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摘要：软法宽泛的外延和多种多样的载体形态致使其在当前行政执法中存在应用笼统、浮于表面的困扰。基于此，软法在实践中的作用发挥多局限于精神指导层面，被严重限制。在此背景下，基于“公共治理”型执法模式的发展、社会治理精细化的要求，宜在以硬法为中心、软法为外围之应用视角的前提基础上，构建出旨在从微观视角分析刚性行政执法与柔性行政执法流程中不同环节不同载体形态的软法应用空间及应用程度的软法微观应用模式。通过该模式，充分发挥不同载体形态的软法在行政执法中概念解释、权力约束以及沟通民意等方面的作用，实现软法的深层次应用。
关键词：行政执法;软法;微观应用;不确定法律概念
中图分类号： D920.0文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）03001110
在对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观反思的基础上形成的软法，为共同体的法治化提供了工具和路径[1]，被行政执法所广泛引入与应用。然而，尽管很多智识著述强调软法在权力约束、程序指导等方面的作用，但囿于软法宽泛的外延，繁杂的表现形式，软法应用在实践中多局限于精神指导层面，流于形式，浮于表面。软法的笼统应用不仅有碍软法的整体作用发挥，同时也阻碍了共同体的话语表达在社会治理中的落实。在此境况下，有必要强调行政执法中的软法微观应用。基于此，笔者以教育行政执法为例，试图构建行政执法中软法的微观应用模式，从微观角度分析不同形式的软法在具体执法过程中的应用空间与应用程度，以期纾解上述问题。
一、行政执法中软法微观应用之命题证伪
硬法的局限催生出软法在行政执法领域中的应用（1）。然而，鉴于软法来源宽泛、载体形态多种多样，实务界多将其应用局限于精神指导层面，学术界也有不少学者持保守立场。因此，探讨行政执法中软法的微观应用模式设计这一命题时首先需对该命题进行证伪。笔者认为，在行政执法中对软法有必要进行微观应用，具体体现在两个层面。
（一）契合“公共治理”型执法模式的发展
在政府管制模式基础上形成的传统行政执法模式“以贯彻行政主体的单方意志为基本目标，以强制性为主要手段，以管理相对方为基本内容”[2]，然而，对执法力度的迷信使得传统行政执法模式呈现出“以权压人”的特点。伴随着社会问题的复杂化，其弊病日益凸显。同时，现代行政法下法律保留原则已不能保证行政权的民主正当性，尤其是在法规存在滞后与空白的情况下，强调权力行使法治化、程序化的传统行政执法模式无法实现逻辑自洽，与当下社会发展需求的矛盾日益突出。基于此，人们渴求新的行政执法模式。在此背景下，围绕着“公共治理”概念构建的“公共治理”型执法模式应运而生，并得到迅速发展。主张行政机关积极寻求社会其他治理主体的帮助，在建立新型合作关系的基础上各发所长，共同实现社会“善治”效果是“公共治理”型执法模式与传统执法模式相区别的本质特征。围绕着该特征，“公共治理”型执法模式在实践中侧重于柔性执法手段，偏好通过协商、会谈等方式平衡各方利益，以淡化传统执法模式的高权色彩。而作为民主协商的产物，软法无论是在合作关系的建立与运行上，还是柔性执法手段的应用上都具有很强的引导作用，同时也有助于公权力执行者在权力的拥有者——人民之间形成“持续不中断且可回溯之联结”[3]，从而弥补在硬法不足的境况下行政执法的民主正当性之欠缺。可以说，软法与“公共治理型”执法模式相伴相生、紧密联系。
然而，由于软法的外延广泛，表现形式多样（2），导致实务工作人员在具体执法过程中对应用何种软法及应用程度难以把握。实践中，执法主体往往为图一时便利，抑或是规避因错误应用软法而带来的风险，将被应用的软法局限于执政党组织、行政机关制定的“红头”文件。事实上，行业协会等社会自治组织制定的章程、标准，以及适用于高校内部的文件也是我国软法体系的重要组成部分。作为市场与国家沟通的桥梁，社会自治组织是以实现某一行业的公共利益为宗旨，其制定的章程、标准很大程度上彰显了某一行业的特征、体现了其发展趋势和利益需求，而高等院校、研究所等针对内部成员、学生行为制定的章程最贴合院校的特殊性和该校（所）的发展方针。将应用的软法局限于“红头文件”，其本质是拒绝了民主协商理念和其他社会主体利益诉求在行政执法中的进一步渗透与落实，与“公共治理”型执法模式的发展背道而驰。而软法的微观应用模式旨在通过对不同形式软法的具体应用以杜绝上述现象，强化行政执法的民主正当性基础，符合“公共治理”型执法模式的内在要求和发展。
（二）契合社会治理精细化的要求
精细化治理是指“在社会治理活动中引入精细化理念与原则， 利用更低的成本、更专业的治理手段， 实现更优质、更关注细节和更加人性化的治理效果”[4]。与传统治理理念不同，精细化治理强调“精细化”。其中“精”是强调对完美的追求，“细”是指“明晰治理事务的具体事项，将其按照一定的逻辑再进行细化分解，直至不能再进行细分”[5]。软法的微观应用模式契合社会治理精细化的要求具体在以下两个方面得以体现。
第一，软法的微观应用模式强调软法的细化应用，契合社会治理精细化中对“细”的要求。前已述及，实践中执法主体在具体执法过程中对软法的应用程度难以把握，以致软法呈现出应用粗糙的问题，具体表现为少数执法主体鉴于软法的民主价值和其应用日益普及的趋势，将社會上不同形式的软法等同视之，不加甄别径行应用。然而，需提及的是，尽管社会自治组织具有一定的公益性，但囿于计划经济体制，以及政府对规制万能主义的误解，我国社会自治组织呈现出先天发展不足的特点。无论是内在管理体制还是功能发挥，我国的社会自治组织普遍未达到“成熟”地步，以致经常出现组织失灵的局面，行业的公共利益常为组织部分成员绑架，成为其谋取市场份额的借口。而其他社会个体制定的章程更是立足于自我发展的需求。与此呈对比的是，公益性是公权力运行的正当性基础，是行政执法的内核。如果在行政执法中不加甄别地适用软法，势必会使得夹带“私货”软法渗透于执法活动中，鱼目混珠，进而影响整个执法活动的公益性和形象。软法的微观应用模式旨在从微观角度分析不同场合下不同形式软法的应用程度，在确保执法公益性的基础上将软法应用细化到执法流程中的每个环节和软法的不同形式，以避免粗放式思维在其应用过程中的渗透，从而为精细化社会治理提供助力。 第二，软法的微观应用模式旨在更好地实现社会治理效果，契合社会治理精细化中对“精”的要求。实践中，软法应用还呈现出应用浮于表象的问题。鉴于软法内容庞杂，很多执法主体意识到并非所有软法都能应用于行政执法中，但苦于没有好的辨别和应对措施，为图应用便利和风险规避，将软法的应用局限于精神指导层面。需指出的是，精神指导本身是“飘忽不定”、难以解释的，这也导致在执法实践中精神指导常表现为只认可“红头”文件，而排斥其他载体形态的软法。同时，将软法的作用限于精神指导，大大局限了软法在民主价值贯彻、权力约束等方面的整体作用。而软法的微观应用模式力图通过对软法的细化应用，避免上述应用浮于表象的问题，其本质是在软法应用的基础上进一步完善，以更好地服务于社会治理，与精细化社会治理的追求相一致。
与“公共治理”型执法模式、精细化社会治理需求的契合性决定了在行政执法领域里有必要对软法进行微观应用。
二、逻辑前提：以硬法为中心，软法为外围的应用视角鉴于公益性是公权力运行的基础，故而并非所有的软法都能应用于行政执法中。基于此，以硬法为中心，软法为外围的应用视角是软法微观应用模式设计的逻辑前提。该视角强调软法的作用发挥仅限于作为硬法的补充方案，而不能越俎代庖。其具体内涵如下：第一，若既有的硬法成熟完善，且能妥善应对执法领域中的问题，则软法的应用可有可无，如果已有的硬法尚存在模糊地带或不足之处，则需应用不与既有硬法的法律框架、内容以及立法精神相冲突的软法，以化解硬法中的模糊地带、弥补硬法的不足;第二，如硬法处于完全缺位的状态，且实践面临着执法的紧迫性，此时可以直接应用软法。值得注意的是，在此情况下，被应用的软法须与当前国家政策、行政权力运行基本原则相契合，同时符合被规制对象的发展趋势。之所以强调软法的微观应用模式需以上述视角为逻辑前提，主要基于其内在的科学性与现实价值的考量。
（一）该应用视角之科学性辨析
在行政领域里，软法与硬法之间分工与合作的关系决定了以硬法为中心，软法为外围的应用视角具有可行性。以国家强制力为支撑的硬法一旦对社会自治领域的问题进行规范，其彰显的是国家公权力对社会自治领域的干预与控制。而实践中很多软法是基于组织自身发展需要而制定的，其生成路径反映了社会自治的内在需求。基于有限政府理论，当下软法与硬法在行政领域里的分工应是，凡是涉及社会自治问题及社会自治组织成员的事物和问题时，应尽可能由软法来调整，硬法不能对其进行过多的干预。在超出社会自治范畴的事务抑或是硬法无可替代的问题时，硬法需予以规范。二者相互区别，相互分工，共同作用于教育行政领域，促进其发展。
