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摘 要：知识产权是人们在社会生产实践中创造出来的智力成果的专有权利，是一种具有社会价值和经济价值的重要社会资源。觊觎于知识产权带来的经济利益，知识产权侵权行为频繁发生。公证处作为法定证明机构，在为权利人保全侵权证据方面提供了有力支持。但是由于侵权行为形式多样、保全证据的程序不尽相同、取证环境复杂多变等不利条件的影响，保全证据公证往往因为程序上疏漏导致公证书的证明力受损，进而对权利人的维权行为带来不利影响。以KTV侵权影视作品保全证据公证为例，上述不利条件基本都存在，这给保全证据公证活动带来了风险。只有充分考虑到公证保全证据的办证风险，才能做到未雨绸缪，充分发挥公证证明效力。
关键词：保全证据公证；风险；防范
一、案例介绍
2014年6月，某律师事务所律师受权利人委托来到某地公证处申请办理保全证据公证，要求对该地区的部分KTV歌厅非法使用其当事人具有版权的音像作品的情况进行保全证据。公证处按照正常的公证程序进行了审查，受理了该申请。
在进行取证程序开始之前，公证员首先对用于取证的摄像设备及内存卡是否存有事先摄录好的内容进行了清洁性检查，对相关内存卡进行了格式化操作，保证了存储设备的清洁性，随后公证人员与当事人一起来到涉事KTV歌厅，以顾客身份进行消费。消费过程中由当事人用包厢内的点歌器点播涉嫌侵权的音像作品，摄像人员用上述经公证员进行过清洁性检查的摄录机对整个点歌、播放过程及现场情况进行摄像、拍照。保全证据工作结束后，摄录机所使用的内存卡及拍照所用的手机均交由公证员保管，事后由公证员将内存卡中的摄像资料及手机中的照片资料导入到公证处电脑存档，再由公证人员将上述存档摄像、照片资料复制一份交由照相馆冲印照片，同时将照片、摄像资料一同刻录成光盘，完成后由公证处取回，公证员将取回的光盘及冲印的照片与公证处存档的照片、摄像内容核对无误后作为公证书的附件送达当事人。
事后，公证申请人就上述侵权事项诉至人民法院，法院开庭审理过程中，被告就上述公证书的真实性提出了质疑：公证书所附光盘中的视频内容在播放时显示的摄录时间与该份公证书公证词中记载的取证时间不一致，表明该视频并不是保全证据时摄录的，原告解释是摄录机时间设置错误，那为什么公证人员在进行清洁性检查时未发现这一情况。被告怀疑公证人员并未进行清洁性检查，认为该公证书涉嫌虚假公证。最终，一审法院认定该公证书存在重大瑕疵，不能作为证据采用，判决原告败诉。
原告不服，提出上诉，并就一审法院对公证书不予采信的情况向二审法院再次进行了解释、说明。二审法院主审法官对于公证书的一些疑点、矛盾点当面向公证人员进行了调查询问。公证员根据取证当时的实际情况，就其办理保全证据公证时把握的要点向法院作出了说明，最终案件以调解、赔偿结案。对公证处而言，可谓 “惨胜”，如二审法院未向公证员进行调查而坚持书面审理，本案的最终判决不容乐观。
二、案例评析
上述案例属于典型的保全证据公证，案情并不算复杂，法律关系也相对简单，但就是因为人民法院对公证书效力的认定标准存在差异，出现了一、二审法院对同一份公证书效力的认定产生了重大分歧，最终影响了案件最终的审理结果。
保全证据公证书在格式要求上属于要素式公证书，根据司法部律师公证工作指导司编写的2011版公證书格式的要求，保全证据公证书在公证书中必须明确的要素除了一般公证书通常必备的要素之外，还必须明确保全证据的方式方法、关键过程，对于一般性、事务性的工作可以不记入公证书。据此，笔者认为可以从内容明确具体，取证程序可靠完备，取证结果恰当等方面来综合考虑确定保全证据公证书的认定标准。对于存在瑕疵，又无其他证据支持的公证书，应分情况对待：（1）对于公证词格式、内容等文字表达有误或取证程序存在轻微瑕疵，但不足以影响真实性的公证书，法院应确认其优势证据效力（即证明力较强）；（2）公证书存在重大瑕疵对其证明力产生不利影响，应当结合其他证据作出判断，并由权利人承担不利后果；（3）相对方有相反的证据足以推翻公证书证明的事实时，应当依法否定保全公证证据效力。
