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编者按：近年来，利用“酒托女”引诱男网友到酒吧内高消费的案件频发，成为司法实务界关注的热点。此类案件是否构成犯罪，如何定罪量刑？涉案酒吧保安、服务员等受雇进行帮助的人员是否也构成犯罪？这些问题在实践中存在较大的认识分歧。本期选取天津市河西区人民检察院对此类案件的讨论成果，以期有益于司法办案。
发言人：王朝亮（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员，天津市十佳公诉人）
何 磊（天津市河西区人民检察院公诉科检察员）
杨 雪（天津市河西区人民检察院侦查监督科检察员）
尹 巍（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员）
李晓青（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员）
李 莉（天津市河西区人民检察院民行检察科助理检察员）
[基本案情]2013年至2014年1月，犯罪嫌疑人林某在其经营的本市和平区某酒吧内，豢养以犯罪嫌疑人吴某为首的诈骗团伙，由“键盘手”苏某冒充年轻女性上网与被害人聊天，获取被害人信息，确定犯罪目标；由“发号员”宁某将获取的被害人信息传递给“酒托女”张某等人；由张某等人冒充网友与被害人联系见面，将被害人带至酒吧，由“服务员”王某为被害人点单并结账，以低价红酒、劣质茶水、水果，诱骗被害人进行高额消费；由“保安”李某负责在酒吧门前监视“酒托女”与被害人，设法确保“酒托女”在实施诈骗后安全脱身。林某等人采用上述方法共计实施诈骗61起，诈骗所得赃款共计人民币576090元。本案中，保安李某、服务员王某不参与赃款分成，王某供述对酒店经营行为不知情，有时意识到可能存在问题，自己只是按照酒店规定负责为客人点单结账。
尹巍：我认为本案属于民事欺诈，涉案犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。首先，涉案犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪。在本案中，犯罪嫌疑人虽有冒充年轻女性、冒充网友的行为，也有以低价酒水、水果让被害人支付高额消费的行为，但从酒吧营业范围来看，其已经履行了主要义务，即为被害人供应了酒水，并未非法占有被害人的钱款。因此，犯罪嫌疑人仅存在欺诈行为，但不应承担诈骗罪的刑事责任。其次，涉案犯罪嫌疑人的行为也不构成其他犯罪。从案情来看，犯罪嫌疑人向被害人供应的酒水、水果等只是品质较次、价格低廉，但并不能证实不符合食品安全标准或掺入有毒、有害非食品原料，也并未对被害人身体健康造成实质或潜在危害，故亦不能根据我国《刑法》第143条、第144条，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪对犯罪嫌疑人定罪。最后，本案可通过非刑罚措施处理，具体说来就是以《消费者权益保护法》为法律依据，让酒吧相关责任人员承担民事责任，并对酒吧进行相应处罚。根据《消费者权益保护法》第15条、第55条、第56条的规定，由于酒吧存在欺诈行为，工商行政管理部门可依职权或被害人的控告举报，对酒吧做出停业整顿或吊销营业执照的处罚；同时被害人还有权要求酒吧相关责任人增加赔偿其受到的损失，以保护其合法权益。
李莉：我同意尹巍的观点，我认为本案属于民事欺诈，不构成犯罪。民事欺诈行为与诈骗罪具有某些相同的表面特征，二者都具有欺骗行为并给对方造成了一定经济损失。但是二者还是有本质区别的：一是主观目的不同。诈骗罪的主观目的《刑法》中规定的很明确，是以非法占有为目的，行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务即取得对方信任而非法占有对方财物；而民事欺诈则是通过履行约定的合同，达到谋取一定经济利益的目的。二是客观行为有区别。一方面，诈骗罪与民事欺诈在客观行为上都具有虚构事实、隐瞒真相等情形，但是二者虚构的事实内容不同。诈骗犯罪虚构的是基本事实，而基本事实是左右当事人做出判断的主要依据，因此在诈骗犯罪中受害方的行为是完全建立在虚假的事实基础上的；而民事欺诈当中，虚构的对象是辅助事实，基本信息是真实的，虚构的事实不足以影响被害人的基本判断。另一方面，行为人履行承诺的能力不同。在诈骗犯罪中，行为人根本不打算实现自己的承诺，也没有能力履约；而民事欺诈的行为人是有一定的履约能力和履约意愿的。
本案中酒吧老板雇佣“酒托女”等人的手段，其主观目的是为了提高酒吧的营业额。酒吧具有合法的资质、正常的营业场所以及日常营业额，在整个过程中也确实对受害人提供了酒水、茶点和环境等方面的服务，因此可以推测出：在日常营业之外，雇佣“酒托女”的行为主观上是为了提高营业额，为了多“赚钱”，而不是纯粹的“骗钱”。