而之所以强调软法的外围地位，主要基于以下因素：第一，在软法亦法的语境下，其“造法”主体的局限决定了软法在行政执法中不能逾越硬法。软法的制定主体十分庞杂，既有党组织、行政机关，也有行业协会、社会个体等。社会自治组织与社会个体，其公益性在不同程度有所欠缺。因此，无论是从道德基础上考虑还是从政治基础上考虑，软法的制定主体决定了其不能成为行政执法规则应用体系的中心。值得注意的是，由于共产党代表中国最广大人民的根本利益，而党政文件是党组织针对社会问题出台的意见，所以党政文件具备很强的正当性基础。而此处之所以强调其制定的软法也不能成为行政执法规则应用体系的中心，主要是因为一旦逾越应用，会对依法行政产生消极影响（3）。
第二，公共治理模式的地位与我国商谈立法的现状构成决定了软法在行政执法法规则应用体系的外围地位。尽管近几年在党中央的号召下，探索新的治理机制，发展公共治理模式是大热话题，但立足于实践不难发现，公共治理模式对民主环境、执法人员和执法技术有着较高的要求，而这些因素恰是我国目前尚有欠缺的地方。因此，目前我国社会治理仍以行政管制模式为主，公共治理模式为辅。其次，商谈立法的现实处境决定了当前软法作用发挥应局限于硬法的补充方案。立法有两种形态，一种是工具立法，一种是商谈立法[6]。前者是以主权和强制为基础，主权者（国家）通过特定程序制定规则，要求附属于主权的公民服从该规则，通过制裁，引导公民去遵守[7]。后者主要是各社会治理主体通过协商制定的法规。民主协商是商谈立法的核心，也是维系其正当性基础，然而，令人惋惜的是，尽管民主协商能有效弥补非传统立法机关制定的法规之民主正当性缺失，但由于其在实践中尚未形成具有操作性的机制，也无程序保障，以致其更多表现为一种观念形态。此外，值得注意的是，传统立法机关成员的精英化决定了工具立法往往能遵循立法原则、程序与技术，相应的法规内容往往会因此而逻辑严密，具有很强的科学性。商谈立法却与此不同，信息、教育等方面落差使得由多元主体参与形成的民主协商很有可能演变为民粹，内容的科学性与公益性无法得到保障。基于此，作为商谈立法的典型形式，软法一旦优位行使，会带来人治逾越法治的风险。
（二）该应用视角之现实意义考量
强调以硬法为中心，软法为外围的应用视角，对于行政执法中软法的微观应模式设计而言还具有很强的现实意义，主要表现为以硬法为中心，软法为外围的应用视角有助于软法应用的理性化。制定软法归根到底是应用于实践中，促进现实问题的解决。然而，实践中，沒有法律人的参与，没有专家的建言，使得当下软法虽数量多，却存在违背事物发展规律，抑或是与上位法存在冲突等问题，质量参差不齐。如2005年河北省东光县文教局下发文件，明确要求某实验小学将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，有违平等原则[8]。再如2009年湖北省公安县政府出台“红头文件”，要求全乡各学校的抽烟任务为140条，各单位工作人员不得抽外地香烟[9]。软法非理性化问题比较严重，不仅无助于实质问题的解决，同时也是造成软法稀释依法行政的主要因素。以硬法为中心，软法为外围的应用视角，强调被应用的软法内容必须围绕硬法展开，不得与硬法相冲突，即使是在硬法的空白地带，被应用的软法也必须符合既有的政策和基本法律原则。可以说，该应用视角在很大程度上保障了被应用的软法与既有的法律法规相衔接，以及理性化与科学性，从而有助于减少非理性软法对行政执法的消极影响。 三、行政执法中软法微观应用模式的宏观框架构建软法的笼统应用是当前软法作用局限于精神指导的主要致因。为更好地论述软法微观应用模式，笔者以教育行政执法为例，从其宏观框架和微观建构两个层面进行论述。不同形式的软法在不同行政执法活动中的应用空间与程度不同。基于此，笔者构建的软法微观应用模式的宏观框架是以软法形式为纵向坐标，以执法活动为横向坐标，通过不同执法活动与软法形式的组合设计出其微观应用模式。
前已述及，宽泛的外延决定了软法在教育行政执法实践中的具体形式多种多样，如果对其应用根据每个具体表现形式进行具体分析，会显得极为繁琐。基于此，笔者在“国家—社会—市场”三元主体框架下，对教育行政执法领域里的软法依照制定主体进行类型化：
（1）国家主导制定的软法。国家主导制定的软法是指能代表国家意志的党政机关主导制定的软法，其中党政机关宜从广义理解，即包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关等。在教育行政执法领域里，国家主导制定的软法表现形式主要为教育政策文件（如《国家教育事业发展“十三五”规划》）、教育行政指导规范（如《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》），以及以通知、标准等形式出现的软法。值得注意的是，在教育行政执法中，被应用的软法并不局限于教育领域，还有与执法相关联的指导文件、纪要等。
（2）社会自治组织主导制定的软法。在教育领域里不乏社会组织，如以教工会、青年教师协会等。这些自治组织制定有关成员行为、活动的章程与规则等都属于软法，都可能会与教育行政执法相关联，尤其是有关行为规范的团体标准，往往在教育行政执法中具有很大参考价值，如《中小学智慧书法教室装备规范》《中国教育装备行业团体标准管理办法》等。
（3）市场个体制定的软法。市场个体制定的软法多应用于个体内部，在教育领域里多表现为面向教育行业的法人制定的标准和学校制定的有关学生管理章程、教师行为规范要求等。值得注意的是，就公立高等院校而言，市场化改革并不是将其改造成市场经营的主体[10]，因此将其纳入到市场个体范畴并不严谨准确。但基于公立高等院校的战略管理和策略日益迎合市场竞争这一客观事实，以及其制定的章程、规则只适用于该校内部，为将其与社会自治组织区分开，笔者将其纳入市场个体范畴。
之所以将软法按照制定主体进行分类，是因为在通常情况下，不同制定主体制定出来的软法与硬法所彰显或暗示的国家意志，以及新社会形势下国家政策的疏离程度不同，具体如图1所示。代表国家意志的党政机关往往既是国家政策、硬法草案的制定者或主导者，因此，理想上其制定的软法在内容上应是与国家意志、国家政策紧密联系，疏离程度最低。而社会自治组织，尽管其不具有广泛代表性，但鉴于其以实现某一行业的公共利益为宗旨，是国家与市场主体之间的桥梁，基于行业发展必须顺应社会发展趋势与国家政策，因此，其制定的软法也与国家意志、国家政策联系着。唯相较于党政机关，其疏离程度较高。至于市场个体，由于其多具有“经济人”特征，甚至部分市场主体为谋取利益，选择铤而走险，游走在违法边缘，因此其制定的软法在实践中，往往与国家意志、国家政策的疏离程度最高。需提及的是，软法应用归根到底是软法内容的应用，论证到此处时，必然会带来疑问——为何不直接从软法内容与国家意志的疏离程度入手？以制定主体界分相应的软法与国家意志的疏离程度并不十分精确，实践中也有国家主體制定的软法脱离于国家的大政方针。对此，笔者认为，目前实务人员在软法识别、甄别的能力局限导致上述软法应用的问题，直接从软法内容着手，其本质还是要求实务人员回归到软法内容本身，并没有提供可操作的软法甄别办法。而以制定主体界分相应的软法与国家意志的疏离程度是建立在普遍性的基础上，这一标准有利于实务人员迅速甄别软法，具有很强的操作性与便捷性。
图1不同主体制定的软法与国家意志疏离程度行政执法活动根据强制性程度的强度分为刚性执法活动和柔性执法活动。所谓柔性执法，是指“国家行政机关及法律、法规授权的组织运用非强制手段依法实施行政行为”[11]。刚性执法则是以国家强制力为保障的执法方式。由于柔性执法“更多地代表了民主、协商与沟通的法治价值，体现了现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神”[12]，因而近年来成为重要的执法方式。无论是“眼神执法”还是“鲜花执法”，都是柔性执法的体现。
四、行政执法中软法微观应用模式的具体展开（一）在刚性执法中软法的微观应用
欲构建软法在行政执法中微观应用模式，还需明确软法在刚性执法中是否有应用空间的问题。由于刚性执法以国家强制力为保障，实践中多表现为行政强制、行政处罚、行政许可等，而这些执法手段已有成熟的法律法规进行约束，所以，执法主体权力运用以及活动展开都有相对比较成熟的机制。在此境况下，软法应用只是锦上添花，所以，在程序指导、权力约束等方面软法的应用空间被大幅挤压。然而，这并不意味着软法在刚性执法中没有应用空间，只不过相比于柔性执法，其应用空间要小很多，典型例子便是《全面推进依法行政实施纲要》等文件中有关正当程序的内容被广泛应用于行政许可、行政处罚中。