纵观本案，取证程序是影响公证书效力的关键因素，公证员出面对取证程序进行释明是影响法官终审裁判的重要原因，在传统的公证思维中，公证员出庭配合法院调查是不多见的。本案争议的焦点是：公证书所附光盘中的录像显示的拍摄时间与公证书表述的拍摄时间不一致，相差了整整24个小时，一审被告据此认为公证人员在公证书记载的那天根本没去现场，公证书系造假。事实上：公证申请人在购买取证用的摄像机时，请销售人员帮其进行开机设置，销售人员将日期设置错了，往前设置了一天，刚好差24小时，而取证人员在摄像取证前并未发现此错误，公证员对此仅是在现场进行了口头提醒，要求其确认机器设置时间的准确性，因取证人员不熟悉摄像机的具体设置操作，根据摄像机屏幕上未显示日期时间，认为摄像机没有显示日期时间的功能，不会对取证产生影响，故未引起重视。
对于本案争议的焦点，从公证从业者的角度来看，笔者认为有以下两方面值得探讨：
第一、关于公证员进行清洁性检查的边界。按照办理此类（隐蔽取证）保全证据公证的一般做法，进行保全证据工作之前，公证员须对用于保全证据的摄像机及存储设备是否存有事先摄录好的内容进行清洁性检查，并在确认该摄录一体机及内存卡内容“清洁”后，对该机的内存卡进行格式化。公证员此时把握的重点应是：1、确保取证前存储设备中无事先录制的内容；2、确保取证后摄像设备、内存卡立即由公证员保管，并由公证人员导出存档，申请人不得接触取证设备；3、确保摄像内容均是在取证当时公证人员实际看到的内容。在所谓的清洁性检查中，公证处只对用于保存摄像内容的载体在保全证据开始前有无事先录制的内容进行清洁性检查，对摄像机的系统程序不作检查，故对摄像机的时间设置并未做检查。因此，公证书的表述为 “光盘的内容”与实际情况相符，旨在表明光盘播放的内容即公证员取证当时所见，取证的时间、地点等事实要素都已经通过公证员的公证词打上了公证“标签”，除非有充分确凿的相反证据，否则，一般的小瑕疵尚不足以推翻已被公证书证明的事实。 第二、关于公证书所附光盘中的录像所显示的“时间”的不可靠性。一般的电脑文件的“时间”属性主要有三个：创建时间、修改时间、访问时间。这三个“时间”概念是针对电脑文件而言，仅仅限定在电脑操作环境的前提下讨论。一般情况下，视频文件在摄像设备中一经拍摄完成即可生成自己的拍摄时间，在导入电脑后，视频文件属性中的“创建时间”通常认为是文件最先是什么时候创建的，修改时间是最后一次是什么时间对它进行了修改并存了盘，访问时间是最后一次打开这个文件时间，该创建时间有可能与其拍摄时间一致的，但此一致性并不是绝对的，如果该视频文件经过多种存储介质的多次复制，其创建时间都会发生变化，而且该“时间”随着文件复制到的新电脑的操作系统的不同也会改变，经过试验，视频文件复制到Windows 7系统的电脑后创建时间未发生变化的，但是复制到Windows XP系统的电脑后创建时间发生了改变，自动更新为复制到新电脑的时间。而且，视频文件生成的时间与摄像器材本身的设置以及摄像设备系统的稳定性等技术性因素也有关系，人为操作失误也是不可避免的，因此，视频文件的时间属性是相对脆弱、易变的，其作为证据的证明力相对较弱。况且，公证处提供的用于取证的苹果手机所拍摄的照片显示的拍摄时间与公证书表述的取证时间相吻合，这一证据大大补足了视频显示时间不准确的瑕疵。
三、风险防范建议：
1、就办理保全证据公证的风险和法律后果对当事人进行充分告知。《公证法》第二十七条第二款规定：公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。既然法律规定了公证机构的告知义务，那么不履行告知义务就违反了法定程序，违反法定程序制作的公证书就不能产生法律效力，公证机构及其公证员必将承担不利的法律后果，轻则公证书被认定无效，重则成为民事被告，承擔赔偿责任。越来越多的观点支持公证人承担的民事责任属于专家责任。而专家责任是基于高度的注意义务、忠实义务和提供正确信息的义务。作为“公证法律专家”的公证员的主要职责就是通过出具公证书来证明相关法律事实、预防纠纷。除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外，最主要的预防纠纷的手段就是将当事人申办公证以后所享有的权利、所承担的义务、公证的法律意义和法律后果及注意事项告诉当事人。针对上述案例，可在询问笔录中告知：“公证处有权对你所要进行的保全证据的方式、方法、使用的设备以及操作程序提出建议，但最终的决定权属于你自己。如果因为你决定采取的保全证据的方式、方法、使用的设备以及操作程序存在瑕疵、失误，导致利益受损，或公证书无法达到你所要的证明效果，与公证处无关，责任由你自行承担”，通过告知来分担公证处的注意义务。
