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摘要：我国刑法第196条第1款第3项规定冒用他人信用卡的构成信用卡诈骗罪；对于何为"冒用他人信用卡"的行为理论实务界定性不一，颇具争议。"冒用他人信用卡"包括冒充他人身份和使用信用卡的行为，二者必须同时具备。对于利用捡拾、骗取、侵占、抢夺等获取信用卡并使用的行为，不能一概比照第3款规定"盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处"进行定罪处罚，而应该统一归为"冒用他人信用卡"，构成信用卡诈骗罪。
关键词：冒用；信用卡；信用卡诈骗；自动取款机
我国刑法第196条第1款第3项规定冒用他人信用卡的构成信用卡诈骗罪。2009年12月15日，最高人民法院、最高人民检察院正式发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此次司法解释进一步明确了 "冒用他人信用卡"，进行信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及"冒用他人信用卡"的认定问题，即"冒用他人信用卡"，包括以下情形：(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。
刑法第196条第3款规定："盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定定罪处罚。"简言之，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，即以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，而对于以拾得、骗取、抢夺、侵占、抢劫等手段获取他人信用卡并加以使用的行为却被司法解释为属于"冒用他人的信用卡"的情形，以信用卡诈骗罪论处，而非以信用卡的获取方式来定性。对于只是因为获取信用卡的方式不同，而对获取信用卡后使用方式并无不同的行为来说，定性不一，是否合理。理论界、实务界对此争议颇大。在这里，由于捡拾与盗窃、诈骗、抢夺、侵占等手段的性质存在根本性的区别：单纯的捡拾行为主要是民法上的问题，而后者主要是刑法上的问题。所以，笔者认为，应对捡拾信用卡的行为和以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用的行为分开讨论。
一、拾得信用卡并加以使用行为的定性
我国刑法明确将冒用他人信用卡列入信用卡诈骗罪之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性主要有四种：（1）以盗窃罪定性（2）以信用卡诈骗罪定性 (3)以侵占罪定性（4）不构成犯罪
对于该问题的争议， 2008年5月7日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定的"冒用他人信用卡"的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。此次司法解释更是将拾得他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动的所有情形，不在区分使用方法的不同，由个别推广到了一般，凡是属于拾得他人信用卡并使用进行信用卡诈骗活动的，达到数额较大的，都一律按信用卡诈骗罪定罪处罚。而张明楷教授对于拾得他人信用卡并使用的，视使用方法不同分别成立信用卡诈骗罪与盗窃罪：行为人拾得信用卡后，冒用持卡人在银行柜台使用或是在特约商户购物、消费的，应定信用卡诈骗罪；而在自动取款机上取款的，应定盗窃罪。我们认为无论是从理论还是从司法实践中有利于统一标准、规范执法方面，这一司法解释都是正确的。理由如下：
所谓冒用他人信用卡，是指未经持卡人的同意或授权，非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物的行为。信用卡诈骗中的"冒用"应该由"冒充他人身份"和"使用信用卡"两个先后衔接的过程组成。冒用中的"冒",是指行为人冒充合法持卡人的身份。在司法实践中,通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。我国《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定："银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借"。冒用中的"用"，是指行为人以非法占有为目的使用他人信用卡非法获取财物的过程。根据实际情况，又分为两种方式：一种是行为人在营业员的协助下使用他人的信用卡,通常表现为行为人持他人信用卡在特约商户里消费或银行营业柜台前取款或转帐；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在ATM机上取款或转帐，行为人在网上银行对他人的信用卡帐户进行转帐等等。
所以对于拾得信用卡及获得密码后加以使用的行为，尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是没有经过合法持卡人同意或授权的，由于行为人掌握了他人信用卡的密码，使得银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别。正是由于行为人隐瞒自己是非法持卡人的真相，才使得银行误把实际持卡人当作了合法持卡人，而银行基于这种错误认识"自觉自愿"实施付款行为，这符合了冒用他人身份和使用信用卡两个特征。由此可见，在处理拾得信用卡并加以使用的案件中，行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中的"冒用他人信用卡"的行为特征。
拾得信用卡和密码加以使用的行为之所以不构成侵占罪，主要是因为拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。虽然信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程即行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。