审视当下刚性执法活动不难发现，其活动是围绕以下逻辑线展开，即首先粗略判断事物是否需要公权力干预，然后沿袭调查和认定案件事实、解释和确定法律规范的构成要件、涵摄和确定法律效果的案件法律适用四阶段的思维采取具体的行政行为。就案件事实认定而言，生活中发生的每一件事实并非都属于案件事实。正如卡尔·拉伦茨所言，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实[13]。执法主体在面对已发生的生活事实时，需对该事实进行评判，将其特征进行提炼，并在此基础上与法定构成要件要素相比较，从而决定是否继续后续法律适用阶段行为。可以看出，该过程就是执法主体结合法的初步判断对未经加工的生活事实予以思想加工处理，使之成为在法规层面上具有使用意义的法律事实。就解释和确定法律规范构成要件而言，其往往涉及不确定法律概念的解释，而法律适用的涵摄被视为执法者将查明的案件事实适用到构成要件的过程[14]。按照三段论逻辑推理过程，其本质是将案件事实推演至法律规范的构成要件下，确定法律效果。然而，这一过程并不是机械的，尤其是在评价案件事实哪些因素可以归属于法律规范的构成要件，往往需要执法主体对人的行为、社会环境、价值取向等多方面因素的判断。综上所述，就刚性执法而言，行政执法主体在案件事实认定与解释法律规范构成要件过程中，不可避免地会遇到不确定法律概念和看似不确定的确定概念，而在法律适用的涵摄阶段，行政执法主体有很大的判断空间。至于法律效果，由于刚性执法是以国家强制力为支撑，具有很强的侵益性，立法机关往往会制定完备成熟的硬法加以规制，再加之近几年迅速发展的行政裁量基准（4），使得刚性执法活动在法律效果阶段的主观空间被大幅挤压，因此，软法在其中的应用微乎其微。 看似不确定的确定概念使内涵和外延看似很明确完整，但由于人类理解局限容易产生多种解释或解释歧义的概念[15]。在执法实践中此种概念颇为常见，如在“上海再胜源干细胞工程有限公司与上海市卫生局行政强制决定纠纷上诉案”中，争议焦点脐带血是否属于《血站管理办法（暂行）》中所称的血液范畴。此种类型的确定概念由于其看似内涵和外延完整，往往不为硬法所重视，但多义性和容易引发歧义的特点是客观存在的，且会随着实践发展显得日益棘手。因此，利用软法对其进行明确解释，避免执法主体在理解确定概念时发生歧义，从而降低案件事实认定和法律适用的错误概率是常见做法。例如交通执法中的对废旧共享单车的清除，诸如上海、北京等地方行政部门制定或联合社会团体一同制定《单车服务规范》中有关废旧车辆的标准成为地方执法机关直接参考的对象。
无论是立法，还是司法与执法，不确定法律概念始终是不可回避的基础概念。在行政法学中，“不确定法律概念”可细分为“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”。前者是指授权法中对事物或事实进行描述的法律概念、往往也被称为事实概念或叙述概念，后者则是与主观之价值观念结合的概念[16]。实践中，经验性不确定法律概念的解释以一般人的经验为标准，不涉及行政的专业领域与价值判断。然而，由于教育领域具有很强烈的专业性，也很少为公众多知晓，因此，所谓的“一般人经验标准”往往并不是彻头彻尾的公众主观感知，而是需要专业技术、科学知识加以验证。而软法有很多内容是针对专业领域的文件，具备很强的专业知识，可以在执法主体解释经验性不确定法律概念过程中提供指导作用，甚至可以直接援用。例如在有关教学条件保障执法过程中，《中华人民共和国教育法》第二十七条规定了符合标准的教学场所及设施、设备。甄别哪些教育器材属于需行政规制时，执法主体可以直接援用教育部门发布的《小学体育器材设施配备标准》《初中体育器材设施配备标准》等一系列官方标准进行认定，以消除概念的不确定性。易言之，在刚性执法过程中，有关事物描述性的软法内容可以将实践遇到的经验性不确定法律概念转化为确定性法律概念。
规范性不确定法律概念的解释则需要执法主体立足于行政机关自身的经验与专业，通过价值判断、利益衡量的方式实现。为避免解释的随意性，实践中主要有两种解释路径：一是通过价值补充使规范意旨具体化[17];二是压缩价值判断的空间、去主观化。其中，价值补充需要适法者考量诸如道德、政策、习惯、伦理秩序等法规范外因素[18]。价值判断空间的压缩则往往借助其他成文规则加以实现。规范性不确定法律概念的存在是客观现象，而硬法对法的稳定性的追求决定了其不能对规范性不确定法律概念进行详细解释，尤其是教育行政领域，否则有侵犯学术权之嫌，同时也违背了立法的基本技术要求。作为社会行为规范，软法具有成文性的特点，甚至很多软法的本质就是将政策、习惯、伦理秩序等法规范外因素成文化。基于此，可将规范性不确定法律概念的解释重任寄托于软法，从概念解释的维度看，既能实现价值判断空间的压缩，又能促进价值补充，从整个执法体系的维度看，此举能实现法的有限开放。例如对《中华人民共和国教师法》第三十七条规定中有关教师“品行不端”的理解，可借助《新时代高校教师职业行为十项准则》《新时代中小学教师职业行为十项准则》等文件加以理解。值得注意的是，人类认知的局限和语言固有的不周延性使得规范性不确定法律概念的解释始终带有一定的模糊性，易言之，即使應用软法也无法使规范性不确定法律概念中主观判断的空间缩减为零，因此必要时仍需参酌社会经验等。
确定软法在多释义确定法律概念和规范性不确定法律概念、经验性不确定法律概念中的应用，从而推导其在案件事实认定、法律规范构成要件以及涵摄方面的应用空间。由于刚性执法是执法主体借助硬法的强制力实现“命令—控制”的执法过程，其实施带有强烈的高权色彩，这也决定了相较于柔性执法，刚性执法对公益性因素的要求标准更高。基于此，并非所有形式的软法都能在刚性执法中等同应用。在前述软法分类的框架基础上，唯有国家主导制定的理性化软法才能在刚性执法中有应用空间。而社会自治组织和市场主体制定的软法，即使其具备理性要素，但由于制定主体的构成和制定过程的局限，决定了其不能应用于刚性执法中，否则将有碍于公益性的实现，同时也会增加执法主体对软法甄别的工作量。当然，有一种软法比较特殊，即为国家主体所认同的社会自治组织制定的软法。由于该软法被国家主体认同，其内容的科学性、公益性在一定程度上有所保障，同时也因国家主体的认同而被赋予一定的权威。值得注意的是，国家主体的认同不等同于部门领导的认同，即国家主体的认同需限制在行政机关、立法机关制定的法律法规、规范性文件的公开认同，否则将会给人治和权力滥用留下空间。
（二）在柔性执法中软法的微观应用
在探讨软法在柔性执法中的微观应用时，首先需明确柔性执法方式与刚性执法方式在执法活动中的优先次序，这是论述、判断软法在柔性执法中具体应用空间的前提。从执法效果追求层面出发，柔性执法往往优于刚性执法。但立足于执法思维过程不难发现，在实践操作中，执法主体并非在执法伊始就决定直接适用柔性执法方式，而是分不同情况：第一，沿袭前述法律适用思维过程得出法律效果的基础上，判断是否有选择执法方式的空间，并就同一案件事实采取不同执法方式的优劣进行对比衡量，如果柔性执法能较好地实现执法效果，且法律风险和社会风险都在可控范围内，执法主体才会选择柔性执法方式，进而采取诸如行政合同、约谈、奖励等具体柔性执法行为。第二，依旧沿袭法律适用思维，包括案件事实甄选和法律规范构成要件分析，然而，当执法主体发现案件事实不能为法律规范构成要件所涵摄时，执法主体需衡量问题的紧迫性以及已有法规的基本立场，采取柔性执法方式，进而选择、实施合适的具体行为。为更好地表达展示上述论述内容，笔者用流程图表示，具体如图2所示。从上述思维过程可以看出，软法在柔性执法中的应用空间的确广阔，包括在决定柔性执法方式时因沿袭法律适用思维而产生的软法应用空间，还包括具体柔性执法行为确定与实施过程中。图2执法实践思维过程因沿袭法律适用思维而产生的具体软法应用空间，前已述及，在此笔者不再赘述。而在具体柔性执法行为确定与实施过程中，由于柔性执法本是在执法主体裁量空间内行使，其具体执法行为，如行政合同、约谈等，无论是行为作出条件，还是行为程序往往都不被硬法严格规制。值得注意的是，尽管柔性执法行为因手段温和，从理论上讲，其给相对人带来的权益侵害可能性会更低，但这并不意味着柔性执法已然可以恣意妄为。事实上，行政主体与行政相对人的事实不平等关系决定了公权力无论借助何种方式运行，都会给相对人带来直接或间接的权益影响。例如上文所提及的“眼神执法”，该行为本身因执法人员聚集一起就已经对相对人的正常经营行为产生不利影响。因此，具体柔性执法行为确定与实施应给予一定的规制。基于此，在具体柔性执法行为确定与实施过程中，软法的应用空间不局限于法律适用过程，还包括行为程序、执法主体能力资格要求等方面。 在软法应用的广阔空间基础上，是否不同形式的软法都能等同应用？对这一问题，笔者认为答案无疑是否定的。正如上述分析，柔性执法行为并非想当然就直接适用，其确定与实施的思维过程包含三个阶段：第一阶段，法律适用;第二阶段，利益平衡（是否需要规制的利益平衡或执法方式选择的利益平衡）;第三阶段，行为确定与实施。不同阶段不同形式的软法应用空间与程度皆不同。就法律适用阶段而言，由于在适用该思维方式初期，执法主体对执法方式的选择究竟是刚性执法还是柔性执法尚处于不确定状态中，具体执法行为的确定也不可能预测到，否则就会有结果主义导向之嫌。