2、建立保全证据公证的风险评估制度，在程序源头上降低法律风险。公证法规定了公证机构对于当事人的公证申请应当进行审查，由于此类保全证据公证形式多样、取证环境复杂、取证手段限制等特点，公证机构可以因势利导，对受理此类业务可能存在的风险进行预判：一种是待办公证事项能够成功完成或者是办理公证后当事人既定目标能否实现的风险；还有一种就是公证机构自身都没有把握完成或无法保证取证结果准确性的风险。对于上述风险，应当在受理公证时事先提醒当事人注意，并在接谈过程中履行相应的公证告知，记录在询问笔录中。同时，将风险因素的防控，落实到具体办证程序中，力求通过对取证程序的设计、完善，将风险降低或排除。对于个别难度较大，风险较高的公证申请，可以不予受理，比如同样是KTV歌厅，去“夜总会”式的歌厅取证的风险就比去“量贩”式的歌厅取证大得多，而且取证环境与公证人员的硬朗作风格格不入，可以视情况拒绝公证申请。
3、建立保全证据公证的技术咨询制度，借助技术外援提高公证可靠性。鉴于此类保全证据公证的高风险性、适用场合的高对抗性的特点，公证机构在着力培养拥有较强的证据意识和程序观念的保全证据公证员的同时，还应当与有关证据学专家、计算机网络专家等公证行业外的专家学者建立长期的互动协作机制，在对重大疑难案件采取保全证据公证措施之前充分听取他们的咨询建议，分析个案的技术特点，并融入保全证据预案中，在必要的情况下，吸取专业技术人员为技术顾问指导整个保全证据工作，参与制定保全证据预案、监督保全证据操作行为。
参考文献
[1]叶青、黄群著，《中国公证制度研究》，上海，上海社会科学出版社，2004年版，第112页。
[2]马原著，《民事诉讼法条文精释（上）》，北京，人民法院出版社，2003.年版，第434页。
[3]尚剑玲：《构建网络证据保全公证的效力保障制度》，载《工会博览·理论研究》，2011年第6期，第245页。
[4]王联众，《公证告知义务的意义》，《中国公证》，2006年第6期，第40页。
（作者单位：江苏省张家港市公证处）
关键词：保全证据公证；风险；防范
一、案例介绍
2014年6月，某律师事务所律师受权利人委托来到某地公证处申请办理保全证据公证，要求对该地区的部分KTV歌厅非法使用其当事人具有版权的音像作品的情况进行保全证据。公证处按照正常的公证程序进行了审查，受理了该申请。
在进行取证程序开始之前，公证员首先对用于取证的摄像设备及内存卡是否存有事先摄录好的内容进行了清洁性检查，对相关内存卡进行了格式化操作，保证了存储设备的清洁性，随后公证人员与当事人一起来到涉事KTV歌厅，以顾客身份进行消费。消费过程中由当事人用包厢内的点歌器点播涉嫌侵权的音像作品，摄像人员用上述经公证员进行过清洁性检查的摄录机对整个点歌、播放过程及现场情况进行摄像、拍照。保全证据工作结束后，摄录机所使用的内存卡及拍照所用的手机均交由公证员保管，事后由公证员将内存卡中的摄像资料及手机中的照片资料导入到公证处电脑存档，再由公证人员将上述存档摄像、照片资料复制一份交由照相馆冲印照片，同时将照片、摄像资料一同刻录成光盘，完成后由公证处取回，公证员将取回的光盘及冲印的照片与公证处存档的照片、摄像内容核对无误后作为公证书的附件送达当事人。
事后，公证申请人就上述侵权事项诉至人民法院，法院开庭审理过程中，被告就上述公证书的真实性提出了质疑：公证书所附光盘中的视频内容在播放时显示的摄录时间与该份公证书公证词中记载的取证时间不一致，表明该视频并不是保全证据时摄录的，原告解释是摄录机时间设置错误，那为什么公证人员在进行清洁性检查时未发现这一情况。被告怀疑公证人员并未进行清洁性检查，认为该公证书涉嫌虚假公证。最终，一审法院认定该公证书存在重大瑕疵，不能作为证据采用，判决原告败诉。