从客观行为上看，该酒吧不是纯粹的“无本生意”。虽然酒水等消费品的实际价值与标明的价格差距较大，但是受害人对点单消费的基本事实没有认知错误，每个人对差价的接受程度不同，受害人选择进行消费不是基于对酒水实际价值的错误认识而作出的行为。酒吧在客人点单后，履行了提供酒水等服务的义务，其既据有履约能力又有实际的履约行为。因此应该认定为属于民事欺诈的范畴。
杨雪：我认为，以林某等人合谋将被害人骗至酒吧消费的行为应认定为诈骗罪。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人受到财产上的损害。首先，林某等犯罪嫌疑人的行为始终围绕着非法占有他人财物这一目的展开，通过苏某以所谓的“交朋友”、“搞对象”、“一夜情”等暗示，吸引男网友，张某等人以此为诱饵引诱被害人去托店“消费”，事后，林某、吴某等人按比例分成。其次，犯罪嫌疑人之间通过相互配合虚构了事实，使被害人产生了错误认识。键盘手通过网络诱骗了被害人，在酒托女与被害人见面时，被害人误以为与其见面聊天消费的就是在网上与其交流的女子，而酒吧消费就是进一步交往的前奏，是关系进一步发展的代价。酒托女也隐瞒了自己与酒吧的关系，使被害人对其在托店酒吧消费的实质产生了错误认识。最后，酒托诈骗中犯罪嫌疑人的欺骗行为与被害人交付钱款之间存在刑法意义上的因果关系。如前所述，酒托诈骗者虚构了两部分“事实”：一部分是由键盘手与酒托女联手虚构的酒托女与被害人“交朋友”、“谈恋爱’、“一夜情”等事实，即“网络诱骗”行为；另一部分是由酒吧与酒托女合作完成的以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款，即“托店消费”行为。这两部分“事实”系各犯罪嫌疑人共谋后由不同的犯罪嫌疑人虚构，虽表面上相互独立，但相辅相成，指向一个共同的目的，即骗取被害人钱款。因此，必须将“网络诱骗”与“托店消费”结合起来，作为一个整体行为来看。如果没有前面的“网络诱骗”行为，被害人就不会到该酒吧进行高额的酒水消费。即使消费了，在发现消费金额异常时，如果不是为了在酒托女前保全颜面，他们也不会轻易付款。可见，正是酒托诈骗中犯罪嫌疑人的欺骗行为，让被害人最后交付了钱款，受到了损失。换言之，犯罪嫌疑人的欺骗行为与被害人“自愿”付款之间存在刑法上的因果关系。 何磊：我认为此案中林某等人构成强迫交易罪而非诈骗罪。两罪的根本区别在于被害人是自愿消费还是受到暴力或胁迫手段后被迫交易。从该案的案情来看，诸多被害人明显属于后者：首先，从被害人与犯罪嫌疑人见面的起因来看，通常是网友第一次见面，被害人不可能因为这个原因就自愿为酒托女高额消费；其次，被害人在酒吧内是迫于隐形威胁而被迫消费，而并非自愿。酒托女把被害人带到酒吧后，往往未经任何掩饰或者铺垫就点高价酒水，且酒托女点单后，服务员就持移动POS机要求被害人立即刷卡，一次刷卡数额在近千元至几千元不等，此过程实际已没有任何“诈骗”或“掩饰”的成分，而是对被害人赤裸裸的隐形威胁与强迫。作为智力正常的成年人，在这种情况下不可能还没意识到事情“不同寻常”，但身处“黑店”之中，身旁就是虎视眈眈的服务员，酒托女也一改之前的柔情蜜意，而是直截了当的“点单、再点单”，再加上酒吧门口有意无意朝被害人瞥上两眼的“保安”，被害人还如何反抗？只能乖乖刷卡了事，并尽快逃离此地。虽然在这个过程中没有明显的对被害人实施暴力或者威胁的手段，但被害人一旦身处酒吧这个环境，就已经处在威胁当中，被迫消费也只能是唯一的选择了。最后，被害人在匆匆离开酒吧后，往往即选择报警，如果是因为被骗消费，那么意识到自己被骗应该有一段时间才对，这也说明其在酒吧内的消费行为并非自愿。
尹巍：我认为酒水价值应当从犯罪数额中扣除。一方面，从犯罪嫌疑人的角度来看，其通过向被害人供应名不副实的酒水，向被害人返还了部分钱款。在诈骗类犯罪中，犯罪数额应认定为犯罪嫌疑人非法占有的数额，而在案发前向被害人返还的部分不应计入犯罪数额。对于如何返还，是以实物方式返还还是以服务方式返还，法律并未明文规定，鉴于服务方式返还的价值不好确定，实践中以实物返还者居多。结合本案，酒水即是实物，且被提供给被害人饮用，其所有权已为被害人所有，而实现这一过程的正是犯罪嫌疑人，不论其动机为何，其主动供应酒水的行为却使其非法占有的被害人钱款数额减少，理应从犯罪数额中扣除。实践中，司法机关可将收缴的酒水、搜查出的进货单、发票等，作为鉴定依据，由鉴定部门对酒水的价值做出鉴定，并从犯罪嫌疑人的诈骗数额中扣除。另一方面，从被害人的角度来看，犯罪嫌疑人供应酒水的行为使被害人的钱款损失数额减少。按照刑法的相关规定及理论，在诈骗类犯罪中，被害人遭受的损失应为直接损失，即直接被骗的数额损失。而本案中，被害人直接被骗的损失为其交付给犯罪嫌疑人的钱款数额减去其接受犯罪嫌疑人提供的酒水价值。有人认为，犯罪嫌疑人提供酒水服务是必须的，否则被害人就不会给钱，故不应将酒水的价值从诈骗数额中扣除。我对该观点持不同意见。举例说明，犯罪嫌疑人欲骗取被害人50万元人民币，但必须提前支付5000元高额月息，犯罪嫌疑人为此支付了5000元也是必须的，但在计算诈骗数额时，司法机关显然没有理由不扣除这5000元。因此，即使提供酒水是诈骗手段，即使提供酒水是犯罪所需，只要其实施者是犯罪嫌疑人或其委托的人，只要其实施对象是被害人，就应当将酒水价值从诈骗数额中扣除，这是符合法理和我国《刑法》的相关规定的。