在不确定状态下，执法主体在法律适用阶段无疑是按照依法行政的理念进行案件事实甄选与法律规范构成要件分析，软法也只是在特殊情况下得以应用，即硬法规范模糊抑或是存在空白的时候。易言之，在此阶段软法必须谨慎应用。囿于不同载体形态的软法对国家意志、国家政治方针的疏离程度不同，在该阶段被应用的软法应局限于国家主导制定的软法，抑或是国家主体认可的社会自治组织制定的软法，而不能包括纯粹的社会自治组织制定的软法和市场个体制定的软法，否则会有碍于法制统一与法治秩序。而在执法方式权衡阶段或问题规制必要性考量阶段中，由于该阶段行政执法方式选择余地已经确定，抑或是刚性执法方式已被排除，此时正是柔性执法确定的论证阶段。而柔性执法方式选择的前提是执法主体在执法问题上享有裁量权和判断权，加之柔性执法强调弹性与灵活。基于此，相比于法律适用阶段，在该阶段，行政执法主体的主观能动空间比较大，社会自治组织制定的软法可作为利益考量的参酌因素被适度应用。由于在利益衡量阶段还未确定具体的执法行为，执法主体在利益衡量时往往是立足于普遍执法对象，而非单个个体，因此，个体制定的软法在该阶段不宜被应用。在具体柔性执法行为确定、实施阶段，由于单个执法对象业已确定，此时执法主体在一定程度上可参酌市场个体制定的软法，如教育行政执法部门针对某院校师生违法违规行为，该校制定的内部行为规章可作为具体柔性执法行为确定与实施的参考因素。
不同载体形态的软法之间应用序位也不同。尽管在上述有的阶段里，国家主导制定的软法和社会自治组织制定的软法以及市场主体制定的软法都可能被应用，但无论从权威性角度还是对不同群体利益兼顾的角度考虑，国家主导制定的软法优于社会自治组织制定的软法，优于市场个体制定的软法，具体序位如图3所示。这也意味着当不同形式软法在内容上存在冲突时，为实现执法活动公共利益的最大化，宜以按照上述序位展开应用，以避免公权力被少部分组织绑架、利用的局面发生。图3不同载体形态的软法应用序位软法是道德思维在法律规则中的渗透和延伸[19]，在执法行为程序、执法主体能力资格要求等方面，由国家主体制定的软法，无论是基于权威基础还是基于公益性基础，其都具备应用的可能。尽管该软法并无强制力，但基于贯彻行政自我拘束原则的需要，以及党对国家事务的领导体现，行政执法主体有必要主动遵循有关软法对其要求。软法如何应用于执法行为程序，目前已有很多文章论述过，在此笔者不再赘述。而社会自治组织制定的软法与市场个体制定的软法，尽管其是民主协商的产物，如果应用于执法主体上，固然有助于在执法主体与社会民众之间建立正当联结，但囿于其制定主体的权威局限以及公益性的不足，无论从政治立场的角度出发还是从实践应用的角度出发，都不能代表普遍民众，因此，不能应用于执法主体自身上。同时，从已有的实践看，社会自治组织和市场个体制定的软法内容一般都针对某一行业或领域，不会涉及执法主体行为程序和执法主体能力资格方面，否则有越俎代庖之嫌，因此，其也无应用的可能性。
五、结语
行政执法中软法的微观应用模式，意在以微观视角观察不同形式的软法在不同执法方式的应用空间与应用程度，以及应用序位，以期对实践中软法切实应用提供助力，从而避免软法应用流于表面与形式，抑或是局限于精神指导，而非强调软法在行政执法活动中的机械化应用。由于目前我國很多软法在内容上更多呈现着空泛的特点，强调技术与标准规则的内容比较少，这也决定了软法在行政执法活动中的应用不可能像软件程序一般按照既有编码机械进行。同时，软法的普及与应用得益于其较大的弹性空间，能给予行政权力灵活运用的空间，如果强求软法机械应用，无疑违背了软法应用的初衷。
注释：
（1）硬法的局限主要表现为：第一，严苛的程序增加了相关法规制定难度和修订难度，加剧硬法的滞后性;第二，硬法的具体条文在很多场合里呈现出僵化的特点，不能灵活应对现实复杂情况;第三，硬法要兼顾不同场合的客观条件，往往会为了法律规范适用的普遍性和稳定性而牺牲一定的公平性。
（2）有关软法的表现形式和外延，目前学界尚处于争议中。如梁剑兵教授认为软法的外延是除却硬法所有的规范、规则，甚至包括作为硬法的半成品的法律渊源中的有关种类、法律意识与法律文化以及道德规范等。姜明安教授认为软法的外延应包括行业协会等社会自治组织、基层群众自治组织、人民政协、社会团体、国际组织、执政党和参政党规范其组织、活动及其成员行为的章程、规则、原则，以及法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。笔者认为姜明安教授对软法外延的界定符合当下有关软法的通说定义，故在此倾向姜明安教授的观点。参见粱剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，出自罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第341页;姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第25-36页。
（3）立足于我国行政执法实践发展史，可以发现在法治不完善的时期里，党政机关发布的“红头”文件，领导的拍板俨然高于已有的法律，甚至是宪法。这种现象造成了个人主义崇拜与人治因素干扰着国家与社会的日常治理，人民的合法权益常常遭受行政恣意的侵害。在此背景下，1996年江泽民同志提出“依法行政”，随后在人大会议上，依法行政被多次强调、阐释。基于此，如果让党政机关发布的“红头”文件优先于硬法，成为执法应用规则体系的中心，无疑是历史的倒退。 （4）裁量基准属于硬法还是软法目前仍是争议问题，周佑勇教授认为裁量基准属于软法范畴，姜明安教授则认为行政裁量基准式规则属于硬法范畴。为避免喧宾夺主，本文无意讨论裁量基准的性质，故在此仅作为例证一笔带过。参见周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期，第12-16页;姜明安：《行政裁量的软法规制》，《法学论坛》2009年第4期，第5-11页。
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Microapplication and Construction of
Soft Law in Administrative Law Enforcement：
Take Educational Administrative Law Enforcement as an Example
ZHOU Suxiang
（Law School， Southeast University， Nanjing Jiangsu211189，China）
Abstract：In current administrative law enforcement， the broad extension of soft law and various forms have caused the application of soft law to be superficial. Because of it， the role of soft law in practice is mostly limited to the level of spiritual guidance. In this context， it is advisable to construct a microapplication model of soft law， in order to develop the public governance enforcement model and meet the requirements of refined governance. This model builds on the premise of the application perspective with the hard law as the center and the soft law as the periphery. Its purpose is to analyze the application space and degree of soft law in different parts of different administrative law enforcement processes. Through this model， the role of soft law can be fully exerted in terms of concept interpretation in administrative law enforcement， power constraints， and communication of public opinion and the deep application of soft law can be realized.
