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[摘要]对中国产品责任制度的述评需要引入外部知识为参照，美国知识是一个选择。在产品责任制度的倾向性上，中国产品责任制度具有消费者法的倾向，美国产品责任制度则更多地从社会整体利益考量。将产品责任制度展开，以损害赔偿为例，相对中国产品责任制度而言，美国产品责任制度更具人文关怀和技术理性。产品责任制度需要细化，美国产品责任制度在产品定义、产品缺陷、责任主体和责任抗辩等方面均值得中国借鉴。
[关键词]中国产品责任制度；美国知识；参照
对于任何一个工商业社会的市场制度来说，产品责任制度都是其中最重要的组成部分之一，中国自然也不例外。在正式的制度安排上，中国的产品责任制度和西方一样，也映射了工业文明和社会化大生产的命题。叙事背景的同一并不能成为具体制度设计合理高效的当然逻辑，可能在这个时候，就需要对既存制度进行一个反思基点上的述评。在“本土化”的体系里，我们的反思可能是文化自觉，未必是知识自觉，必要的外部知识的引入并以此作为一个正确的参照(不单单是作为参照)，是这种述评获得最终结果意义上的正当性的一个逻辑起点(却并不是逻辑终点)。
一、产品责任制度的倾向性
(一)中国式倾向：消费者法倾向
从体系上来考察，中国产品责任制度目前是这样一个体系：它以1993年颁布的《产品质量法》为主干，却又不仅仅局限于这样一部简单的法律文件，还包括了其他的一些市场经济法律，比如《消费者权益保护法》、《食品卫生法》和新近出台的《食品安全法》等等。此外，更宽泛的意义上，在中国的刑事法律、民事法律和行政法律的其他安排中，也都存在产品责任制度的组成部分(最起码也是一种元素)。在这样一种体系下，中国产品责任制度事实中作为一个整体是被稀释了，但依笔者看，这种稀释并不是问题的关键——问题的关键在于，稀释后的制度也许正在发生一种消费者法的倾向，比如中国产品责任制度的主干《产品质量法》在很多理论解释下更倾向性地被视为消费者权益保护法律制度的组成部分。消费者法的倾向，自然反映了国家权力对社会弱势群体的特别保护——相对于“强而智”的市场经营者，消费者在法律人格设计上从来都是“弱而愚”。
理性来看，这种消费者法的倾向未必见得是好事。
首先，消费者法的倾向如果过分延伸，从另一个侧面必然反映的是国家对产品市场的管制过严，过严的管制，已经被现代经济学证明了其走不出的失败背景——比如市场经营者责任预防成本的加大，必然会降低其进行产品研发的积极性，还比如产品质量的提高，显然也不是各种产品评估和监控制度能够决定，它只能源于市场主体私利的驱动。
其次，作为一种延伸的逻辑，消费者法的倾向，使得代表市场经营者的利益的实现将受到很大阻碍——甚至社会的整体利益也将必然受到严重影响。比如只要汽车以现在这种每小时平均五六十公里的速度行驶，交通事故中人身财产损害肯定是难以避免，我们只从保护消费者的角度来期望降低这种损害，可能就会要求汽车在生产环节上就能进行技术限速，这种限速非常有可能增加汽车的生产成本，并且有可能，技术限速的汽车市场将会很小——因为大多数消费者并不需要这种“关爱”。无论如何，市场经营者的利益是受损的。在技术限速的情况下，社会无法高节奏的运转，效率失去了，这其实是一种更大的利益损害。
最后，不得不说的是，消费者法的倾向，事实上有可能遮掩了中国整体法律制度供给的真实情况，削弱了中国市民社会对法律的需求诱导。中国的市民社会，当然需要对消费者权益的保护，但对消费者权益的保护，对产品责任的预防，更多的要依靠市场自身道德资源的组织，国家不应当以产品责任的名义过多地去干预市场，只应该是当市场本身不能承担责任时，能够有替代的担当，比如三鹿毒奶粉事件中提出的国家赔偿。更重要的是，在制度供给资源有限的情况下，相对于产品责任的普通侵权行为，可能会有更重要的制度需求，这是我们通常所忽视的。
(二)美国的逻辑：整体利益考量
美国商务部在1979年颁布了《统一产品责任示范法》(MU-PLA)，但事实上，对司法判例具有决定性影响的却是美国法学会颁行的《侵权法重述》(以下简称《重述》)，在《重述》中不难看出一些美国的逻辑。美国的产品责任制度发展到今天，已经不再是消费者法的延伸，它制度设计的核心，是社会的整体利益。