王朝亮：我同意尹巍的观点。我国《刑法》第266条所规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因此，行为人构成诈骗犯罪必须要求其在主观上具有非法占有被害人财物的故意。结合本案，被害人与“网友”联系见面，并到该酒吧点单消费，完全是被害人的“自愿”行为。换言之，被害人对在该酒吧与“网友”点单消费，甚至是高消费，其最初在主观上是认可的。假如该酒吧所提供的是真正的高档酒水、水果，则本案根本就不成立犯罪。结案本案，我们不难看出，针对被害人所给付的钱款来讲，酒吧所提供的对应服务实际上包含两个方面的内容：一方面是那些低价红酒、劣质茶水、水果的小部分费用，另一方面才是酒吧以次充好，采取欺骗方式获取的大部分费用。因此，作为酒吧，其在日常经营活动中，为被害人和“网友”均提供了那小部分的真实服务，对此其在主观上根本没有主观非法占有的故意。而作为被害人，其与“网友”事实上已经享受了酒吧为其二人提供的那小部分费用，被害人对这小部分的消费实际上是没有损失的，故本案应当将实际的酒水价值从犯罪数额中予以扣除。
对于上述观点，我国特殊诈骗罪的相关规定亦有异曲同工之处。例如，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。结合该司法解释，行为人为实施诈骗活动而支付的与诈骗活动本身无关的其他辅助性、推介性的费用不予扣除。换言之，行为人为实施诈骗活动而支付的与诈骗活动本身密切相关的实际成本，因其无法体现行为人主观上非法占有的故意，应予以扣除。
李晓青：我认为，本案中犯罪嫌疑人购买酒水的成本不应从犯罪数额中扣除。原因如下：首先，从法条规定上看，诈骗罪的犯罪成本不应该从诈骗数额中扣除。我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”，其中的数额理应理解为诈骗数额。而所谓的诈骗数额，就应该是犯罪行为人从被害人手中取得财物的价值，如果扣除酒的成本，必将使被害人受骗数额减少，不符合法律规定。具体到本案中，吴某等人从被害人手中骗取的钱款就是其高额消费的全部消费款。其次，从社会危害性上看，诈骗罪的犯罪成本也不应该从诈骗数额中扣除。一个行为是否具有刑法意义上的社会危害性，是该行为是否应当受到刑事处罚的标准。在诈骗犯罪中，衡量犯罪社会危害性的标准应当是被害人受到的经济损失，而不是犯罪行为人实施该诈骗行为所获得的经济利益；如果将成本从犯罪数额中予以扣除，势必使得刑法不能准确衡量被害人的实际损失，最终导致罪责刑不相适应的情况发生。
杨雪：我同意李晓青的观点，犯罪数额不应扣除酒水价值。在诈骗罪数额认定上，存在两种不同的观点，一种是“整体财产损害说”，是指“只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失”。换言之，计算诈骗数额时从犯罪行为人角度考虑，扣除犯罪（直接）成本。另一种是“个别财产损害说”，即从实质上判断被害人丧失财产、法益受到侵害。换言之，在计算诈骗数额时从被害人角度考虑，无需扣除犯罪（直接）成本。本案中，酒托诈骗是以交易的表象掩盖犯罪的本质，林某等人非法占有的故意非常明显，通过酒托女将被害人引至酒吧消费，剥夺了被害人消费的自主选择权。也就是说，被害人因该团伙的“键盘手”、“发号员”、“酒托女”等人的一系列行为误以为自己是普通的会见网友，并到酒吧消费。如果没有这一系列行为，被害人就不会进店消费，从而造成财产损失。“酒托女”对于不进入该酒吧消费的人员都以各种理由拒绝，可见他们的目的就是将被害人骗至酒吧进行高消费。酒吧提供的酒水饮料小吃等实质就是诈骗犯罪的成本，诸如普通诈骗案件中行为人为了实施诈骗租车或购买道具，这些数额均不应当从犯罪数额中扣除。故犯罪嫌疑人的犯罪（直接）成本仅可作为量刑情节考虑，而其诈骗的数额应从被害人角度考虑，即采取“个别财产损害说”的认定方式，以被害人被骗取的数额作为其诈骗数额。 王朝亮：我认为保安、服务员等不构成共同犯罪。我国《刑法》第25条所规定的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪需要具备三个要件，即：（1）有两个以上的犯罪主体。就自然人来说，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。两个以上的单位以及单位和自然人共同实施的犯罪，也可以构成共同犯罪。（2）在客观方面，必须具有共同犯罪行为，包括实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为和共谋行为，这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因。（3）在主观方面，必须具有共同的犯罪故意。一是故意实施性质相同的犯罪，二是有意识联络。