Key words： administrative law enforcement; soft law; microapplication; uncertain legal concept
編辑：邹蕊第28卷第3期2020年5月成都理工大学学报（社会科学版）JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY（Social Sciences）Vol.28No.3May，2020
DOI：10.3969/j.issn.16720539.2020.03.004
成都理工大学学报（社会科学版）2020年第3期胡梅：论我国专利间接侵权与共同侵权的关系
收稿日期：20190915
作者简介：胡梅（1995-），女，安徽定远人，硕士研究生，主要从事民商法理论研究。
关键词：行政执法;软法;微观应用;不确定法律概念
中图分类号： D920.0文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）03001110
在对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观反思的基础上形成的软法，为共同体的法治化提供了工具和路径[1]，被行政执法所广泛引入与应用。然而，尽管很多智识著述强调软法在权力约束、程序指导等方面的作用，但囿于软法宽泛的外延，繁杂的表现形式，软法应用在实践中多局限于精神指导层面，流于形式，浮于表面。软法的笼统应用不仅有碍软法的整体作用发挥，同时也阻碍了共同体的话语表达在社会治理中的落实。在此境况下，有必要强调行政执法中的软法微观应用。基于此，笔者以教育行政执法为例，试图构建行政执法中软法的微观应用模式，从微观角度分析不同形式的软法在具体执法过程中的应用空间与应用程度，以期纾解上述问题。
一、行政执法中软法微观应用之命题证伪
硬法的局限催生出软法在行政执法领域中的应用（1）。然而，鉴于软法来源宽泛、载体形态多种多样，实务界多将其应用局限于精神指导层面，学术界也有不少学者持保守立场。因此，探讨行政执法中软法的微观应用模式设计这一命题时首先需对该命题进行证伪。笔者认为，在行政执法中对软法有必要进行微观应用，具体体现在两个层面。
（一）契合“公共治理”型执法模式的发展
在政府管制模式基础上形成的传统行政执法模式“以贯彻行政主体的单方意志为基本目标，以强制性为主要手段，以管理相对方为基本内容”[2]，然而，对执法力度的迷信使得传统行政执法模式呈现出“以权压人”的特点。伴随着社会问题的复杂化，其弊病日益凸显。同时，现代行政法下法律保留原则已不能保证行政权的民主正当性，尤其是在法规存在滞后与空白的情况下，强调权力行使法治化、程序化的传统行政执法模式无法实现逻辑自洽，与当下社会发展需求的矛盾日益突出。基于此，人们渴求新的行政执法模式。在此背景下，围绕着“公共治理”概念构建的“公共治理”型执法模式应运而生，并得到迅速发展。主张行政机关积极寻求社会其他治理主体的帮助，在建立新型合作关系的基础上各发所长，共同实现社会“善治”效果是“公共治理”型执法模式与传统执法模式相区别的本质特征。围绕着该特征，“公共治理”型执法模式在实践中侧重于柔性执法手段，偏好通过协商、会谈等方式平衡各方利益，以淡化传统执法模式的高权色彩。而作为民主协商的产物，软法无论是在合作关系的建立与运行上，还是柔性执法手段的应用上都具有很强的引导作用，同时也有助于公权力执行者在权力的拥有者——人民之间形成“持续不中断且可回溯之联结”[3]，从而弥补在硬法不足的境况下行政执法的民主正当性之欠缺。可以说，软法与“公共治理型”执法模式相伴相生、紧密联系。
然而，由于软法的外延广泛，表现形式多样（2），导致实务工作人员在具体执法过程中对应用何种软法及应用程度难以把握。实践中，执法主体往往为图一时便利，抑或是规避因错误应用软法而带来的风险，将被应用的软法局限于执政党组织、行政机关制定的“红头”文件。事实上，行业协会等社会自治组织制定的章程、标准，以及适用于高校内部的文件也是我国软法体系的重要组成部分。作为市场与国家沟通的桥梁，社会自治组织是以实现某一行业的公共利益为宗旨，其制定的章程、标准很大程度上彰显了某一行业的特征、体现了其发展趋势和利益需求，而高等院校、研究所等针对内部成员、学生行为制定的章程最贴合院校的特殊性和该校（所）的发展方针。将应用的软法局限于“红头文件”，其本质是拒绝了民主协商理念和其他社会主体利益诉求在行政执法中的进一步渗透与落实，与“公共治理”型执法模式的发展背道而驰。而软法的微观应用模式旨在通过对不同形式软法的具体应用以杜绝上述现象，强化行政执法的民主正当性基础，符合“公共治理”型执法模式的内在要求和发展。
（二）契合社会治理精细化的要求
精细化治理是指“在社会治理活动中引入精细化理念与原则， 利用更低的成本、更专业的治理手段， 实现更优质、更关注细节和更加人性化的治理效果”[4]。与传统治理理念不同，精细化治理强调“精细化”。其中“精”是强调对完美的追求，“细”是指“明晰治理事务的具体事项，将其按照一定的逻辑再进行细化分解，直至不能再进行细分”[5]。软法的微观应用模式契合社会治理精细化的要求具体在以下两个方面得以体现。
第一，软法的微观应用模式强调软法的细化应用，契合社会治理精细化中对“细”的要求。前已述及，实践中执法主体在具体执法过程中对软法的应用程度难以把握，以致软法呈现出应用粗糙的问题，具体表现为少数执法主体鉴于软法的民主价值和其应用日益普及的趋势，将社會上不同形式的软法等同视之，不加甄别径行应用。然而，需提及的是，尽管社会自治组织具有一定的公益性，但囿于计划经济体制，以及政府对规制万能主义的误解，我国社会自治组织呈现出先天发展不足的特点。无论是内在管理体制还是功能发挥，我国的社会自治组织普遍未达到“成熟”地步，以致经常出现组织失灵的局面，行业的公共利益常为组织部分成员绑架，成为其谋取市场份额的借口。而其他社会个体制定的章程更是立足于自我发展的需求。与此呈对比的是，公益性是公权力运行的正当性基础，是行政执法的内核。如果在行政执法中不加甄别地适用软法，势必会使得夹带“私货”软法渗透于执法活动中，鱼目混珠，进而影响整个执法活动的公益性和形象。软法的微观应用模式旨在从微观角度分析不同场合下不同形式软法的应用程度，在确保执法公益性的基础上将软法应用细化到执法流程中的每个环节和软法的不同形式，以避免粗放式思维在其应用过程中的渗透，从而为精细化社会治理提供助力。 第二，软法的微观应用模式旨在更好地实现社会治理效果，契合社会治理精细化中对“精”的要求。实践中，软法应用还呈现出应用浮于表象的问题。鉴于软法内容庞杂，很多执法主体意识到并非所有软法都能应用于行政执法中，但苦于没有好的辨别和应对措施，为图应用便利和风险规避，将软法的应用局限于精神指导层面。需指出的是，精神指导本身是“飘忽不定”、难以解释的，这也导致在执法实践中精神指导常表现为只认可“红头”文件，而排斥其他载体形态的软法。同时，将软法的作用限于精神指导，大大局限了软法在民主价值贯彻、权力约束等方面的整体作用。而软法的微观应用模式力图通过对软法的细化应用，避免上述应用浮于表象的问题，其本质是在软法应用的基础上进一步完善，以更好地服务于社会治理，与精细化社会治理的追求相一致。
与“公共治理”型执法模式、精细化社会治理需求的契合性决定了在行政执法领域里有必要对软法进行微观应用。
二、逻辑前提：以硬法为中心，软法为外围的应用视角鉴于公益性是公权力运行的基础，故而并非所有的软法都能应用于行政执法中。基于此，以硬法为中心，软法为外围的应用视角是软法微观应用模式设计的逻辑前提。该视角强调软法的作用发挥仅限于作为硬法的补充方案，而不能越俎代庖。其具体内涵如下：第一，若既有的硬法成熟完善，且能妥善应对执法领域中的问题，则软法的应用可有可无，如果已有的硬法尚存在模糊地带或不足之处，则需应用不与既有硬法的法律框架、内容以及立法精神相冲突的软法，以化解硬法中的模糊地带、弥补硬法的不足;第二，如硬法处于完全缺位的状态，且实践面临着执法的紧迫性，此时可以直接应用软法。值得注意的是，在此情况下，被应用的软法须与当前国家政策、行政权力运行基本原则相契合，同时符合被规制对象的发展趋势。之所以强调软法的微观应用模式需以上述视角为逻辑前提，主要基于其内在的科学性与现实价值的考量。
（一）该应用视角之科学性辨析
在行政领域里，软法与硬法之间分工与合作的关系决定了以硬法为中心，软法为外围的应用视角具有可行性。以国家强制力为支撑的硬法一旦对社会自治领域的问题进行规范，其彰显的是国家公权力对社会自治领域的干预与控制。而实践中很多软法是基于组织自身发展需要而制定的，其生成路径反映了社会自治的内在需求。基于有限政府理论，当下软法与硬法在行政领域里的分工应是，凡是涉及社会自治问题及社会自治组织成员的事物和问题时，应尽可能由软法来调整，硬法不能对其进行过多的干预。在超出社会自治范畴的事务抑或是硬法无可替代的问题时，硬法需予以规范。二者相互区别，相互分工，共同作用于教育行政领域，促进其发展。
