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摘 要:现代生活中,我们随时可能会与侵权行为不期而遇。而在侵权法中,过失侵权占有较大的比重。过失的判断标准就成为归责的一个重要问题,然而对于此问题我国立法仍是空白。本文对各国判断过失时考虑的要素进行分析总结,结合我国的国情和实际情况,总结出对过失侵权行为进行认定时的具体标准。
关键词:侵权 过失 标准
随着人类活动领域的日渐拓展,人与人之间在时间和空间方面距离越来越近,人们由于他人活动而遭受危险的可能性也越来越大,而在要求致害人承担侵权责任时,一般 “有过错则有责任,无过错则无责任。”为原则。也就是说,一般侵权行为的归责制度,是一种以过错为基础的侵权责任制度。而过错由故意和过失两种责任形态构成,其中对于故意的判断尚且不难,但对于过失的判断仍然是理论上的争议焦点和司法实践的难点。如何判断过失,如何在行为人与受害人之间合理分配损失,对社会的进步与发展有着不可忽视的作用,我们必须慎重对待。
一、从“主观过失”到“客观过失”的理论发展
传统的过错理论认为“过错在本质上是一种应受谴责的心理状态。如意大利学者德·居皮斯认为,过错“是一种心理状态,它在和某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即,它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”又如前苏联学者马特维也夫认为“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。” 依据这样的理论,判断一个人是否具有过失时,就需要判断这个人的主观的个别的心理状态,此时需要对行为人的认知能力,包括他的年龄、教育程度、专业知识、身体状况、所处的环境、时间等各方面因素做出准确的判断,而事实上这几乎是不可能完成的任务。
由于主观过失论的缺陷,客观过失概念目前已成为流行学说。在英美法系国家的客观过失概念如法官弗拉斯特所说:“‘所谓过失者,指违反义务,对于应为之事而不为,或不应为之事而为之者言’。此‘应为’或‘不应为’之行为,则以通常有理性之人,在通常生活中,当为或不当为作其标准。” 法国学者马泽奥德和顿克的过错定义也精确地表现了法国司法上认定过错的方法:“过错乃是指,一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的‘客观’环境中所不会犯的行为差错。” 除理论外,法国法中的“善良家父”、德国法中的“一般安全注意义务”及英美法中的“合理的注意义务”标准在司法实践中的运用也表明了过错客观化已经成为一种势不可挡的发展趋势,主观过错已经逐渐退出历史的舞台。过错不应当是一种受非难的心理状态,而应该是一种应受非难的行为,这种应受非难的行为主要是因行为人没有达到某种标准而承担责任的情形。
经济基础决定上层建筑,这样的过错界定变革实际上是与社会的经济发展相适应的。主观过错标榜的是个人的行为自由,及教育与惩戒作用,这在19世纪,对保障资本自由竞争,促进市场经济的发展发挥极大的法律功效。而到20世纪,生产力高度发展,科技水平与大工业快速发展,危险事故逐渐增多,此时,如果仍然适用主观过错的理论,其教育与惩戒作用已经无法体现,也会影响到社会的稳定与和谐,因此客观过错取代主观过错成为过错的界定标准并不是一种偶然,而是势在必行的。
但在我国过错理论上,对过失行为的描述我国学者仍侧重于从主观上出发。如,张新宝认为:“我国侵权行为法中的过错,是指加害人主观上可归责的心理状态—在实施某种行为时,心理上没有达到应的注意程度。具体表现为故意与过失两种形式。” 王利明先生认为:“过错是一个主客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。” 尽管也有学者认为,我国应当摒弃主观过错说,采用客观过错说 ,然而这种坚持客观过错说的学者在我国是少而又少。
二、侵权法上过失行为的具体认定标准
虽然在国外,绝大多数国家已经接受了客观的判断标准,即通过侵权行为本身判断行为人是否具有过失,可是如何将这一标准客观化,却仍然没有一个统一的说法。对此我们不妨先去考察各国在过失认定一般会考虑的要素。
(一)“通常的谨慎”