结合本案，保安、服务员等受雇人员，其职责分工与那些具体对被害人实施诈骗犯罪的“网友”和酒吧经营者有着本质的不同：服务员的职责是为被害人点单并结账，保安的职责是在酒吧门前监视“酒托女”与被害人，设法确保“网友”的安全。一方面，服务员为被害人提供的是引座、点单、传菜、结账等正常的服务，保安提供的是维护酒吧正常的经营秩序，以及“酒托女”的人身安全。从这方面来看，保安、服务员没有任何实施诈骗的主观故意。另一方面，被害人是基于“网友”的认识错误，具体由酒吧经营者以低价红酒、劣质茶水、水果为被害人提供服务，进而骗取被害人的钱款。从这方面来看，保安、服务员没有任何实施诈骗的客观行为。因此，保安、服务员等受雇的人员，其在主观上没有对被害人的钱款有非法占有的故意，客观上也没有对被害人的钱款实施诈骗行为，不成立共同犯罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。结合该司法解释，行为人明知为他人实施诈骗犯罪，必须为其提供的是与实施诈骗犯罪有直接作用的帮助行为，才以共同犯罪论处。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。结合该司法解释，保安、服务员等受雇人员，除参与酒吧利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。
杨雪：我也认为保安、服务员等受雇人员不构成犯罪。虽然李某身处该共同犯罪中，但在该共同犯罪中属于从犯，但其情节显著轻微，不构成犯罪。首先，李某的身份系“保安”，作用仅是保障“酒托女”在诈骗后顺利脱身，不直接参与酒托诈骗，也就是在骗取被害人钱财的过程中没有起到任何实质作用，既非主要谋划者，又非实际实施者。其次，从被害人角度而言，多数被害人都没有受到“保安”的威胁，甚至不知道“保安”的存在。“键盘手”、“发号员”也没有在被害人面前出现，但“键盘手”以诈骗为目的与被害人进行网聊，“发号手”在“键盘手”和“酒托女”之间传递被害人信息。而“服务员”王某在酒吧内作为“酒托女”的接应，时刻观察被害人的情况，协助“酒托女”对被害人进行诈骗，故他们的作用都远甚于“保安”李某。再次，李某作为“保安”即使发现有被害人对“酒托女”进行纠缠的行为，出于“职责”要对“酒托女”进行保护，也不能作为酒吧保安出现，仅能以路人的身份通过言语谴责被害人，从而保护“酒托女”，实际上也起不到任何作用，在案例中也没有体现李某有殴打胁迫被害人的行为。最后，根据以往案例，保安仅收取固定工资，且一般都较低，不参与酒托诈骗的分成。因此，李某参与诈骗的行为属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的”，不宜认为是犯罪。
何磊：我认为保安、服务员等受雇人员构成犯罪。要判断这类人员是否构成共同犯罪，并不能以其是否参与分成作为惟一的标准，关键还是要看在共同犯罪中是否起到辅助或者帮助作用，是否符合我国刑法规定的共同犯罪的条件。首先，保安、服务员明知其同伙正在实施犯罪，而且事先对于分工、分赃等有共谋，说明其有共同的犯罪故意。其次，保安、服务员在犯罪中也有犯罪行为，在共同犯罪中起到了一定作用，比如保安是对被害人实施隐性威胁并保护酒托女不被被害人纠缠的重要环节，如果没有保安存在，酒托女也不敢如此嚣张的实施犯罪。而服务员也不像普通的酒吧服务人员一样仅仅是提供服务，其在酒托女带被害人来酒吧消费的过程中与酒托女默契配合：把酒水单交给酒托女让其点单，点单后又要求被害人马上刷卡消费，同样也对被害人有一定的“隐性威胁”。如果没有保安和服务员在消费过程中对酒托女的配合，犯罪也不可能顺利实施。最后，保安、服务员虽然不像犯罪团伙中其他分工人员一样按分成分赃，而是每月拿固定工资，且其表面上就是每个酒吧都会有的工作人员，但这只能说明其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，而不能抹杀其参与共同犯罪的事实。
李晓青：我认为，服务员、保安人员构成吴某等人诈骗罪的共犯。共同犯罪要求行为人必须具备两个基本特征，即共同的犯意和共同的行为。其中共同的犯意是指行为人对共同实施的犯罪行为必须存在通谋，该通谋既可以是明示，也可以是暗示；而共同的行为是指行为人处于以共同目的实施的行为，这种行为既可以是相同的，又可以是存在分工的。具体到本案中，首先，服务员和保安都对酒吧使用劣质酒通过“酒托”诈骗被害人钱财的行为存在明知，即具备了与吴某等人的共同犯意；其次，服务员实施了点单和结账的行为，正是因为该行为的存在，才使得酒吧能够实际获得诈骗钱款，其行为是诈骗行为得以完成的重要环节，而保安则为“酒托女”顺利脱身提供帮助，是对诈骗善后工作的处理。因此，服务员和保安的行为完全符合共同犯罪的构成要求，其行为具备社会危害性，应当受到惩处。只是在处理过程中，要与吴某等人适当区分主从犯，以达到罪责刑相适应。