原告不服，提出上诉，并就一审法院对公证书不予采信的情况向二审法院再次进行了解释、说明。二审法院主审法官对于公证书的一些疑点、矛盾点当面向公证人员进行了调查询问。公证员根据取证当时的实际情况，就其办理保全证据公证时把握的要点向法院作出了说明，最终案件以调解、赔偿结案。对公证处而言，可谓 “惨胜”，如二审法院未向公证员进行调查而坚持书面审理，本案的最终判决不容乐观。
二、案例评析
上述案例属于典型的保全证据公证，案情并不算复杂，法律关系也相对简单，但就是因为人民法院对公证书效力的认定标准存在差异，出现了一、二审法院对同一份公证书效力的认定产生了重大分歧，最终影响了案件最终的审理结果。
保全证据公证书在格式要求上属于要素式公证书，根据司法部律师公证工作指导司编写的2011版公證书格式的要求，保全证据公证书在公证书中必须明确的要素除了一般公证书通常必备的要素之外，还必须明确保全证据的方式方法、关键过程，对于一般性、事务性的工作可以不记入公证书。据此，笔者认为可以从内容明确具体，取证程序可靠完备，取证结果恰当等方面来综合考虑确定保全证据公证书的认定标准。对于存在瑕疵，又无其他证据支持的公证书，应分情况对待：（1）对于公证词格式、内容等文字表达有误或取证程序存在轻微瑕疵，但不足以影响真实性的公证书，法院应确认其优势证据效力（即证明力较强）；（2）公证书存在重大瑕疵对其证明力产生不利影响，应当结合其他证据作出判断，并由权利人承担不利后果；（3）相对方有相反的证据足以推翻公证书证明的事实时，应当依法否定保全公证证据效力。
纵观本案，取证程序是影响公证书效力的关键因素，公证员出面对取证程序进行释明是影响法官终审裁判的重要原因，在传统的公证思维中，公证员出庭配合法院调查是不多见的。本案争议的焦点是：公证书所附光盘中的录像显示的拍摄时间与公证书表述的拍摄时间不一致，相差了整整24个小时，一审被告据此认为公证人员在公证书记载的那天根本没去现场，公证书系造假。事实上：公证申请人在购买取证用的摄像机时，请销售人员帮其进行开机设置，销售人员将日期设置错了，往前设置了一天，刚好差24小时，而取证人员在摄像取证前并未发现此错误，公证员对此仅是在现场进行了口头提醒，要求其确认机器设置时间的准确性，因取证人员不熟悉摄像机的具体设置操作，根据摄像机屏幕上未显示日期时间，认为摄像机没有显示日期时间的功能，不会对取证产生影响，故未引起重视。
对于本案争议的焦点，从公证从业者的角度来看，笔者认为有以下两方面值得探讨：
第一、关于公证员进行清洁性检查的边界。按照办理此类（隐蔽取证）保全证据公证的一般做法，进行保全证据工作之前，公证员须对用于保全证据的摄像机及存储设备是否存有事先摄录好的内容进行清洁性检查，并在确认该摄录一体机及内存卡内容“清洁”后，对该机的内存卡进行格式化。公证员此时把握的重点应是：1、确保取证前存储设备中无事先录制的内容；2、确保取证后摄像设备、内存卡立即由公证员保管，并由公证人员导出存档，申请人不得接触取证设备；3、确保摄像内容均是在取证当时公证人员实际看到的内容。在所谓的清洁性检查中，公证处只对用于保存摄像内容的载体在保全证据开始前有无事先录制的内容进行清洁性检查，对摄像机的系统程序不作检查，故对摄像机的时间设置并未做检查。因此，公证书的表述为 “光盘的内容”与实际情况相符，旨在表明光盘播放的内容即公证员取证当时所见，取证的时间、地点等事实要素都已经通过公证员的公证词打上了公证“标签”，除非有充分确凿的相反证据，否则，一般的小瑕疵尚不足以推翻已被公证书证明的事实。 第二、关于公证书所附光盘中的录像所显示的“时间”的不可靠性。一般的电脑文件的“时间”属性主要有三个：创建时间、修改时间、访问时间。这三个“时间”概念是针对电脑文件而言，仅仅限定在电脑操作环境的前提下讨论。一般情况下，视频文件在摄像设备中一经拍摄完成即可生成自己的拍摄时间，在导入电脑后，视频文件属性中的“创建时间”通常认为是文件最先是什么时候创建的，修改时间是最后一次是什么时间对它进行了修改并存了盘，访问时间是最后一次打开这个文件时间，该创建时间有可能与其拍摄时间一致的，但此一致性并不是绝对的，如果该视频文件经过多种存储介质的多次复制，其创建时间都会发生变化，而且该“时间”随着文件复制到的新电脑的操作系统的不同也会改变，经过试验，视频文件复制到Windows 7系统的电脑后创建时间未发生变化的，但是复制到Windows XP系统的电脑后创建时间发生了改变，自动更新为复制到新电脑的时间。