首先，在产品责任制度的基石——产品责任归责理论上面，美国现在虽广泛采取严格责任，但并没有完全排斥疏忽责任和担保责任的适用，并且对于严格责任，也存在一系列的抗辩。必须指出的是，关于严格责任，美国法学界和法律实务界现在也进行了很多反思，对严格责任绝对责任的发展方向表示了忧虑，限制严格责任和更公平的风险分配，从而在整体上促进社会利益，成为了当前的主流。
其次，在产品责任制度的核心概念——产品缺陷上面，美国现己从早期的“消费者期望标准”(Consumer ExpectationsTest)过渡到“风险一效用比较标准”(Risk-utility Test)。这意味着，当一个产品存在风险时，通过此标准的分析，如果产品的实际效用明显高于产品存在的风险，而且该风险不能通过合理的方式以合理的成本予以降低或消除的话，该产品就应被视为是没有缺陷的——这显然是对过往知识的一个颠覆。应该说，之所以会形成这种美国的逻辑，和法经济学对美国当代社会的深远影响是分不开，这主要是但并不局限是芝加哥学派的贡献，在此就不赘述。
二、产品责任制度的展开——以损害赔偿为例
(一)制度的人文关怀
近年来，中国的产品责任纠纷，经常演化为重大的社会事件，除了社会学上的原因外，就制度本身而言，可能在于人文关怀的淡化甚至缺失。以产品责任制度的损害赔偿为例，当前的赔偿标准和赔偿力度显然和一般民众的期望值有较大落差。整体上，产品责任制度不能流变为消费者法，但在具体个案中，当现有制度已经作出明确的价值判断时，我们则必须有对弱势群体的人文关怀。中国产品责任制度较低的赔偿标准和赔偿力度，和我们对精神损害赔偿的态度有本质关系。在财产损害方面，理论上可以形成精神损害赔偿，这仅限于因产品缺陷引起的具有人格象征意义的特定纪念物品的毁损灭失，这方面其实个案较少。在人身损害方面，个案较多，但精神损害赔偿也仅限于残疾赔偿金和死亡赔偿金，其他的学理上的精神损害，在司法实践中基本不能主张赔偿。问题是，现代心理学研究表明，在很多产品责任纠纷中，消费者看不见的精神损害，远远大于看得见的身体损害，在美国产品责任制度中，肉体痛苦和精神伤害(Pain and Suffering)的赔偿在全部赔偿金额中往往占据了很大的比例，有时候甚至是绝对比例，在看似冷漠的市场经济背后，隐藏了真正的人文关怀。
(二)制度的技术理性
在损害赔偿的原则上，中国产品责任制度采用的是补偿原 则，因此，不管是现实利益损失还是可得利益损失，都只能是补偿性的。事实上，中国法对于惩罚性赔偿的态度一直比较谨慎，仅在《消费者权益保护法》中有淡化的体现。美国产品责任制度坚持的则是惩罚性赔偿原则，赔偿金额并不以受害者的损失为限。这里的问题是，产品责任制度其实归根到底是要形成对产品生产者和销售者加害行为进行防范的有效激励，但这种侵权的救济，是无法完全通过事前谈判来进行的，更多的只能是事后的补偿。补偿当然并非不行，但必须满足的前提条件是：侵害人的补偿必须是完全的，每一个受害者都能够得到补偿。
现实是：第一，并不是所有的受害者都会去主张权利；第二，在主张权利的受害者中，也并不是主张了就当然能获得补偿。这样一来，就整个社会而言，侵权人的补偿肯定是不完全的，超过补偿部分的成本被转嫁给了社会，预期责任无法等于社会成本，产生了负的外部性。惩罚性赔偿以个案来看，似乎具有惩罚性，但就整体而言，仍旧是补充性质，并无惩罚性，相反，通过这样一种防范的激励机制，让侵权人承担所有的社会成本，其才不能从违法行为中获利。应该说，传统的包括中国在内的产品责任制度，其实更多的是一种伦理规范，美国产品责任制度的技术理性，非常值得借鉴。
三、产品责任制度的细化
必须承认，中国产品责任制度目前仍处于一种粗线条的状态，很多方面，都需要细化，尤其我们面对的还是一个不完备的市场。在这方面，美国知识具有移植的价值。这里仅简单列举几个方面：
(一)产品定义
美国法上，产品的定义要丰富和复杂得多，更适应了市场本身发展的需要。比如在中国法上，只认为建设工程不属于产品责任制度中的“产品”，对于美国，依照《重述》，如果不动产的销售及使用与有形动产足够类似时，也将被认定为产品。此外，对信息类产品和服务产品的认定，美国产品责任制度也更具市场的实践理性。