可见，在本案中根据行为人"冒用他人信用卡"的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。
二、以诈骗、抢夺、侵占、抢劫等犯罪手段获取他人信用卡并加以使用的行为能否比照"盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处"的处理模式进行处理，即以信用卡的获取方式定性。 这里主要涉及以下几个问题： （一）盗窃信用卡并使用的行为定性 对于盗窃信用卡并使用的定性问题，主要有六种观点：一是定盗窃罪；二是构成盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，择一重罪处段；三是认为构成盗劫罪和信用卡诈骗罪的结合犯，以主行为性质定为盗窃罪；四是按照盗窃罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚；五是是信用卡使用方式的不同分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪 六是定信用卡诈骗罪。 刑法第196条第3款规定："盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定定罪处罚。"简言之，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。 （二）以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性 实践中，对于行为人以欺骗、抢夺、侵占等方式获取他人的信用卡并加以使用的行为应如何定性颇有争议。理论上和司法实践中大多数人认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于上述行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。如果行为人以诈骗、抢夺、侵占等方式取得他人的信用卡并加以使用的，应以诈骗罪、抢夺罪或者侵占罪论处。我们认为，这种观点有失偏颇，应该具体问题具体分析，不能做"一刀切""一风吹"。具体理由如下： 一方面，行为人盗窃信用卡并使用的行为，以盗窃罪论处，属于法律拟制。如果将其推而广之的话，有违罪刑法定原则之嫌。 行为人盗窃信用卡并使用的行为原本属于冒用他人信用卡的行为，理应成立信用卡诈骗罪。但刑法第196条第3款却明文规定，对这种情形以盗窃罪定罪处罚。就这种情形而言，该款属于法律拟制。正是由于本款具有法律拟制的性质，对于拟制规定不能"推而广之"，只能在法定的范围内适用。 另一方面，如果我们简单地套用盗窃信用卡并使用的规定，则有违罪责刑相适应原则之嫌。 （三）对抢劫信用卡并使用的定性 与盗窃、诈骗、抢夺、侵占罪不同，抢劫罪侵犯的是复杂客体，其成立不以数额较大为要件，并且要求取财当场性；而刑法也没有就"抢劫信用卡并使用的"作出拟制规定。因此，前述就盗窃、诈骗、抢夺、侵占信用卡并使用的结论，并不能一概适用于抢劫信用卡并使用的情形。 根据2005年6月8日 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中"关于抢劫犯罪数额的计算"规定：抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。"抢劫罪的既遂、未遂的认定"：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。 从上述规定可知，抢劫罪作为最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额与其他情节进行限制，因此，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪"，所以对于使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人财物的，即使数额不大，但综合判断认定行为达到抢劫罪的危害程度的，也以抢劫罪论处。虽然信用卡本身价值不大，不能评价为盗窃、诈骗、抢夺等罪的对象，但可能评价为抢劫罪的对象。所以当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使并未使用的，考虑到行为的危害程度，也不妨碍抢劫罪的成立。不过，在这种情形下量刑的标准，不是看信用卡所记载的财产数额，而只能依据信用卡本身的数额或其他一些情节进行量刑。 抢劫罪还有一个显著特点是要求取财当场性。所以，对于行为人使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡，达到抢劫罪的危害程度的并当场使用的，直接以抢劫罪论处；如果是事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，则不能评价为抢劫中"强取财物"，只能按照"冒用他人的信用卡"另行构成信用卡骗罪，这时抢劫信用卡只是手段行为，行为人的目的是使用信用卡获取卡内的财产，前后两行为存在手段与目的的牵连关系，应"择一重"以抢劫罪论处。 综上所述，笔者认为，刑法再做修正时，应取消刑法第196条第3款的规定，将其统一归入"冒用他人信用卡"情形。不过目前对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为，应如何定性，不能一概而论，须具体问题具体分析。（1）基于法律规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处（2）捡拾、诈骗、抢夺、侵占等行为方式获取信用卡并使用的，应以信用卡诈骗罪论处；当然考虑到手段的性质，量刑时应有所区别（3）抢劫信用卡并使用的，如当场使用的，定抢劫罪；事后使用的，成立牵连犯，应"择一重"，以抢劫罪论处（4）除抢劫信用卡未使用的，定抢劫罪外，其他像盗窃、诈骗等获取信用卡未使用，不构成犯罪。 参考文献： [1]张明楷，诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]，清华大学出版社2006，(629). [2]张明楷,刑法分则的解释原理[M]，中国人民大学出版社2004,(258). [3]林辉芳，杨磊，论信用卡冒用损害赔偿的法律机理[J]，法律适用，2010，（7）. [4]谢望原，论刑事政策对刑法理论的影响[J]，中国法学，2009（3） 作者简介：杨成（1986-），男，山东东营人，华东政法大学2009级环境与自然资源保护法学专业硕士研究生。