发言人：王朝亮（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员，天津市十佳公诉人）
何 磊（天津市河西区人民检察院公诉科检察员）
杨 雪（天津市河西区人民检察院侦查监督科检察员）
尹 巍（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员）
李晓青（天津市河西区人民检察院公诉科助理检察员）
李 莉（天津市河西区人民检察院民行检察科助理检察员）
[基本案情]2013年至2014年1月，犯罪嫌疑人林某在其经营的本市和平区某酒吧内，豢养以犯罪嫌疑人吴某为首的诈骗团伙，由“键盘手”苏某冒充年轻女性上网与被害人聊天，获取被害人信息，确定犯罪目标；由“发号员”宁某将获取的被害人信息传递给“酒托女”张某等人；由张某等人冒充网友与被害人联系见面，将被害人带至酒吧，由“服务员”王某为被害人点单并结账，以低价红酒、劣质茶水、水果，诱骗被害人进行高额消费；由“保安”李某负责在酒吧门前监视“酒托女”与被害人，设法确保“酒托女”在实施诈骗后安全脱身。林某等人采用上述方法共计实施诈骗61起，诈骗所得赃款共计人民币576090元。本案中，保安李某、服务员王某不参与赃款分成，王某供述对酒店经营行为不知情，有时意识到可能存在问题，自己只是按照酒店规定负责为客人点单结账。
尹巍：我认为本案属于民事欺诈，涉案犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。首先，涉案犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪。在本案中，犯罪嫌疑人虽有冒充年轻女性、冒充网友的行为，也有以低价酒水、水果让被害人支付高额消费的行为，但从酒吧营业范围来看，其已经履行了主要义务，即为被害人供应了酒水，并未非法占有被害人的钱款。因此，犯罪嫌疑人仅存在欺诈行为，但不应承担诈骗罪的刑事责任。其次，涉案犯罪嫌疑人的行为也不构成其他犯罪。从案情来看，犯罪嫌疑人向被害人供应的酒水、水果等只是品质较次、价格低廉，但并不能证实不符合食品安全标准或掺入有毒、有害非食品原料，也并未对被害人身体健康造成实质或潜在危害，故亦不能根据我国《刑法》第143条、第144条，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪对犯罪嫌疑人定罪。最后，本案可通过非刑罚措施处理，具体说来就是以《消费者权益保护法》为法律依据，让酒吧相关责任人员承担民事责任，并对酒吧进行相应处罚。根据《消费者权益保护法》第15条、第55条、第56条的规定，由于酒吧存在欺诈行为，工商行政管理部门可依职权或被害人的控告举报，对酒吧做出停业整顿或吊销营业执照的处罚；同时被害人还有权要求酒吧相关责任人增加赔偿其受到的损失，以保护其合法权益。
李莉：我同意尹巍的观点，我认为本案属于民事欺诈，不构成犯罪。民事欺诈行为与诈骗罪具有某些相同的表面特征，二者都具有欺骗行为并给对方造成了一定经济损失。但是二者还是有本质区别的：一是主观目的不同。诈骗罪的主观目的《刑法》中规定的很明确，是以非法占有为目的，行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务即取得对方信任而非法占有对方财物；而民事欺诈则是通过履行约定的合同，达到谋取一定经济利益的目的。二是客观行为有区别。一方面，诈骗罪与民事欺诈在客观行为上都具有虚构事实、隐瞒真相等情形，但是二者虚构的事实内容不同。诈骗犯罪虚构的是基本事实，而基本事实是左右当事人做出判断的主要依据，因此在诈骗犯罪中受害方的行为是完全建立在虚假的事实基础上的；而民事欺诈当中，虚构的对象是辅助事实，基本信息是真实的，虚构的事实不足以影响被害人的基本判断。另一方面，行为人履行承诺的能力不同。在诈骗犯罪中，行为人根本不打算实现自己的承诺，也没有能力履约；而民事欺诈的行为人是有一定的履约能力和履约意愿的。
本案中酒吧老板雇佣“酒托女”等人的手段，其主观目的是为了提高酒吧的营业额。酒吧具有合法的资质、正常的营业场所以及日常营业额，在整个过程中也确实对受害人提供了酒水、茶点和环境等方面的服务，因此可以推测出：在日常营业之外，雇佣“酒托女”的行为主观上是为了提高营业额，为了多“赚钱”，而不是纯粹的“骗钱”。
从客观行为上看，该酒吧不是纯粹的“无本生意”。虽然酒水等消费品的实际价值与标明的价格差距较大，但是受害人对点单消费的基本事实没有认知错误，每个人对差价的接受程度不同，受害人选择进行消费不是基于对酒水实际价值的错误认识而作出的行为。酒吧在客人点单后，履行了提供酒水等服务的义务，其既据有履约能力又有实际的履约行为。因此应该认定为属于民事欺诈的范畴。