这一标准是被各国应用最多最广的标准。它最早是在英国1837年审理的Vaughan v. Menlove一案中确立的。在该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆。干草堆由于自燃而引起火灾,大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居请求索赔。法院表明,仅有善意不足以排除过失侵权责任,关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施,即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准。过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。 受英国的影响,美国侵权法上也采用了合理人的过失判断标准。如美国《第二侵权法重述》第283条规定:除非行为人是未成年人,否则,为避免承担过失责任,他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。
这样的标准在大陆法系则表现为“善良家父”的概念。在法国,如果每个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准,即是有过错的。在此种情况下,人们并不考虑所有人所特有的行为模式,不考虑他们的年龄、性别、身体素质以及社会地位等。 这即是“善良家父”标准的精髓,其实质与英美法系的合理人标准是相同的。德国杜塞尔多夫上诉法院1974年7月23日的一个判决也表明了这一标准的运用,在该案中被告是一名家庭主妇,她在用洗衣机洗衣服时离开了自己的屋子,洗衣机接在水龙头上的水管破裂,涌出的水流进了邻居屋子里。法院认定了被告的过失,但在判决中指出:“即使是谨慎的家庭主妇也得以合理地相信,没有人能要求她们在自动洗衣机运行过程中不得离开屋子而必须监督洗衣机。
(二)可预见性标准
美国学者文森特认为“过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理察觉的,行为人必须行使其合理的注意义务,从而避免危险的发生。” 这一标准在过失的构成上具有核心的地位,因为,一个人如果不能预见到自己行为会引起损害就无法小心谨慎地行事以避免该后果的发生,简言之,预见是注意的前提。对此,讨论最多的案例就是帕尔斯格拉夫诉长岛铁路公司案。 本案中,铁路公司的警卫帮助一位赶火车的乘客安全登上一辆已经缓缓开动的列车。但在把乘客推上火车时,该乘客包裹被碰掉了并发生了爆炸。原来包裹里包的是爆竹,但是,从包裹的外表看来,看不出里面包的是什么。爆炸的震动弄翻了位于月台另一边、距离爆炸地相当远的磅秤,磅秤砸到了原告,引起了诉。首席大法官卡多佐在判决意见中指出:在那种情况下,根本看不出掉下的包裹会对被碰掉包裹的人具有潜在的危险。被告确有过失,然而,原告的人身财产在被告实施不当行为时可预见的范围之外,因此被告不对原告负有注意义务,不承担损害赔偿责任。即行为人的义务仅及于那些处于可预见的危险范围之中的人。只有其行为对原告构成“可以合理察觉的危险”时,行为人才对原告负有某种义务。
在英国的审判实践中也同样认为,只有当损害能被预见时,合理谨慎的义务才可能存在。被告为原告做一个外科手术。由于针筒有细小的,根本无法看到的裂痕致使用于浸泡针筒的石炭酸溶液渗入针筒内,造成原告瘫痪。丹宁法官指出,针筒出现裂痕在当时看不出的,损害是不可预见的,因而被告的行为并没有过失。
(三)损害发生的可能性与严重性
行为引起的风险大小是由两个要素结合起来构成的,一个是可能性,一个是严重性。当发生损害可能性很大的时候,危险性随之增加,反之,危险性就会下降;另一方面,当损害一旦发生,严重程度将会很高的时候,危险性就增加了。因此,对损害发生的可能与严重性常常被拿来作为判断过失时考虑的因素。
有时,对过失的判断会将其与损害发生的可能性联系起来。如在英国的一个判例中,原告被一只飞出场地的板球击中身体受到伤害。上议院在审理中查明,受害人距离击球点100英尺以外,在过去的三十年里仅有一次板球飞出场地的情形,并且未造成任何伤害。因此,将球击出场外并导致损害发生的机率微乎其微,被告对受害人的不幸无须承担任何责任。 此时,因为损害发生的可能性极小,从而降低了行为人的注意程度,承担过失责任的可能性也就降低了。相反,当损害发生的可能性很大时,行为人则需负较高程度的注意义务。如在德意志联邦最高普通法院1990年判决的一案中:原告承租的住房前的采光井上的格栅被人故意拆走了,原告因此掉进了采光井里。原告起诉出租人要求获得赔偿。该法院认为,被告负有一项一般安全注意义务来防止格栅被拆走,因为根据以往的经验,这种住宅的格栅有被人恶意拆走的危险;由于格栅被拆走的可能性极大,即由此导致的损害发生的可能性极大,被告作为一个合理且谨慎的所有人兼出租人,应该知道这种可能性的存在,因而应当采取措施避免伤害发生。
