数人的需求和利益，著作权人不得不放弃自己的一部分著作财产利益。例如学校对于历年真题在课堂PPT的播放和使用，学生为了顺利通过各项考试对真题的下载和使用。这些都体现合理使用中试题的社会价值，我们倡导合理使用试题，以达到法律效果和社会的效果的良好统一。随着我国对考试的不断注重，社会中的以营利为目的的各种辅导机构日益增多，这其中就会发生辅导机构大量引用试题，通过对学生进行试题的研读和培养学生解题的技巧来满足学生对于各类考试渴望通过的需求。
（二）合理使用制度
我国著作权法第22条规定了合理使用制度。该条以列举的方式規定了合理使用的各项情形，并规定了构成合理使用的基本前提：“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”值得注意的是，《著作权法实施条例》第19条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称;但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”从法条分析可以看出，我国的著作权法所确立的合理使用制度在限制了著作权人的某些财产权的同时，特殊情形下也对著作权的人身权利进行了限制。
五、结语
本文主要对试题的属性、试题受著作权法保护的理论依据、试题的合理使用和试题在适用中的利益平衡问题做了一些列论证。第一部分主要通过对我国的著作权法规定内容进行分析得出具有独创性的试题是作品的结论;第二部分通过对大陆、台湾以及美国的著作权法进行对比和归纳以寻求试题的著作权保护的法律依据;第三部分通过对试题运用中出现的个人利益与社会利益的关系进行论证得出试题的使用要追求法律效果和社会效果的统一。随着社会的不断推进和考试的不断细化与增多，试题的著作权保护问题只会越来越受到社会的关注，我相信我们国家会尽快对试题的著作权做出明确规定。
参考文献
[1]陈绍玲.依法举行的考试试题应受著作权保护.中国知识产权报，2010
[2]张玲，王洪慧.试题的著作权保护与限制——“新东方”案的启示.法学家，2015，9
[3]冯晓青，谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究.河北法学，2009，27（03）
[4]陈衍妍.审视新东方案中的著作权问题.法制与社会，2009，10
[5]黄心蕊.公共考试试题的著作权及其限制.现代商贸工业，2014，9
[6]曹昭明.论试卷的著作权问题.公民与法（法学版），2014（12）
作者简介：
郭安超（1993-），男，汉族，籍贯陕西省宁强县，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2017级法律（非法学）专业。硕士研究生，主要研究方向：民法学。