而之所以强调软法的外围地位，主要基于以下因素：第一，在软法亦法的语境下，其“造法”主体的局限决定了软法在行政执法中不能逾越硬法。软法的制定主体十分庞杂，既有党组织、行政机关，也有行业协会、社会个体等。社会自治组织与社会个体，其公益性在不同程度有所欠缺。因此，无论是从道德基础上考虑还是从政治基础上考虑，软法的制定主体决定了其不能成为行政执法规则应用体系的中心。值得注意的是，由于共产党代表中国最广大人民的根本利益，而党政文件是党组织针对社会问题出台的意见，所以党政文件具备很强的正当性基础。而此处之所以强调其制定的软法也不能成为行政执法规则应用体系的中心，主要是因为一旦逾越应用，会对依法行政产生消极影响（3）。
第二，公共治理模式的地位与我国商谈立法的现状构成决定了软法在行政执法法规则应用体系的外围地位。尽管近几年在党中央的号召下，探索新的治理机制，发展公共治理模式是大热话题，但立足于实践不难发现，公共治理模式对民主环境、执法人员和执法技术有着较高的要求，而这些因素恰是我国目前尚有欠缺的地方。因此，目前我国社会治理仍以行政管制模式为主，公共治理模式为辅。其次，商谈立法的现实处境决定了当前软法作用发挥应局限于硬法的补充方案。立法有两种形态，一种是工具立法，一种是商谈立法[6]。前者是以主权和强制为基础，主权者（国家）通过特定程序制定规则，要求附属于主权的公民服从该规则，通过制裁，引导公民去遵守[7]。后者主要是各社会治理主体通过协商制定的法规。民主协商是商谈立法的核心，也是维系其正当性基础，然而，令人惋惜的是，尽管民主协商能有效弥补非传统立法机关制定的法规之民主正当性缺失，但由于其在实践中尚未形成具有操作性的机制，也无程序保障，以致其更多表现为一种观念形态。此外，值得注意的是，传统立法机关成员的精英化决定了工具立法往往能遵循立法原则、程序与技术，相应的法规内容往往会因此而逻辑严密，具有很强的科学性。商谈立法却与此不同，信息、教育等方面落差使得由多元主体参与形成的民主协商很有可能演变为民粹，内容的科学性与公益性无法得到保障。基于此，作为商谈立法的典型形式，软法一旦优位行使，会带来人治逾越法治的风险。
（二）该应用视角之现实意义考量
强调以硬法为中心，软法为外围的应用视角，对于行政执法中软法的微观应模式设计而言还具有很强的现实意义，主要表现为以硬法为中心，软法为外围的应用视角有助于软法应用的理性化。制定软法归根到底是应用于实践中，促进现实问题的解决。然而，实践中，沒有法律人的参与，没有专家的建言，使得当下软法虽数量多，却存在违背事物发展规律，抑或是与上位法存在冲突等问题，质量参差不齐。如2005年河北省东光县文教局下发文件，明确要求某实验小学将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，有违平等原则[8]。再如2009年湖北省公安县政府出台“红头文件”，要求全乡各学校的抽烟任务为140条，各单位工作人员不得抽外地香烟[9]。软法非理性化问题比较严重，不仅无助于实质问题的解决，同时也是造成软法稀释依法行政的主要因素。以硬法为中心，软法为外围的应用视角，强调被应用的软法内容必须围绕硬法展开，不得与硬法相冲突，即使是在硬法的空白地带，被应用的软法也必须符合既有的政策和基本法律原则。可以说，该应用视角在很大程度上保障了被应用的软法与既有的法律法规相衔接，以及理性化与科学性，从而有助于减少非理性软法对行政执法的消极影响。 三、行政执法中软法微观应用模式的宏观框架构建软法的笼统应用是当前软法作用局限于精神指导的主要致因。为更好地论述软法微观应用模式，笔者以教育行政执法为例，从其宏观框架和微观建构两个层面进行论述。不同形式的软法在不同行政执法活动中的应用空间与程度不同。基于此，笔者构建的软法微观应用模式的宏观框架是以软法形式为纵向坐标，以执法活动为横向坐标，通过不同执法活动与软法形式的组合设计出其微观应用模式。
前已述及，宽泛的外延决定了软法在教育行政执法实践中的具体形式多种多样，如果对其应用根据每个具体表现形式进行具体分析，会显得极为繁琐。基于此，笔者在“国家—社会—市场”三元主体框架下，对教育行政执法领域里的软法依照制定主体进行类型化：
（1）国家主导制定的软法。国家主导制定的软法是指能代表国家意志的党政机关主导制定的软法，其中党政机关宜从广义理解，即包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关等。在教育行政执法领域里，国家主导制定的软法表现形式主要为教育政策文件（如《国家教育事业发展“十三五”规划》）、教育行政指导规范（如《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》），以及以通知、标准等形式出现的软法。值得注意的是，在教育行政执法中，被应用的软法并不局限于教育领域，还有与执法相关联的指导文件、纪要等。
（2）社会自治组织主导制定的软法。在教育领域里不乏社会组织，如以教工会、青年教师协会等。这些自治组织制定有关成员行为、活动的章程与规则等都属于软法，都可能会与教育行政执法相关联，尤其是有关行为规范的团体标准，往往在教育行政执法中具有很大参考价值，如《中小学智慧书法教室装备规范》《中国教育装备行业团体标准管理办法》等。
（3）市场个体制定的软法。市场个体制定的软法多应用于个体内部，在教育领域里多表现为面向教育行业的法人制定的标准和学校制定的有关学生管理章程、教师行为规范要求等。值得注意的是，就公立高等院校而言，市场化改革并不是将其改造成市场经营的主体[10]，因此将其纳入到市场个体范畴并不严谨准确。但基于公立高等院校的战略管理和策略日益迎合市场竞争这一客观事实，以及其制定的章程、规则只适用于该校内部，为将其与社会自治组织区分开，笔者将其纳入市场个体范畴。
之所以将软法按照制定主体进行分类，是因为在通常情况下，不同制定主体制定出来的软法与硬法所彰显或暗示的国家意志，以及新社会形势下国家政策的疏离程度不同，具体如图1所示。代表国家意志的党政机关往往既是国家政策、硬法草案的制定者或主导者，因此，理想上其制定的软法在内容上应是与国家意志、国家政策紧密联系，疏离程度最低。而社会自治组织，尽管其不具有广泛代表性，但鉴于其以实现某一行业的公共利益为宗旨，是国家与市场主体之间的桥梁，基于行业发展必须顺应社会发展趋势与国家政策，因此，其制定的软法也与国家意志、国家政策联系着。唯相较于党政机关，其疏离程度较高。至于市场个体，由于其多具有“经济人”特征，甚至部分市场主体为谋取利益，选择铤而走险，游走在违法边缘，因此其制定的软法在实践中，往往与国家意志、国家政策的疏离程度最高。需提及的是，软法应用归根到底是软法内容的应用，论证到此处时，必然会带来疑问——为何不直接从软法内容与国家意志的疏离程度入手？以制定主体界分相应的软法与国家意志的疏离程度并不十分精确，实践中也有国家主體制定的软法脱离于国家的大政方针。对此，笔者认为，目前实务人员在软法识别、甄别的能力局限导致上述软法应用的问题，直接从软法内容着手，其本质还是要求实务人员回归到软法内容本身，并没有提供可操作的软法甄别办法。而以制定主体界分相应的软法与国家意志的疏离程度是建立在普遍性的基础上，这一标准有利于实务人员迅速甄别软法，具有很强的操作性与便捷性。
图1不同主体制定的软法与国家意志疏离程度行政执法活动根据强制性程度的强度分为刚性执法活动和柔性执法活动。所谓柔性执法，是指“国家行政机关及法律、法规授权的组织运用非强制手段依法实施行政行为”[11]。刚性执法则是以国家强制力为保障的执法方式。由于柔性执法“更多地代表了民主、协商与沟通的法治价值，体现了现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神”[12]，因而近年来成为重要的执法方式。无论是“眼神执法”还是“鲜花执法”，都是柔性执法的体现。
四、行政执法中软法微观应用模式的具体展开（一）在刚性执法中软法的微观应用
欲构建软法在行政执法中微观应用模式，还需明确软法在刚性执法中是否有应用空间的问题。由于刚性执法以国家强制力为保障，实践中多表现为行政强制、行政处罚、行政许可等，而这些执法手段已有成熟的法律法规进行约束，所以，执法主体权力运用以及活动展开都有相对比较成熟的机制。在此境况下，软法应用只是锦上添花，所以，在程序指导、权力约束等方面软法的应用空间被大幅挤压。然而，这并不意味着软法在刚性执法中没有应用空间，只不过相比于柔性执法，其应用空间要小很多，典型例子便是《全面推进依法行政实施纲要》等文件中有关正当程序的内容被广泛应用于行政许可、行政处罚中。