有时,损害的性质是否严重也会成为判断过失的主要因素。在美国的Wagon Mond No.2(1 A.C.617 (Pricy Council) )一案中,被告由于疏忽将燃油排放到原告码头附近的水域,将原告停在码头附近的两艘船全部烧毁。法院此时判定过失的标准应是危险的严重性及该危险发生时一个合理的正常人是否可以采取相应措施以避免该危险,至少在损害危险可以轻易避免的情形下,被告有义务预见到哪怕是微乎其微的危险。 也就是说此时当潜在危险的性质和程度越严重时,危险实际发生的可能性反而降低了。英国也有类似的案例,原告左眼失明,在其为雇主修理汽车时被烧焊时溅出的火花烧伤了右眼。原告告其雇主因未向其提供防护眼镜而导致损害发生。上议院多数认为:独眼人士失去一只好眼所受之伤害似乎要比健全人士失去一只眼的伤害更大,因此被告所应承担的谨慎义务应该更重。
(四)风险效益要素
对于过失的判断,有时还会将这种损害发生可能性与严重性与预防风险的社会效益和价值联系起来。纽约州的最高法院在1919年审理的一个案件中,原告是一个12岁的男孩,其在经过一座桥梁时,手中挥舞着的电线接触到了被告架在桥下的有轨电车的电线,由于电击给原告造成了严重伤害。纽约州上诉法院在推翻了下级法院的判决后,做出被告无过失,不承担赔责任的判决。其判决理由是,以前没有发生这样的伤害事件,即发生这种伤害的概率是低的。而采取预防措施的费用很高。因为电车的电线不可能是绝缘的。而处处安排警卫也没有什么价值。被告己经采取了一个合理人所应采取的预防措施,因此,被告并无过失。 该案件对于过失的判断实际上采取的是一种风险效益标准。即将预防风险的措施与危险发生的可能性与严重性联系起来作为判断过失的标准。有学者已经将其概括为汉德公式。即行为人是否有过失,取决于B< P* L(B代表采取预防措施的负担,P代表损害发生的可能性,L代表损害的严重性。)如果B< P* L,则行为人有过失,应当承担侵权赔偿责任;反之,则行为人无过失,不承担侵权赔偿责任。这一标准得到了美国立法的肯定,在《美国第二次侵权法重述》第291条(该条的标题是:不合理;如何决定不合理;风险的大小和行为的效益(Utility))规定:如果某一行为在一个合理人看来涉及对他人的伤害风险,如果该风险极大,超过了法律认可的该行为或从事该行为的特定方式所带来的收益,则该风险是不合理的,该行为是过失行为。
英国上议院审理的Daborn v. Bath Tramways Motor Co. Ltd and Trevor Smithey案 中,阿斯奎斯勋爵(Lord Asquith)说:“如果所追求的目的真地很重要,则需证明承担异乎寻常的风险的正当性。”也就是说,当一种行为会造成很大的风险但可以给社会带来重要利益时,应当允许行为人去证实从事此种冒险行为的正当性。类似的案例还在在Latimer v. A.E.C. Ltd一案中,工厂地面由于被雨水浸入而变得很滑,尽管被告已尽其所能将水排出,原告仍滑倒而受到伤害。原告主张,如果工厂关闭损害就可避免。上议院驳回原告的请求称,关闭工厂的损失要远远大于原告所受之损害。
同样,在德国也有类似的判断标准。如德国联邦最高法院1959年10月19日之判决,“公共高山滑雪比赛中观众的安全问题,须在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡。”
三、对我国的立法建议
在我国的侵权法上,关于侵权的归责主要体现在《民法通则》中,第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。该条款确立了我国以过错为主的侵权归责体系。过错包括故意和过失,但在我国的侵权法上,对于“过失”的概念基本没有谈到,对于“过失”的判断也无具体标准。即使在九届全国人大常委会第三十一次会议公布的《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任法中,仍然没有有关过失的条文。但在司法实践中,需要判断行为人的是否具有过失的案件却层出不穷。因此我们需要一个可依据的具体标准下,面对形形色色的案件才能作出一个公正的判断。
通过分析各国有关过失的判断要素,笔者认为在对过失判断时应将上述要素结合起来形成一个体系,共同作为判断过失的标准。即,过失的判断应是一种对客观行为的判断,过失是缺乏合理注意义务的行为,而在判断这一行为是否缺乏合理的谨慎时,需考察(1)行为人是否具有通常的谨慎;(2)对于损害的发生是否具有可预见性;(3)损害发生的可能性与严重性(4)预防风险的社会效益与价值。这样的判断标准既避免了主观过失的标准操作难的情形,又将侵权人、受害人及社会效应三方面的利益紧密联系起来,具有可持续发展的特性。