(二)产品缺陷
首先美国产品责任制度将产品缺陷进行了逻辑性极强的分类，主要是三大类：制造缺陷(Manufactuing Defect)、设计缺陷(Design Defect)和警告缺陷(Warning Defect)。分类能使产品责任有所区别，形成不同的救济。其次对于每种缺陷，美国产品责任制度都进行了进一步的阐释，比如警告缺陷，美国法认为单纯的警告并不能免除产品生产者应当承担的其他产品责任义务，警告代替不了一个更为安全合理的设计。
(三)责任主体
中国产品责任制度，产品责任主体为产品制造者和销售者，而美国产品责任制度则把产品责任主体一般分为生产性销售商(Manufacturing Sellers)和非生产性销售商(Non-manu-facturing Sellers)，还包括从事产品出租的经营者、在销售一服务混合经营中提供产品的经营者以及提供产品寄托的经营者。我们不难看出，美国的做法更适应了现代市场生产销售形式的多样性。
(四)责任抗辩
在美国产品责任制度中，最主要的责任抗辩包括了以下几种：不可预见性(Unforeseeability)、业内技术发展水平(State of Art)、显而易见的危险(Obvious Danger)、产品固有危险(Inherent Danger)、产品的误用和改造(Producn Mis-use and Alteration)、合同中的免责或限制责任条款(Di s-claimers and Limitations)以及原告过错(Plaintiff’sFault)等。
参考文献
[1]张学森.《国际商法》.上海：上海财经大学出版社，2007
[2][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦，张军译.《法和经济学》，上海：上海人民出版社，1999
[3]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2003
[4]MUPLA，Sec.120
[5]肖永平.龚乐凡.汪雪飞译.《侵权法重述第三版：产品责任》，北京：法律出版社，2006
[6]David Owen：American Products Liability Law Restated.
[7][美]史蒂文·L·依曼纽尔.《侵权渤，北京：中信出版社，2003
[关键词]中国产品责任制度；美国知识；参照
对于任何一个工商业社会的市场制度来说，产品责任制度都是其中最重要的组成部分之一，中国自然也不例外。在正式的制度安排上，中国的产品责任制度和西方一样，也映射了工业文明和社会化大生产的命题。叙事背景的同一并不能成为具体制度设计合理高效的当然逻辑，可能在这个时候，就需要对既存制度进行一个反思基点上的述评。在“本土化”的体系里，我们的反思可能是文化自觉，未必是知识自觉，必要的外部知识的引入并以此作为一个正确的参照(不单单是作为参照)，是这种述评获得最终结果意义上的正当性的一个逻辑起点(却并不是逻辑终点)。
一、产品责任制度的倾向性
(一)中国式倾向：消费者法倾向
从体系上来考察，中国产品责任制度目前是这样一个体系：它以1993年颁布的《产品质量法》为主干，却又不仅仅局限于这样一部简单的法律文件，还包括了其他的一些市场经济法律，比如《消费者权益保护法》、《食品卫生法》和新近出台的《食品安全法》等等。此外，更宽泛的意义上，在中国的刑事法律、民事法律和行政法律的其他安排中，也都存在产品责任制度的组成部分(最起码也是一种元素)。在这样一种体系下，中国产品责任制度事实中作为一个整体是被稀释了，但依笔者看，这种稀释并不是问题的关键——问题的关键在于，稀释后的制度也许正在发生一种消费者法的倾向，比如中国产品责任制度的主干《产品质量法》在很多理论解释下更倾向性地被视为消费者权益保护法律制度的组成部分。消费者法的倾向，自然反映了国家权力对社会弱势群体的特别保护——相对于“强而智”的市场经营者，消费者在法律人格设计上从来都是“弱而愚”。
理性来看，这种消费者法的倾向未必见得是好事。