而且，视频文件生成的时间与摄像器材本身的设置以及摄像设备系统的稳定性等技术性因素也有关系，人为操作失误也是不可避免的，因此，视频文件的时间属性是相对脆弱、易变的，其作为证据的证明力相对较弱。况且，公证处提供的用于取证的苹果手机所拍摄的照片显示的拍摄时间与公证书表述的取证时间相吻合，这一证据大大补足了视频显示时间不准确的瑕疵。
三、风险防范建议：
1、就办理保全证据公证的风险和法律后果对当事人进行充分告知。《公证法》第二十七条第二款规定：公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。既然法律规定了公证机构的告知义务，那么不履行告知义务就违反了法定程序，违反法定程序制作的公证书就不能产生法律效力，公证机构及其公证员必将承担不利的法律后果，轻则公证书被认定无效，重则成为民事被告，承擔赔偿责任。越来越多的观点支持公证人承担的民事责任属于专家责任。而专家责任是基于高度的注意义务、忠实义务和提供正确信息的义务。作为“公证法律专家”的公证员的主要职责就是通过出具公证书来证明相关法律事实、预防纠纷。除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外，最主要的预防纠纷的手段就是将当事人申办公证以后所享有的权利、所承担的义务、公证的法律意义和法律后果及注意事项告诉当事人。针对上述案例，可在询问笔录中告知：“公证处有权对你所要进行的保全证据的方式、方法、使用的设备以及操作程序提出建议，但最终的决定权属于你自己。如果因为你决定采取的保全证据的方式、方法、使用的设备以及操作程序存在瑕疵、失误，导致利益受损，或公证书无法达到你所要的证明效果，与公证处无关，责任由你自行承担”，通过告知来分担公证处的注意义务。
2、建立保全证据公证的风险评估制度，在程序源头上降低法律风险。公证法规定了公证机构对于当事人的公证申请应当进行审查，由于此类保全证据公证形式多样、取证环境复杂、取证手段限制等特点，公证机构可以因势利导，对受理此类业务可能存在的风险进行预判：一种是待办公证事项能够成功完成或者是办理公证后当事人既定目标能否实现的风险；还有一种就是公证机构自身都没有把握完成或无法保证取证结果准确性的风险。对于上述风险，应当在受理公证时事先提醒当事人注意，并在接谈过程中履行相应的公证告知，记录在询问笔录中。同时，将风险因素的防控，落实到具体办证程序中，力求通过对取证程序的设计、完善，将风险降低或排除。对于个别难度较大，风险较高的公证申请，可以不予受理，比如同样是KTV歌厅，去“夜总会”式的歌厅取证的风险就比去“量贩”式的歌厅取证大得多，而且取证环境与公证人员的硬朗作风格格不入，可以视情况拒绝公证申请。
3、建立保全证据公证的技术咨询制度，借助技术外援提高公证可靠性。鉴于此类保全证据公证的高风险性、适用场合的高对抗性的特点，公证机构在着力培养拥有较强的证据意识和程序观念的保全证据公证员的同时，还应当与有关证据学专家、计算机网络专家等公证行业外的专家学者建立长期的互动协作机制，在对重大疑难案件采取保全证据公证措施之前充分听取他们的咨询建议，分析个案的技术特点，并融入保全证据预案中，在必要的情况下，吸取专业技术人员为技术顾问指导整个保全证据工作，参与制定保全证据预案、监督保全证据操作行为。
参考文献
[1]叶青、黄群著，《中国公证制度研究》，上海，上海社会科学出版社，2004年版，第112页。
[2]马原著，《民事诉讼法条文精释（上）》，北京，人民法院出版社，2003.年版，第434页。
[3]尚剑玲：《构建网络证据保全公证的效力保障制度》，载《工会博览·理论研究》，2011年第6期，第245页。
[4]王联众，《公证告知义务的意义》，《中国公证》，2006年第6期，第40页。
（作者单位：江苏省张家港市公证处）