审视当下刚性执法活动不难发现，其活动是围绕以下逻辑线展开，即首先粗略判断事物是否需要公权力干预，然后沿袭调查和认定案件事实、解释和确定法律规范的构成要件、涵摄和确定法律效果的案件法律适用四阶段的思维采取具体的行政行为。就案件事实认定而言，生活中发生的每一件事实并非都属于案件事实。正如卡尔·拉伦茨所言，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实[13]。执法主体在面对已发生的生活事实时，需对该事实进行评判，将其特征进行提炼，并在此基础上与法定构成要件要素相比较，从而决定是否继续后续法律适用阶段行为。可以看出，该过程就是执法主体结合法的初步判断对未经加工的生活事实予以思想加工处理，使之成为在法规层面上具有使用意义的法律事实。就解释和确定法律规范构成要件而言，其往往涉及不确定法律概念的解释，而法律适用的涵摄被视为执法者将查明的案件事实适用到构成要件的过程[14]。按照三段论逻辑推理过程，其本质是将案件事实推演至法律规范的构成要件下，确定法律效果。然而，这一过程并不是机械的，尤其是在评价案件事实哪些因素可以归属于法律规范的构成要件，往往需要执法主体对人的行为、社会环境、价值取向等多方面因素的判断。综上所述，就刚性执法而言，行政执法主体在案件事实认定与解释法律规范构成要件过程中，不可避免地会遇到不确定法律概念和看似不确定的确定概念，而在法律适用的涵摄阶段，行政执法主体有很大的判断空间。至于法律效果，由于刚性执法是以国家强制力为支撑，具有很强的侵益性，立法机关往往会制定完备成熟的硬法加以规制，再加之近几年迅速发展的行政裁量基准（4），使得刚性执法活动在法律效果阶段的主观空间被大幅挤压，因此，软法在其中的应用微乎其微。 看似不确定的确定概念使内涵和外延看似很明确完整，但由于人类理解局限容易产生多种解释或解释歧义的概念[15]。在执法实践中此种概念颇为常见，如在“上海再胜源干细胞工程有限公司与上海市卫生局行政强制决定纠纷上诉案”中，争议焦点脐带血是否属于《血站管理办法（暂行）》中所称的血液范畴。此种类型的确定概念由于其看似内涵和外延完整，往往不为硬法所重视，但多义性和容易引发歧义的特点是客观存在的，且会随着实践发展显得日益棘手。因此，利用软法对其进行明确解释，避免执法主体在理解确定概念时发生歧义，从而降低案件事实认定和法律适用的错误概率是常见做法。例如交通执法中的对废旧共享单车的清除，诸如上海、北京等地方行政部门制定或联合社会团体一同制定《单车服务规范》中有关废旧车辆的标准成为地方执法机关直接参考的对象。
无论是立法，还是司法与执法，不确定法律概念始终是不可回避的基础概念。在行政法学中，“不确定法律概念”可细分为“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”。前者是指授权法中对事物或事实进行描述的法律概念、往往也被称为事实概念或叙述概念，后者则是与主观之价值观念结合的概念[16]。实践中，经验性不确定法律概念的解释以一般人的经验为标准，不涉及行政的专业领域与价值判断。然而，由于教育领域具有很强烈的专业性，也很少为公众多知晓，因此，所谓的“一般人经验标准”往往并不是彻头彻尾的公众主观感知，而是需要专业技术、科学知识加以验证。而软法有很多内容是针对专业领域的文件，具备很强的专业知识，可以在执法主体解释经验性不确定法律概念过程中提供指导作用，甚至可以直接援用。例如在有关教学条件保障执法过程中，《中华人民共和国教育法》第二十七条规定了符合标准的教学场所及设施、设备。甄别哪些教育器材属于需行政规制时，执法主体可以直接援用教育部门发布的《小学体育器材设施配备标准》《初中体育器材设施配备标准》等一系列官方标准进行认定，以消除概念的不确定性。易言之，在刚性执法过程中，有关事物描述性的软法内容可以将实践遇到的经验性不确定法律概念转化为确定性法律概念。
规范性不确定法律概念的解释则需要执法主体立足于行政机关自身的经验与专业，通过价值判断、利益衡量的方式实现。为避免解释的随意性，实践中主要有两种解释路径：一是通过价值补充使规范意旨具体化[17];二是压缩价值判断的空间、去主观化。其中，价值补充需要适法者考量诸如道德、政策、习惯、伦理秩序等法规范外因素[18]。价值判断空间的压缩则往往借助其他成文规则加以实现。规范性不确定法律概念的存在是客观现象，而硬法对法的稳定性的追求决定了其不能对规范性不确定法律概念进行详细解释，尤其是教育行政领域，否则有侵犯学术权之嫌，同时也违背了立法的基本技术要求。作为社会行为规范，软法具有成文性的特点，甚至很多软法的本质就是将政策、习惯、伦理秩序等法规范外因素成文化。基于此，可将规范性不确定法律概念的解释重任寄托于软法，从概念解释的维度看，既能实现价值判断空间的压缩，又能促进价值补充，从整个执法体系的维度看，此举能实现法的有限开放。例如对《中华人民共和国教师法》第三十七条规定中有关教师“品行不端”的理解，可借助《新时代高校教师职业行为十项准则》《新时代中小学教师职业行为十项准则》等文件加以理解。值得注意的是，人类认知的局限和语言固有的不周延性使得规范性不确定法律概念的解释始终带有一定的模糊性，易言之，即使應用软法也无法使规范性不确定法律概念中主观判断的空间缩减为零，因此必要时仍需参酌社会经验等。
确定软法在多释义确定法律概念和规范性不确定法律概念、经验性不确定法律概念中的应用，从而推导其在案件事实认定、法律规范构成要件以及涵摄方面的应用空间。由于刚性执法是执法主体借助硬法的强制力实现“命令—控制”的执法过程，其实施带有强烈的高权色彩，这也决定了相较于柔性执法，刚性执法对公益性因素的要求标准更高。基于此，并非所有形式的软法都能在刚性执法中等同应用。在前述软法分类的框架基础上，唯有国家主导制定的理性化软法才能在刚性执法中有应用空间。而社会自治组织和市场主体制定的软法，即使其具备理性要素，但由于制定主体的构成和制定过程的局限，决定了其不能应用于刚性执法中，否则将有碍于公益性的实现，同时也会增加执法主体对软法甄别的工作量。当然，有一种软法比较特殊，即为国家主体所认同的社会自治组织制定的软法。由于该软法被国家主体认同，其内容的科学性、公益性在一定程度上有所保障，同时也因国家主体的认同而被赋予一定的权威。值得注意的是，国家主体的认同不等同于部门领导的认同，即国家主体的认同需限制在行政机关、立法机关制定的法律法规、规范性文件的公开认同，否则将会给人治和权力滥用留下空间。
（二）在柔性执法中软法的微观应用
在探讨软法在柔性执法中的微观应用时，首先需明确柔性执法方式与刚性执法方式在执法活动中的优先次序，这是论述、判断软法在柔性执法中具体应用空间的前提。从执法效果追求层面出发，柔性执法往往优于刚性执法。但立足于执法思维过程不难发现，在实践操作中，执法主体并非在执法伊始就决定直接适用柔性执法方式，而是分不同情况：第一，沿袭前述法律适用思维过程得出法律效果的基础上，判断是否有选择执法方式的空间，并就同一案件事实采取不同执法方式的优劣进行对比衡量，如果柔性执法能较好地实现执法效果，且法律风险和社会风险都在可控范围内，执法主体才会选择柔性执法方式，进而采取诸如行政合同、约谈、奖励等具体柔性执法行为。第二，依旧沿袭法律适用思维，包括案件事实甄选和法律规范构成要件分析，然而，当执法主体发现案件事实不能为法律规范构成要件所涵摄时，执法主体需衡量问题的紧迫性以及已有法规的基本立场，采取柔性执法方式，进而选择、实施合适的具体行为。为更好地表达展示上述论述内容，笔者用流程图表示，具体如图2所示。从上述思维过程可以看出，软法在柔性执法中的应用空间的确广阔，包括在决定柔性执法方式时因沿袭法律适用思维而产生的软法应用空间，还包括具体柔性执法行为确定与实施过程中。图2执法实践思维过程因沿袭法律适用思维而产生的具体软法应用空间，前已述及，在此笔者不再赘述。而在具体柔性执法行为确定与实施过程中，由于柔性执法本是在执法主体裁量空间内行使，其具体执法行为，如行政合同、约谈等，无论是行为作出条件，还是行为程序往往都不被硬法严格规制。值得注意的是，尽管柔性执法行为因手段温和，从理论上讲，其给相对人带来的权益侵害可能性会更低，但这并不意味着柔性执法已然可以恣意妄为。事实上，行政主体与行政相对人的事实不平等关系决定了公权力无论借助何种方式运行，都会给相对人带来直接或间接的权益影响。例如上文所提及的“眼神执法”，该行为本身因执法人员聚集一起就已经对相对人的正常经营行为产生不利影响。因此，具体柔性执法行为确定与实施应给予一定的规制。基于此，在具体柔性执法行为确定与实施过程中，软法的应用空间不局限于法律适用过程，还包括行为程序、执法主体能力资格要求等方面。 在软法应用的广阔空间基础上，是否不同形式的软法都能等同应用？对这一问题，笔者认为答案无疑是否定的。正如上述分析，柔性执法行为并非想当然就直接适用，其确定与实施的思维过程包含三个阶段：第一阶段，法律适用;第二阶段，利益平衡（是否需要规制的利益平衡或执法方式选择的利益平衡）;第三阶段，行为确定与实施。不同阶段不同形式的软法应用空间与程度皆不同。就法律适用阶段而言，由于在适用该思维方式初期，执法主体对执法方式的选择究竟是刚性执法还是柔性执法尚处于不确定状态中，具体执法行为的确定也不可能预测到，否则就会有结果主义导向之嫌。在不确定状态下，执法主体在法律适用阶段无疑是按照依法行政的理念进行案件事实甄选与法律规范构成要件分析，软法也只是在特殊情况下得以应用，即硬法规范模糊抑或是存在空白的时候。易言之，在此阶段软法必须谨慎应用。囿于不同载体形态的软法对国家意志、国家政治方针的疏离程度不同，在该阶段被应用的软法应局限于国家主导制定的软法，抑或是国家主体认可的社会自治组织制定的软法，而不能包括纯粹的社会自治组织制定的软法和市场个体制定的软法，否则会有碍于法制统一与法治秩序。而在执法方式权衡阶段或问题规制必要性考量阶段中，由于该阶段行政执法方式选择余地已经确定，抑或是刚性执法方式已被排除，此时正是柔性执法确定的论证阶段。而柔性执法方式选择的前提是执法主体在执法问题上享有裁量权和判断权，加之柔性执法强调弹性与灵活。基于此，相比于法律适用阶段，在该阶段，行政执法主体的主观能动空间比较大，社会自治组织制定的软法可作为利益考量的参酌因素被适度应用。由于在利益衡量阶段还未确定具体的执法行为，执法主体在利益衡量时往往是立足于普遍执法对象，而非单个个体，因此，个体制定的软法在该阶段不宜被应用。在具体柔性执法行为确定、实施阶段，由于单个执法对象业已确定，此时执法主体在一定程度上可参酌市场个体制定的软法，如教育行政执法部门针对某院校师生违法违规行为，该校制定的内部行为规章可作为具体柔性执法行为确定与实施的参考因素。