首先，消费者法的倾向如果过分延伸，从另一个侧面必然反映的是国家对产品市场的管制过严，过严的管制，已经被现代经济学证明了其走不出的失败背景——比如市场经营者责任预防成本的加大，必然会降低其进行产品研发的积极性，还比如产品质量的提高，显然也不是各种产品评估和监控制度能够决定，它只能源于市场主体私利的驱动。
其次，作为一种延伸的逻辑，消费者法的倾向，使得代表市场经营者的利益的实现将受到很大阻碍——甚至社会的整体利益也将必然受到严重影响。比如只要汽车以现在这种每小时平均五六十公里的速度行驶，交通事故中人身财产损害肯定是难以避免，我们只从保护消费者的角度来期望降低这种损害，可能就会要求汽车在生产环节上就能进行技术限速，这种限速非常有可能增加汽车的生产成本，并且有可能，技术限速的汽车市场将会很小——因为大多数消费者并不需要这种“关爱”。无论如何，市场经营者的利益是受损的。在技术限速的情况下，社会无法高节奏的运转，效率失去了，这其实是一种更大的利益损害。
最后，不得不说的是，消费者法的倾向，事实上有可能遮掩了中国整体法律制度供给的真实情况，削弱了中国市民社会对法律的需求诱导。中国的市民社会，当然需要对消费者权益的保护，但对消费者权益的保护，对产品责任的预防，更多的要依靠市场自身道德资源的组织，国家不应当以产品责任的名义过多地去干预市场，只应该是当市场本身不能承担责任时，能够有替代的担当，比如三鹿毒奶粉事件中提出的国家赔偿。更重要的是，在制度供给资源有限的情况下，相对于产品责任的普通侵权行为，可能会有更重要的制度需求，这是我们通常所忽视的。
(二)美国的逻辑：整体利益考量
美国商务部在1979年颁布了《统一产品责任示范法》(MU-PLA)，但事实上，对司法判例具有决定性影响的却是美国法学会颁行的《侵权法重述》(以下简称《重述》)，在《重述》中不难看出一些美国的逻辑。美国的产品责任制度发展到今天，已经不再是消费者法的延伸，它制度设计的核心，是社会的整体利益。
首先，在产品责任制度的基石——产品责任归责理论上面，美国现在虽广泛采取严格责任，但并没有完全排斥疏忽责任和担保责任的适用，并且对于严格责任，也存在一系列的抗辩。必须指出的是，关于严格责任，美国法学界和法律实务界现在也进行了很多反思，对严格责任绝对责任的发展方向表示了忧虑，限制严格责任和更公平的风险分配，从而在整体上促进社会利益，成为了当前的主流。
其次，在产品责任制度的核心概念——产品缺陷上面，美国现己从早期的“消费者期望标准”(Consumer ExpectationsTest)过渡到“风险一效用比较标准”(Risk-utility Test)。这意味着，当一个产品存在风险时，通过此标准的分析，如果产品的实际效用明显高于产品存在的风险，而且该风险不能通过合理的方式以合理的成本予以降低或消除的话，该产品就应被视为是没有缺陷的——这显然是对过往知识的一个颠覆。应该说，之所以会形成这种美国的逻辑，和法经济学对美国当代社会的深远影响是分不开，这主要是但并不局限是芝加哥学派的贡献，在此就不赘述。
二、产品责任制度的展开——以损害赔偿为例
(一)制度的人文关怀
近年来，中国的产品责任纠纷，经常演化为重大的社会事件，除了社会学上的原因外，就制度本身而言，可能在于人文关怀的淡化甚至缺失。以产品责任制度的损害赔偿为例，当前的赔偿标准和赔偿力度显然和一般民众的期望值有较大落差。整体上，产品责任制度不能流变为消费者法，但在具体个案中，当现有制度已经作出明确的价值判断时，我们则必须有对弱势群体的人文关怀。中国产品责任制度较低的赔偿标准和赔偿力度，和我们对精神损害赔偿的态度有本质关系。在财产损害方面，理论上可以形成精神损害赔偿，这仅限于因产品缺陷引起的具有人格象征意义的特定纪念物品的毁损灭失，这方面其实个案较少。在人身损害方面，个案较多，但精神损害赔偿也仅限于残疾赔偿金和死亡赔偿金，其他的学理上的精神损害，在司法实践中基本不能主张赔偿。问题是，现代心理学研究表明，在很多产品责任纠纷中，消费者看不见的精神损害，远远大于看得见的身体损害，在美国产品责任制度中，肉体痛苦和精神伤害(Pain and Suffering)的赔偿在全部赔偿金额中往往占据了很大的比例，有时候甚至是绝对比例，在看似冷漠的市场经济背后，隐藏了真正的人文关怀。
(二)制度的技术理性