杨雪：我认为，以林某等人合谋将被害人骗至酒吧消费的行为应认定为诈骗罪。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人受到财产上的损害。首先，林某等犯罪嫌疑人的行为始终围绕着非法占有他人财物这一目的展开，通过苏某以所谓的“交朋友”、“搞对象”、“一夜情”等暗示，吸引男网友，张某等人以此为诱饵引诱被害人去托店“消费”，事后，林某、吴某等人按比例分成。其次，犯罪嫌疑人之间通过相互配合虚构了事实，使被害人产生了错误认识。键盘手通过网络诱骗了被害人，在酒托女与被害人见面时，被害人误以为与其见面聊天消费的就是在网上与其交流的女子，而酒吧消费就是进一步交往的前奏，是关系进一步发展的代价。酒托女也隐瞒了自己与酒吧的关系，使被害人对其在托店酒吧消费的实质产生了错误认识。最后，酒托诈骗中犯罪嫌疑人的欺骗行为与被害人交付钱款之间存在刑法意义上的因果关系。如前所述，酒托诈骗者虚构了两部分“事实”：一部分是由键盘手与酒托女联手虚构的酒托女与被害人“交朋友”、“谈恋爱’、“一夜情”等事实，即“网络诱骗”行为；另一部分是由酒吧与酒托女合作完成的以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款，即“托店消费”行为。这两部分“事实”系各犯罪嫌疑人共谋后由不同的犯罪嫌疑人虚构，虽表面上相互独立，但相辅相成，指向一个共同的目的，即骗取被害人钱款。因此，必须将“网络诱骗”与“托店消费”结合起来，作为一个整体行为来看。如果没有前面的“网络诱骗”行为，被害人就不会到该酒吧进行高额的酒水消费。即使消费了，在发现消费金额异常时，如果不是为了在酒托女前保全颜面，他们也不会轻易付款。可见，正是酒托诈骗中犯罪嫌疑人的欺骗行为，让被害人最后交付了钱款，受到了损失。换言之，犯罪嫌疑人的欺骗行为与被害人“自愿”付款之间存在刑法上的因果关系。 何磊：我认为此案中林某等人构成强迫交易罪而非诈骗罪。两罪的根本区别在于被害人是自愿消费还是受到暴力或胁迫手段后被迫交易。从该案的案情来看，诸多被害人明显属于后者：首先，从被害人与犯罪嫌疑人见面的起因来看，通常是网友第一次见面，被害人不可能因为这个原因就自愿为酒托女高额消费；其次，被害人在酒吧内是迫于隐形威胁而被迫消费，而并非自愿。酒托女把被害人带到酒吧后，往往未经任何掩饰或者铺垫就点高价酒水，且酒托女点单后，服务员就持移动POS机要求被害人立即刷卡，一次刷卡数额在近千元至几千元不等，此过程实际已没有任何“诈骗”或“掩饰”的成分，而是对被害人赤裸裸的隐形威胁与强迫。作为智力正常的成年人，在这种情况下不可能还没意识到事情“不同寻常”，但身处“黑店”之中，身旁就是虎视眈眈的服务员，酒托女也一改之前的柔情蜜意，而是直截了当的“点单、再点单”，再加上酒吧门口有意无意朝被害人瞥上两眼的“保安”，被害人还如何反抗？只能乖乖刷卡了事，并尽快逃离此地。虽然在这个过程中没有明显的对被害人实施暴力或者威胁的手段，但被害人一旦身处酒吧这个环境，就已经处在威胁当中，被迫消费也只能是唯一的选择了。最后，被害人在匆匆离开酒吧后，往往即选择报警，如果是因为被骗消费，那么意识到自己被骗应该有一段时间才对，这也说明其在酒吧内的消费行为并非自愿。
尹巍：我认为酒水价值应当从犯罪数额中扣除。一方面，从犯罪嫌疑人的角度来看，其通过向被害人供应名不副实的酒水，向被害人返还了部分钱款。在诈骗类犯罪中，犯罪数额应认定为犯罪嫌疑人非法占有的数额，而在案发前向被害人返还的部分不应计入犯罪数额。对于如何返还，是以实物方式返还还是以服务方式返还，法律并未明文规定，鉴于服务方式返还的价值不好确定，实践中以实物返还者居多。结合本案，酒水即是实物，且被提供给被害人饮用，其所有权已为被害人所有，而实现这一过程的正是犯罪嫌疑人，不论其动机为何，其主动供应酒水的行为却使其非法占有的被害人钱款数额减少，理应从犯罪数额中扣除。实践中，司法机关可将收缴的酒水、搜查出的进货单、发票等，作为鉴定依据，由鉴定部门对酒水的价值做出鉴定，并从犯罪嫌疑人的诈骗数额中扣除。另一方面，从被害人的角度来看，犯罪嫌疑人供应酒水的行为使被害人的钱款损失数额减少。按照刑法的相关规定及理论，在诈骗类犯罪中，被害人遭受的损失应为直接损失，即直接被骗的数额损失。而本案中，被害人直接被骗的损失为其交付给犯罪嫌疑人的钱款数额减去其接受犯罪嫌疑人提供的酒水价值。有人认为，犯罪嫌疑人提供酒水服务是必须的，否则被害人就不会给钱，故不应将酒水的价值从诈骗数额中扣除。我对该观点持不同意见。举例说明，犯罪嫌疑人欲骗取被害人50万元人民币，但必须提前支付5000元高额月息，犯罪嫌疑人为此支付了5000元也是必须的，但在计算诈骗数额时，司法机关显然没有理由不扣除这5000元。因此，即使提供酒水是诈骗手段，即使提供酒水是犯罪所需，只要其实施者是犯罪嫌疑人或其委托的人，只要其实施对象是被害人，就应当将酒水价值从诈骗数额中扣除，这是符合法理和我国《刑法》的相关规定的。