关键词:侵权 过失 标准
随着人类活动领域的日渐拓展,人与人之间在时间和空间方面距离越来越近,人们由于他人活动而遭受危险的可能性也越来越大,而在要求致害人承担侵权责任时,一般 “有过错则有责任,无过错则无责任。”为原则。也就是说,一般侵权行为的归责制度,是一种以过错为基础的侵权责任制度。而过错由故意和过失两种责任形态构成,其中对于故意的判断尚且不难,但对于过失的判断仍然是理论上的争议焦点和司法实践的难点。如何判断过失,如何在行为人与受害人之间合理分配损失,对社会的进步与发展有着不可忽视的作用,我们必须慎重对待。
一、从“主观过失”到“客观过失”的理论发展
传统的过错理论认为“过错在本质上是一种应受谴责的心理状态。如意大利学者德·居皮斯认为,过错“是一种心理状态,它在和某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即,它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”又如前苏联学者马特维也夫认为“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。” 依据这样的理论,判断一个人是否具有过失时,就需要判断这个人的主观的个别的心理状态,此时需要对行为人的认知能力,包括他的年龄、教育程度、专业知识、身体状况、所处的环境、时间等各方面因素做出准确的判断,而事实上这几乎是不可能完成的任务。
由于主观过失论的缺陷,客观过失概念目前已成为流行学说。在英美法系国家的客观过失概念如法官弗拉斯特所说:“‘所谓过失者,指违反义务,对于应为之事而不为,或不应为之事而为之者言’。此‘应为’或‘不应为’之行为,则以通常有理性之人,在通常生活中,当为或不当为作其标准。” 法国学者马泽奥德和顿克的过错定义也精确地表现了法国司法上认定过错的方法:“过错乃是指,一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的‘客观’环境中所不会犯的行为差错。” 除理论外,法国法中的“善良家父”、德国法中的“一般安全注意义务”及英美法中的“合理的注意义务”标准在司法实践中的运用也表明了过错客观化已经成为一种势不可挡的发展趋势,主观过错已经逐渐退出历史的舞台。过错不应当是一种受非难的心理状态,而应该是一种应受非难的行为,这种应受非难的行为主要是因行为人没有达到某种标准而承担责任的情形。
经济基础决定上层建筑,这样的过错界定变革实际上是与社会的经济发展相适应的。主观过错标榜的是个人的行为自由,及教育与惩戒作用,这在19世纪,对保障资本自由竞争,促进市场经济的发展发挥极大的法律功效。而到20世纪,生产力高度发展,科技水平与大工业快速发展,危险事故逐渐增多,此时,如果仍然适用主观过错的理论,其教育与惩戒作用已经无法体现,也会影响到社会的稳定与和谐,因此客观过错取代主观过错成为过错的界定标准并不是一种偶然,而是势在必行的。
但在我国过错理论上,对过失行为的描述我国学者仍侧重于从主观上出发。如,张新宝认为:“我国侵权行为法中的过错,是指加害人主观上可归责的心理状态—在实施某种行为时,心理上没有达到应的注意程度。具体表现为故意与过失两种形式。” 王利明先生认为:“过错是一个主客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。” 尽管也有学者认为,我国应当摒弃主观过错说,采用客观过错说 ,然而这种坚持客观过错说的学者在我国是少而又少。
二、侵权法上过失行为的具体认定标准
虽然在国外,绝大多数国家已经接受了客观的判断标准,即通过侵权行为本身判断行为人是否具有过失,可是如何将这一标准客观化,却仍然没有一个统一的说法。对此我们不妨先去考察各国在过失认定一般会考虑的要素。
(一)“通常的谨慎”