在损害赔偿的原则上，中国产品责任制度采用的是补偿原 则，因此，不管是现实利益损失还是可得利益损失，都只能是补偿性的。事实上，中国法对于惩罚性赔偿的态度一直比较谨慎，仅在《消费者权益保护法》中有淡化的体现。美国产品责任制度坚持的则是惩罚性赔偿原则，赔偿金额并不以受害者的损失为限。这里的问题是，产品责任制度其实归根到底是要形成对产品生产者和销售者加害行为进行防范的有效激励，但这种侵权的救济，是无法完全通过事前谈判来进行的，更多的只能是事后的补偿。补偿当然并非不行，但必须满足的前提条件是：侵害人的补偿必须是完全的，每一个受害者都能够得到补偿。
现实是：第一，并不是所有的受害者都会去主张权利；第二，在主张权利的受害者中，也并不是主张了就当然能获得补偿。这样一来，就整个社会而言，侵权人的补偿肯定是不完全的，超过补偿部分的成本被转嫁给了社会，预期责任无法等于社会成本，产生了负的外部性。惩罚性赔偿以个案来看，似乎具有惩罚性，但就整体而言，仍旧是补充性质，并无惩罚性，相反，通过这样一种防范的激励机制，让侵权人承担所有的社会成本，其才不能从违法行为中获利。应该说，传统的包括中国在内的产品责任制度，其实更多的是一种伦理规范，美国产品责任制度的技术理性，非常值得借鉴。
三、产品责任制度的细化
必须承认，中国产品责任制度目前仍处于一种粗线条的状态，很多方面，都需要细化，尤其我们面对的还是一个不完备的市场。在这方面，美国知识具有移植的价值。这里仅简单列举几个方面：
(一)产品定义
美国法上，产品的定义要丰富和复杂得多，更适应了市场本身发展的需要。比如在中国法上，只认为建设工程不属于产品责任制度中的“产品”，对于美国，依照《重述》，如果不动产的销售及使用与有形动产足够类似时，也将被认定为产品。此外，对信息类产品和服务产品的认定，美国产品责任制度也更具市场的实践理性。
(二)产品缺陷
首先美国产品责任制度将产品缺陷进行了逻辑性极强的分类，主要是三大类：制造缺陷(Manufactuing Defect)、设计缺陷(Design Defect)和警告缺陷(Warning Defect)。分类能使产品责任有所区别，形成不同的救济。其次对于每种缺陷，美国产品责任制度都进行了进一步的阐释，比如警告缺陷，美国法认为单纯的警告并不能免除产品生产者应当承担的其他产品责任义务，警告代替不了一个更为安全合理的设计。
(三)责任主体
中国产品责任制度，产品责任主体为产品制造者和销售者，而美国产品责任制度则把产品责任主体一般分为生产性销售商(Manufacturing Sellers)和非生产性销售商(Non-manu-facturing Sellers)，还包括从事产品出租的经营者、在销售一服务混合经营中提供产品的经营者以及提供产品寄托的经营者。我们不难看出，美国的做法更适应了现代市场生产销售形式的多样性。
(四)责任抗辩
在美国产品责任制度中，最主要的责任抗辩包括了以下几种：不可预见性(Unforeseeability)、业内技术发展水平(State of Art)、显而易见的危险(Obvious Danger)、产品固有危险(Inherent Danger)、产品的误用和改造(Producn Mis-use and Alteration)、合同中的免责或限制责任条款(Di s-claimers and Limitations)以及原告过错(Plaintiff’sFault)等。
参考文献
[1]张学森.《国际商法》.上海：上海财经大学出版社，2007
[2][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦，张军译.《法和经济学》，上海：上海人民出版社，1999
[3]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2003
[4]MUPLA，Sec.120
[5]肖永平.龚乐凡.汪雪飞译.《侵权法重述第三版：产品责任》，北京：法律出版社，2006
[6]David Owen：American Products Liability Law Restated.
[7][美]史蒂文·L·依曼纽尔.《侵权渤，北京：中信出版社，2003