王朝亮：我同意尹巍的观点。我国《刑法》第266条所规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因此，行为人构成诈骗犯罪必须要求其在主观上具有非法占有被害人财物的故意。结合本案，被害人与“网友”联系见面，并到该酒吧点单消费，完全是被害人的“自愿”行为。换言之，被害人对在该酒吧与“网友”点单消费，甚至是高消费，其最初在主观上是认可的。假如该酒吧所提供的是真正的高档酒水、水果，则本案根本就不成立犯罪。结案本案，我们不难看出，针对被害人所给付的钱款来讲，酒吧所提供的对应服务实际上包含两个方面的内容：一方面是那些低价红酒、劣质茶水、水果的小部分费用，另一方面才是酒吧以次充好，采取欺骗方式获取的大部分费用。因此，作为酒吧，其在日常经营活动中，为被害人和“网友”均提供了那小部分的真实服务，对此其在主观上根本没有主观非法占有的故意。而作为被害人，其与“网友”事实上已经享受了酒吧为其二人提供的那小部分费用，被害人对这小部分的消费实际上是没有损失的，故本案应当将实际的酒水价值从犯罪数额中予以扣除。
对于上述观点，我国特殊诈骗罪的相关规定亦有异曲同工之处。例如，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。结合该司法解释，行为人为实施诈骗活动而支付的与诈骗活动本身无关的其他辅助性、推介性的费用不予扣除。换言之，行为人为实施诈骗活动而支付的与诈骗活动本身密切相关的实际成本，因其无法体现行为人主观上非法占有的故意，应予以扣除。
李晓青：我认为，本案中犯罪嫌疑人购买酒水的成本不应从犯罪数额中扣除。原因如下：首先，从法条规定上看，诈骗罪的犯罪成本不应该从诈骗数额中扣除。我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”，其中的数额理应理解为诈骗数额。而所谓的诈骗数额，就应该是犯罪行为人从被害人手中取得财物的价值，如果扣除酒的成本，必将使被害人受骗数额减少，不符合法律规定。具体到本案中，吴某等人从被害人手中骗取的钱款就是其高额消费的全部消费款。其次，从社会危害性上看，诈骗罪的犯罪成本也不应该从诈骗数额中扣除。一个行为是否具有刑法意义上的社会危害性，是该行为是否应当受到刑事处罚的标准。在诈骗犯罪中，衡量犯罪社会危害性的标准应当是被害人受到的经济损失，而不是犯罪行为人实施该诈骗行为所获得的经济利益；如果将成本从犯罪数额中予以扣除，势必使得刑法不能准确衡量被害人的实际损失，最终导致罪责刑不相适应的情况发生。
杨雪：我同意李晓青的观点，犯罪数额不应扣除酒水价值。在诈骗罪数额认定上，存在两种不同的观点，一种是“整体财产损害说”，是指“只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失”。换言之，计算诈骗数额时从犯罪行为人角度考虑，扣除犯罪（直接）成本。另一种是“个别财产损害说”，即从实质上判断被害人丧失财产、法益受到侵害。换言之，在计算诈骗数额时从被害人角度考虑，无需扣除犯罪（直接）成本。本案中，酒托诈骗是以交易的表象掩盖犯罪的本质，林某等人非法占有的故意非常明显，通过酒托女将被害人引至酒吧消费，剥夺了被害人消费的自主选择权。也就是说，被害人因该团伙的“键盘手”、“发号员”、“酒托女”等人的一系列行为误以为自己是普通的会见网友，并到酒吧消费。如果没有这一系列行为，被害人就不会进店消费，从而造成财产损失。“酒托女”对于不进入该酒吧消费的人员都以各种理由拒绝，可见他们的目的就是将被害人骗至酒吧进行高消费。酒吧提供的酒水饮料小吃等实质就是诈骗犯罪的成本，诸如普通诈骗案件中行为人为了实施诈骗租车或购买道具，这些数额均不应当从犯罪数额中扣除。故犯罪嫌疑人的犯罪（直接）成本仅可作为量刑情节考虑，而其诈骗的数额应从被害人角度考虑，即采取“个别财产损害说”的认定方式，以被害人被骗取的数额作为其诈骗数额。 王朝亮：我认为保安、服务员等不构成共同犯罪。我国《刑法》第25条所规定的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪需要具备三个要件，即：（1）有两个以上的犯罪主体。就自然人来说，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。两个以上的单位以及单位和自然人共同实施的犯罪，也可以构成共同犯罪。（2）在客观方面，必须具有共同犯罪行为，包括实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为和共谋行为，这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因。（3）在主观方面，必须具有共同的犯罪故意。一是故意实施性质相同的犯罪，二是有意识联络。