关键词：冒用；信用卡；信用卡诈骗；自动取款机
我国刑法第196条第1款第3项规定冒用他人信用卡的构成信用卡诈骗罪。2009年12月15日，最高人民法院、最高人民检察院正式发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此次司法解释进一步明确了 "冒用他人信用卡"，进行信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及"冒用他人信用卡"的认定问题，即"冒用他人信用卡"，包括以下情形：(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。
刑法第196条第3款规定："盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定定罪处罚。"简言之，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，即以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，而对于以拾得、骗取、抢夺、侵占、抢劫等手段获取他人信用卡并加以使用的行为却被司法解释为属于"冒用他人的信用卡"的情形，以信用卡诈骗罪论处，而非以信用卡的获取方式来定性。对于只是因为获取信用卡的方式不同，而对获取信用卡后使用方式并无不同的行为来说，定性不一，是否合理。理论界、实务界对此争议颇大。在这里，由于捡拾与盗窃、诈骗、抢夺、侵占等手段的性质存在根本性的区别：单纯的捡拾行为主要是民法上的问题，而后者主要是刑法上的问题。所以，笔者认为，应对捡拾信用卡的行为和以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用的行为分开讨论。
一、拾得信用卡并加以使用行为的定性
我国刑法明确将冒用他人信用卡列入信用卡诈骗罪之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性主要有四种：（1）以盗窃罪定性（2）以信用卡诈骗罪定性 (3)以侵占罪定性（4）不构成犯罪
对于该问题的争议， 2008年5月7日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定的"冒用他人信用卡"的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。此次司法解释更是将拾得他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动的所有情形，不在区分使用方法的不同，由个别推广到了一般，凡是属于拾得他人信用卡并使用进行信用卡诈骗活动的，达到数额较大的，都一律按信用卡诈骗罪定罪处罚。而张明楷教授对于拾得他人信用卡并使用的，视使用方法不同分别成立信用卡诈骗罪与盗窃罪：行为人拾得信用卡后，冒用持卡人在银行柜台使用或是在特约商户购物、消费的，应定信用卡诈骗罪；而在自动取款机上取款的，应定盗窃罪。我们认为无论是从理论还是从司法实践中有利于统一标准、规范执法方面，这一司法解释都是正确的。理由如下：
所谓冒用他人信用卡，是指未经持卡人的同意或授权，非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物的行为。信用卡诈骗中的"冒用"应该由"冒充他人身份"和"使用信用卡"两个先后衔接的过程组成。冒用中的"冒",是指行为人冒充合法持卡人的身份。在司法实践中,通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。我国《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定："银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借"。冒用中的"用"，是指行为人以非法占有为目的使用他人信用卡非法获取财物的过程。根据实际情况，又分为两种方式：一种是行为人在营业员的协助下使用他人的信用卡,通常表现为行为人持他人信用卡在特约商户里消费或银行营业柜台前取款或转帐；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在ATM机上取款或转帐，行为人在网上银行对他人的信用卡帐户进行转帐等等。
所以对于拾得信用卡及获得密码后加以使用的行为，尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是没有经过合法持卡人同意或授权的，由于行为人掌握了他人信用卡的密码，使得银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别。正是由于行为人隐瞒自己是非法持卡人的真相，才使得银行误把实际持卡人当作了合法持卡人，而银行基于这种错误认识"自觉自愿"实施付款行为，这符合了冒用他人身份和使用信用卡两个特征。由此可见，在处理拾得信用卡并加以使用的案件中，行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中的"冒用他人信用卡"的行为特征。
拾得信用卡和密码加以使用的行为之所以不构成侵占罪，主要是因为拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。虽然信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程即行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。
可见，在本案中根据行为人"冒用他人信用卡"的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。