这一标准是被各国应用最多最广的标准。它最早是在英国1837年审理的Vaughan v. Menlove一案中确立的。在该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆。干草堆由于自燃而引起火灾,大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居请求索赔。法院表明,仅有善意不足以排除过失侵权责任,关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施,即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准。过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。 受英国的影响,美国侵权法上也采用了合理人的过失判断标准。如美国《第二侵权法重述》第283条规定:除非行为人是未成年人,否则,为避免承担过失责任,他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。
这样的标准在大陆法系则表现为“善良家父”的概念。在法国,如果每个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准,即是有过错的。在此种情况下,人们并不考虑所有人所特有的行为模式,不考虑他们的年龄、性别、身体素质以及社会地位等。 这即是“善良家父”标准的精髓,其实质与英美法系的合理人标准是相同的。德国杜塞尔多夫上诉法院1974年7月23日的一个判决也表明了这一标准的运用,在该案中被告是一名家庭主妇,她在用洗衣机洗衣服时离开了自己的屋子,洗衣机接在水龙头上的水管破裂,涌出的水流进了邻居屋子里。法院认定了被告的过失,但在判决中指出:“即使是谨慎的家庭主妇也得以合理地相信,没有人能要求她们在自动洗衣机运行过程中不得离开屋子而必须监督洗衣机。
(二)可预见性标准
美国学者文森特认为“过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理察觉的,行为人必须行使其合理的注意义务,从而避免危险的发生。” 这一标准在过失的构成上具有核心的地位,因为,一个人如果不能预见到自己行为会引起损害就无法小心谨慎地行事以避免该后果的发生,简言之,预见是注意的前提。对此,讨论最多的案例就是帕尔斯格拉夫诉长岛铁路公司案。 本案中,铁路公司的警卫帮助一位赶火车的乘客安全登上一辆已经缓缓开动的列车。但在把乘客推上火车时,该乘客包裹被碰掉了并发生了爆炸。原来包裹里包的是爆竹,但是,从包裹的外表看来,看不出里面包的是什么。爆炸的震动弄翻了位于月台另一边、距离爆炸地相当远的磅秤,磅秤砸到了原告,引起了诉。首席大法官卡多佐在判决意见中指出:在那种情况下,根本看不出掉下的包裹会对被碰掉包裹的人具有潜在的危险。被告确有过失,然而,原告的人身财产在被告实施不当行为时可预见的范围之外,因此被告不对原告负有注意义务,不承担损害赔偿责任。即行为人的义务仅及于那些处于可预见的危险范围之中的人。只有其行为对原告构成“可以合理察觉的危险”时,行为人才对原告负有某种义务。
在英国的审判实践中也同样认为,只有当损害能被预见时,合理谨慎的义务才可能存在。被告为原告做一个外科手术。由于针筒有细小的,根本无法看到的裂痕致使用于浸泡针筒的石炭酸溶液渗入针筒内,造成原告瘫痪。丹宁法官指出,针筒出现裂痕在当时看不出的,损害是不可预见的,因而被告的行为并没有过失。
(三)损害发生的可能性与严重性
行为引起的风险大小是由两个要素结合起来构成的,一个是可能性,一个是严重性。当发生损害可能性很大的时候,危险性随之增加,反之,危险性就会下降;另一方面,当损害一旦发生,严重程度将会很高的时候,危险性就增加了。因此,对损害发生的可能与严重性常常被拿来作为判断过失时考虑的因素。
有时,对过失的判断会将其与损害发生的可能性联系起来。如在英国的一个判例中,原告被一只飞出场地的板球击中身体受到伤害。上议院在审理中查明,受害人距离击球点100英尺以外,在过去的三十年里仅有一次板球飞出场地的情形,并且未造成任何伤害。因此,将球击出场外并导致损害发生的机率微乎其微,被告对受害人的不幸无须承担任何责任。 此时,因为损害发生的可能性极小,从而降低了行为人的注意程度,承担过失责任的可能性也就降低了。相反,当损害发生的可能性很大时,行为人则需负较高程度的注意义务。如在德意志联邦最高普通法院1990年判决的一案中:原告承租的住房前的采光井上的格栅被人故意拆走了,原告因此掉进了采光井里。原告起诉出租人要求获得赔偿。该法院认为,被告负有一项一般安全注意义务来防止格栅被拆走,因为根据以往的经验,这种住宅的格栅有被人恶意拆走的危险;由于格栅被拆走的可能性极大,即由此导致的损害发生的可能性极大,被告作为一个合理且谨慎的所有人兼出租人,应该知道这种可能性的存在,因而应当采取措施避免伤害发生。