结合本案，保安、服务员等受雇人员，其职责分工与那些具体对被害人实施诈骗犯罪的“网友”和酒吧经营者有着本质的不同：服务员的职责是为被害人点单并结账，保安的职责是在酒吧门前监视“酒托女”与被害人，设法确保“网友”的安全。一方面，服务员为被害人提供的是引座、点单、传菜、结账等正常的服务，保安提供的是维护酒吧正常的经营秩序，以及“酒托女”的人身安全。从这方面来看，保安、服务员没有任何实施诈骗的主观故意。另一方面，被害人是基于“网友”的认识错误，具体由酒吧经营者以低价红酒、劣质茶水、水果为被害人提供服务，进而骗取被害人的钱款。从这方面来看，保安、服务员没有任何实施诈骗的客观行为。因此，保安、服务员等受雇的人员，其在主观上没有对被害人的钱款有非法占有的故意，客观上也没有对被害人的钱款实施诈骗行为，不成立共同犯罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。结合该司法解释，行为人明知为他人实施诈骗犯罪，必须为其提供的是与实施诈骗犯罪有直接作用的帮助行为，才以共同犯罪论处。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。结合该司法解释，保安、服务员等受雇人员，除参与酒吧利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。
杨雪：我也认为保安、服务员等受雇人员不构成犯罪。虽然李某身处该共同犯罪中，但在该共同犯罪中属于从犯，但其情节显著轻微，不构成犯罪。首先，李某的身份系“保安”，作用仅是保障“酒托女”在诈骗后顺利脱身，不直接参与酒托诈骗，也就是在骗取被害人钱财的过程中没有起到任何实质作用，既非主要谋划者，又非实际实施者。其次，从被害人角度而言，多数被害人都没有受到“保安”的威胁，甚至不知道“保安”的存在。“键盘手”、“发号员”也没有在被害人面前出现，但“键盘手”以诈骗为目的与被害人进行网聊，“发号手”在“键盘手”和“酒托女”之间传递被害人信息。而“服务员”王某在酒吧内作为“酒托女”的接应，时刻观察被害人的情况，协助“酒托女”对被害人进行诈骗，故他们的作用都远甚于“保安”李某。再次，李某作为“保安”即使发现有被害人对“酒托女”进行纠缠的行为，出于“职责”要对“酒托女”进行保护，也不能作为酒吧保安出现，仅能以路人的身份通过言语谴责被害人，从而保护“酒托女”，实际上也起不到任何作用，在案例中也没有体现李某有殴打胁迫被害人的行为。最后，根据以往案例，保安仅收取固定工资，且一般都较低，不参与酒托诈骗的分成。因此，李某参与诈骗的行为属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的”，不宜认为是犯罪。
何磊：我认为保安、服务员等受雇人员构成犯罪。要判断这类人员是否构成共同犯罪，并不能以其是否参与分成作为惟一的标准，关键还是要看在共同犯罪中是否起到辅助或者帮助作用，是否符合我国刑法规定的共同犯罪的条件。首先，保安、服务员明知其同伙正在实施犯罪，而且事先对于分工、分赃等有共谋，说明其有共同的犯罪故意。其次，保安、服务员在犯罪中也有犯罪行为，在共同犯罪中起到了一定作用，比如保安是对被害人实施隐性威胁并保护酒托女不被被害人纠缠的重要环节，如果没有保安存在，酒托女也不敢如此嚣张的实施犯罪。而服务员也不像普通的酒吧服务人员一样仅仅是提供服务，其在酒托女带被害人来酒吧消费的过程中与酒托女默契配合：把酒水单交给酒托女让其点单，点单后又要求被害人马上刷卡消费，同样也对被害人有一定的“隐性威胁”。如果没有保安和服务员在消费过程中对酒托女的配合，犯罪也不可能顺利实施。最后，保安、服务员虽然不像犯罪团伙中其他分工人员一样按分成分赃，而是每月拿固定工资，且其表面上就是每个酒吧都会有的工作人员，但这只能说明其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，而不能抹杀其参与共同犯罪的事实。
李晓青：我认为，服务员、保安人员构成吴某等人诈骗罪的共犯。共同犯罪要求行为人必须具备两个基本特征，即共同的犯意和共同的行为。其中共同的犯意是指行为人对共同实施的犯罪行为必须存在通谋，该通谋既可以是明示，也可以是暗示；而共同的行为是指行为人处于以共同目的实施的行为，这种行为既可以是相同的，又可以是存在分工的。具体到本案中，首先，服务员和保安都对酒吧使用劣质酒通过“酒托”诈骗被害人钱财的行为存在明知，即具备了与吴某等人的共同犯意；其次，服务员实施了点单和结账的行为，正是因为该行为的存在，才使得酒吧能够实际获得诈骗钱款，其行为是诈骗行为得以完成的重要环节，而保安则为“酒托女”顺利脱身提供帮助，是对诈骗善后工作的处理。因此，服务员和保安的行为完全符合共同犯罪的构成要求，其行为具备社会危害性，应当受到惩处。只是在处理过程中，要与吴某等人适当区分主从犯，以达到罪责刑相适应。