二、以诈骗、抢夺、侵占、抢劫等犯罪手段获取他人信用卡并加以使用的行为能否比照"盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处"的处理模式进行处理，即以信用卡的获取方式定性。 这里主要涉及以下几个问题： （一）盗窃信用卡并使用的行为定性 对于盗窃信用卡并使用的定性问题，主要有六种观点：一是定盗窃罪；二是构成盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，择一重罪处段；三是认为构成盗劫罪和信用卡诈骗罪的结合犯，以主行为性质定为盗窃罪；四是按照盗窃罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚；五是是信用卡使用方式的不同分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪 六是定信用卡诈骗罪。 刑法第196条第3款规定："盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定定罪处罚。"简言之，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。 （二）以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性 实践中，对于行为人以欺骗、抢夺、侵占等方式获取他人的信用卡并加以使用的行为应如何定性颇有争议。理论上和司法实践中大多数人认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于上述行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。如果行为人以诈骗、抢夺、侵占等方式取得他人的信用卡并加以使用的，应以诈骗罪、抢夺罪或者侵占罪论处。我们认为，这种观点有失偏颇，应该具体问题具体分析，不能做"一刀切""一风吹"。具体理由如下： 一方面，行为人盗窃信用卡并使用的行为，以盗窃罪论处，属于法律拟制。如果将其推而广之的话，有违罪刑法定原则之嫌。 行为人盗窃信用卡并使用的行为原本属于冒用他人信用卡的行为，理应成立信用卡诈骗罪。但刑法第196条第3款却明文规定，对这种情形以盗窃罪定罪处罚。就这种情形而言，该款属于法律拟制。正是由于本款具有法律拟制的性质，对于拟制规定不能"推而广之"，只能在法定的范围内适用。 另一方面，如果我们简单地套用盗窃信用卡并使用的规定，则有违罪责刑相适应原则之嫌。 （三）对抢劫信用卡并使用的定性 与盗窃、诈骗、抢夺、侵占罪不同，抢劫罪侵犯的是复杂客体，其成立不以数额较大为要件，并且要求取财当场性；而刑法也没有就"抢劫信用卡并使用的"作出拟制规定。因此，前述就盗窃、诈骗、抢夺、侵占信用卡并使用的结论，并不能一概适用于抢劫信用卡并使用的情形。 根据2005年6月8日 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中"关于抢劫犯罪数额的计算"规定：抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。"抢劫罪的既遂、未遂的认定"：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。 从上述规定可知，抢劫罪作为最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额与其他情节进行限制，因此，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪"，所以对于使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人财物的，即使数额不大，但综合判断认定行为达到抢劫罪的危害程度的，也以抢劫罪论处。虽然信用卡本身价值不大，不能评价为盗窃、诈骗、抢夺等罪的对象，但可能评价为抢劫罪的对象。所以当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使并未使用的，考虑到行为的危害程度，也不妨碍抢劫罪的成立。不过，在这种情形下量刑的标准，不是看信用卡所记载的财产数额，而只能依据信用卡本身的数额或其他一些情节进行量刑。 抢劫罪还有一个显著特点是要求取财当场性。所以，对于行为人使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡，达到抢劫罪的危害程度的并当场使用的，直接以抢劫罪论处；如果是事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，则不能评价为抢劫中"强取财物"，只能按照"冒用他人的信用卡"另行构成信用卡骗罪，这时抢劫信用卡只是手段行为，行为人的目的是使用信用卡获取卡内的财产，前后两行为存在手段与目的的牵连关系，应"择一重"以抢劫罪论处。 综上所述，笔者认为，刑法再做修正时，应取消刑法第196条第3款的规定，将其统一归入"冒用他人信用卡"情形。不过目前对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为，应如何定性，不能一概而论，须具体问题具体分析。（1）基于法律规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处（2）捡拾、诈骗、抢夺、侵占等行为方式获取信用卡并使用的，应以信用卡诈骗罪论处；当然考虑到手段的性质，量刑时应有所区别（3）抢劫信用卡并使用的，如当场使用的，定抢劫罪；事后使用的，成立牵连犯，应"择一重"，以抢劫罪论处（4）除抢劫信用卡未使用的，定抢劫罪外，其他像盗窃、诈骗等获取信用卡未使用，不构成犯罪。 参考文献： [1]张明楷，诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]，清华大学出版社2006，(629). [2]张明楷,刑法分则的解释原理[M]，中国人民大学出版社2004,(258). [3]林辉芳，杨磊，论信用卡冒用损害赔偿的法律机理[J]，法律适用，2010，（7）. [4]谢望原，论刑事政策对刑法理论的影响[J]，中国法学，2009（3） 作者简介：杨成（1986-），男，山东东营人，华东政法大学2009级环境与自然资源保护法学专业硕士研究生。