有时,损害的性质是否严重也会成为判断过失的主要因素。在美国的Wagon Mond No.2(1 A.C.617 (Pricy Council) )一案中,被告由于疏忽将燃油排放到原告码头附近的水域,将原告停在码头附近的两艘船全部烧毁。法院此时判定过失的标准应是危险的严重性及该危险发生时一个合理的正常人是否可以采取相应措施以避免该危险,至少在损害危险可以轻易避免的情形下,被告有义务预见到哪怕是微乎其微的危险。 也就是说此时当潜在危险的性质和程度越严重时,危险实际发生的可能性反而降低了。英国也有类似的案例,原告左眼失明,在其为雇主修理汽车时被烧焊时溅出的火花烧伤了右眼。原告告其雇主因未向其提供防护眼镜而导致损害发生。上议院多数认为:独眼人士失去一只好眼所受之伤害似乎要比健全人士失去一只眼的伤害更大,因此被告所应承担的谨慎义务应该更重。
(四)风险效益要素
对于过失的判断,有时还会将这种损害发生可能性与严重性与预防风险的社会效益和价值联系起来。纽约州的最高法院在1919年审理的一个案件中,原告是一个12岁的男孩,其在经过一座桥梁时,手中挥舞着的电线接触到了被告架在桥下的有轨电车的电线,由于电击给原告造成了严重伤害。纽约州上诉法院在推翻了下级法院的判决后,做出被告无过失,不承担赔责任的判决。其判决理由是,以前没有发生这样的伤害事件,即发生这种伤害的概率是低的。而采取预防措施的费用很高。因为电车的电线不可能是绝缘的。而处处安排警卫也没有什么价值。被告己经采取了一个合理人所应采取的预防措施,因此,被告并无过失。 该案件对于过失的判断实际上采取的是一种风险效益标准。即将预防风险的措施与危险发生的可能性与严重性联系起来作为判断过失的标准。有学者已经将其概括为汉德公式。即行为人是否有过失,取决于B< P* L(B代表采取预防措施的负担,P代表损害发生的可能性,L代表损害的严重性。)如果B< P* L,则行为人有过失,应当承担侵权赔偿责任;反之,则行为人无过失,不承担侵权赔偿责任。这一标准得到了美国立法的肯定,在《美国第二次侵权法重述》第291条(该条的标题是:不合理;如何决定不合理;风险的大小和行为的效益(Utility))规定:如果某一行为在一个合理人看来涉及对他人的伤害风险,如果该风险极大,超过了法律认可的该行为或从事该行为的特定方式所带来的收益,则该风险是不合理的,该行为是过失行为。
英国上议院审理的Daborn v. Bath Tramways Motor Co. Ltd and Trevor Smithey案 中,阿斯奎斯勋爵(Lord Asquith)说:“如果所追求的目的真地很重要,则需证明承担异乎寻常的风险的正当性。”也就是说,当一种行为会造成很大的风险但可以给社会带来重要利益时,应当允许行为人去证实从事此种冒险行为的正当性。类似的案例还在在Latimer v. A.E.C. Ltd一案中,工厂地面由于被雨水浸入而变得很滑,尽管被告已尽其所能将水排出,原告仍滑倒而受到伤害。原告主张,如果工厂关闭损害就可避免。上议院驳回原告的请求称,关闭工厂的损失要远远大于原告所受之损害。
同样,在德国也有类似的判断标准。如德国联邦最高法院1959年10月19日之判决,“公共高山滑雪比赛中观众的安全问题,须在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡。”
三、对我国的立法建议
在我国的侵权法上,关于侵权的归责主要体现在《民法通则》中,第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。该条款确立了我国以过错为主的侵权归责体系。过错包括故意和过失,但在我国的侵权法上,对于“过失”的概念基本没有谈到,对于“过失”的判断也无具体标准。即使在九届全国人大常委会第三十一次会议公布的《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任法中,仍然没有有关过失的条文。但在司法实践中,需要判断行为人的是否具有过失的案件却层出不穷。因此我们需要一个可依据的具体标准下,面对形形色色的案件才能作出一个公正的判断。
通过分析各国有关过失的判断要素,笔者认为在对过失判断时应将上述要素结合起来形成一个体系,共同作为判断过失的标准。即,过失的判断应是一种对客观行为的判断,过失是缺乏合理注意义务的行为,而在判断这一行为是否缺乏合理的谨慎时,需考察(1)行为人是否具有通常的谨慎;(2)对于损害的发生是否具有可预见性;(3)损害发生的可能性与严重性(4)预防风险的社会效益与价值。这样的判断标准既避免了主观过失的标准操作难的情形,又将侵权人、受害人及社会效应三方面的利益紧密联系起来,具有可持续发展的特性。