不同载体形态的软法之间应用序位也不同。尽管在上述有的阶段里，国家主导制定的软法和社会自治组织制定的软法以及市场主体制定的软法都可能被应用，但无论从权威性角度还是对不同群体利益兼顾的角度考虑，国家主导制定的软法优于社会自治组织制定的软法，优于市场个体制定的软法，具体序位如图3所示。这也意味着当不同形式软法在内容上存在冲突时，为实现执法活动公共利益的最大化，宜以按照上述序位展开应用，以避免公权力被少部分组织绑架、利用的局面发生。图3不同载体形态的软法应用序位软法是道德思维在法律规则中的渗透和延伸[19]，在执法行为程序、执法主体能力资格要求等方面，由国家主体制定的软法，无论是基于权威基础还是基于公益性基础，其都具备应用的可能。尽管该软法并无强制力，但基于贯彻行政自我拘束原则的需要，以及党对国家事务的领导体现，行政执法主体有必要主动遵循有关软法对其要求。软法如何应用于执法行为程序，目前已有很多文章论述过，在此笔者不再赘述。而社会自治组织制定的软法与市场个体制定的软法，尽管其是民主协商的产物，如果应用于执法主体上，固然有助于在执法主体与社会民众之间建立正当联结，但囿于其制定主体的权威局限以及公益性的不足，无论从政治立场的角度出发还是从实践应用的角度出发，都不能代表普遍民众，因此，不能应用于执法主体自身上。同时，从已有的实践看，社会自治组织和市场个体制定的软法内容一般都针对某一行业或领域，不会涉及执法主体行为程序和执法主体能力资格方面，否则有越俎代庖之嫌，因此，其也无应用的可能性。
五、结语
行政执法中软法的微观应用模式，意在以微观视角观察不同形式的软法在不同执法方式的应用空间与应用程度，以及应用序位，以期对实践中软法切实应用提供助力，从而避免软法应用流于表面与形式，抑或是局限于精神指导，而非强调软法在行政执法活动中的机械化应用。由于目前我國很多软法在内容上更多呈现着空泛的特点，强调技术与标准规则的内容比较少，这也决定了软法在行政执法活动中的应用不可能像软件程序一般按照既有编码机械进行。同时，软法的普及与应用得益于其较大的弹性空间，能给予行政权力灵活运用的空间，如果强求软法机械应用，无疑违背了软法应用的初衷。
注释：
（1）硬法的局限主要表现为：第一，严苛的程序增加了相关法规制定难度和修订难度，加剧硬法的滞后性;第二，硬法的具体条文在很多场合里呈现出僵化的特点，不能灵活应对现实复杂情况;第三，硬法要兼顾不同场合的客观条件，往往会为了法律规范适用的普遍性和稳定性而牺牲一定的公平性。
（2）有关软法的表现形式和外延，目前学界尚处于争议中。如梁剑兵教授认为软法的外延是除却硬法所有的规范、规则，甚至包括作为硬法的半成品的法律渊源中的有关种类、法律意识与法律文化以及道德规范等。姜明安教授认为软法的外延应包括行业协会等社会自治组织、基层群众自治组织、人民政协、社会团体、国际组织、执政党和参政党规范其组织、活动及其成员行为的章程、规则、原则，以及法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。笔者认为姜明安教授对软法外延的界定符合当下有关软法的通说定义，故在此倾向姜明安教授的观点。参见粱剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，出自罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第341页;姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第25-36页。
（3）立足于我国行政执法实践发展史，可以发现在法治不完善的时期里，党政机关发布的“红头”文件，领导的拍板俨然高于已有的法律，甚至是宪法。这种现象造成了个人主义崇拜与人治因素干扰着国家与社会的日常治理，人民的合法权益常常遭受行政恣意的侵害。在此背景下，1996年江泽民同志提出“依法行政”，随后在人大会议上，依法行政被多次强调、阐释。基于此，如果让党政机关发布的“红头”文件优先于硬法，成为执法应用规则体系的中心，无疑是历史的倒退。 （4）裁量基准属于硬法还是软法目前仍是争议问题，周佑勇教授认为裁量基准属于软法范畴，姜明安教授则认为行政裁量基准式规则属于硬法范畴。为避免喧宾夺主，本文无意讨论裁量基准的性质，故在此仅作为例证一笔带过。参见周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期，第12-16页;姜明安：《行政裁量的软法规制》，《法学论坛》2009年第4期，第5-11页。
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Microapplication and Construction of
Soft Law in Administrative Law Enforcement：
Take Educational Administrative Law Enforcement as an Example
ZHOU Suxiang
（Law School， Southeast University， Nanjing Jiangsu211189，China）
Abstract：In current administrative law enforcement， the broad extension of soft law and various forms have caused the application of soft law to be superficial. Because of it， the role of soft law in practice is mostly limited to the level of spiritual guidance. In this context， it is advisable to construct a microapplication model of soft law， in order to develop the public governance enforcement model and meet the requirements of refined governance. This model builds on the premise of the application perspective with the hard law as the center and the soft law as the periphery. Its purpose is to analyze the application space and degree of soft law in different parts of different administrative law enforcement processes. Through this model， the role of soft law can be fully exerted in terms of concept interpretation in administrative law enforcement， power constraints， and communication of public opinion and the deep application of soft law can be realized.
Key words： administrative law enforcement; soft law; microapplication; uncertain legal concept
編辑：邹蕊第28卷第3期2020年5月成都理工大学学报（社会科学版）JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY（Social Sciences）Vol.28No.3May，2020
DOI：10.3969/j.issn.16720539.2020.03.004
成都理工大学学报（社会科学版）2020年第3期胡梅：论我国专利间接侵权与共同侵权的关系
收稿日期：20190915
作者简介：胡梅（1995-），女，安徽定远人，硕士研究生，主要从事民商法理论研究。