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摘 要：本文以360和腾讯之间的纠纷上升为垄断案为视角，考察腾讯在此案中是否滥用市场支配地位，通过分析其所在的相关市场，对市场支配的认定以及实施了滥用行为，认定腾讯QQ腾讯的行为构成了滥用市场支配地位。
关键字：360和QQ案件 相关市场 滥用市场支配地位
2010 年， 腾讯与奇虎360 之间爆发了一场关于安全软件的战争。腾讯QQ软件在经过一系列"自卫"行动后以360不正当竞争为由将其告上法庭。10月29日，360公司推出一款名为"扣扣保镖"的隐私保护软件，使得腾讯QQ迷你首页、手机生活等许多功能被"扣扣保镖"所禁用。随后，腾讯发布公告称在装有360软件的电脑上停止运行QQ，逼迫用户做出"二选一"的选择。在相关部门协调下，腾讯与360兼容。2012年，双方又以对方滥用市场支配地位提起诉讼。至此，该案升级为垄断案。在此案中腾讯是否涉嫌滥用市场支配地位需要分析其所在的相关市场，是否具有市场支配地位认定及是否实施了滥用行为。
一、腾讯所处相关市场
相关市场既包括相关产品市场的认定，也包括相关地域市场的认定。相关产品市场可以简单描述为具有替代关系产品的范围。即时通讯是基于互联网通过即时通讯软件实现实时视频、文字、图像交流的综合通讯平台。关于相关产品市场， 即时通讯业务是腾讯公司的主营业务，腾讯是我国最早开发即时通讯业务的公司，在即时通讯行业一直遥遥领先。把腾讯公司竞争的相关产品市场，界定为即时通讯市场是正确的。另外，对于有说法认为根据合理的可替代规则或需求交叉弹性规则来界定腾讯产品的产品市场为通讯市场，并认为替代品有两类：一是传统的语音电话、电子邮件和有通讯功能的电信增值服务；二是新兴的IP 电话、网络电话等[1]。这个说法是不合理的，网络经济效应会导致传统的SSNIP测试法在网络经济中失去效力。腾讯盈利模式属于企业付费市场，因此传统的通讯方式无法替代即时通讯方式，腾讯产品市场只能定位于即时通讯市场。对于相关地域市场，腾讯产品是专属于网络环境的产品，因此，界定为我国的互联网市场是合理的。
二、腾讯是否占有市场支配地位
市场支配地位，指一个或数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位[2]。根据艾瑞咨询集团发布的《2009-2010 年中国即时通讯行业发展报告》，2009年中国即时通讯软件市场的市场份额主要分布如下： QQ 为76.2%、MSN 为6.8%、飞信为4.5%、阿里旺旺（淘宝版）为4.3%、雅虎通为1.3%、Skype为1.2%、新浪UC 为1.1%[3]。3月份即时通讯软件覆盖用户3.4亿人，腾讯高居即时通讯市场的首位。在有效浏览时间方面腾讯QQ占86.8%，腾讯QQ、阿里旺旺、飞信和MSN四大软件合计占96.7的市场份额。尽管统计数字会有所出入， 但其无论从用户数量还是浏览时间方面在即时通讯市场占有率远远大于50%，且由于网络经济效应的影响，其领先地位将不断加强。除了市场份额的考量，衡量市场支配地位的另一个重要因素是市场进入壁垒。即时通讯作为一种交流平台，集合方便性、快捷性、免费性于一体，比传统的通信工具如手机、电子邮件更受欢迎，用户粘度（互联网行业的某种产品是否具有生命力，还需要看用户的活跃程度，这种活跃程度通常被称为用户粘性。）更高。因此，当一个即时通讯网络一旦形成，基于网络外部性的影响，其用户的转移成本很高，将用户牢牢锁住。这种情况下，即便是即时通讯市场进入壁垒很低，也因为网络经济效应的存在，变得进入困难。腾讯QQ就是这样一种即时通讯软件，因此，高市场进入壁垒在所难免。另外，腾讯QQ与其他即时通讯软件不兼容，其他即时通讯软件无法获得用户安装基础。据此可知， 腾讯公司在我国即时通讯市场具有绝对的市场支配地位。
三、是否构成市场支配地位滥用
德国法学家狄特瑞希·霍夫曼认为"'滥用'本身无道德或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若拥有市场支配地位的企业实施则就构成'滥用'并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争[4]。"在我国理论界对此有着不同看法。有学者认为："滥用市场支配地位行为，是指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，应受到反垄断法谴责的行为"[5]。法学博士曹士兵指出："在决定垄断力滥用的存在与否中，市场支配地位扮演着至关重要的角色。至于'滥用'，若无特别说明，它至少有两种意思，一是指普遍意义上的'过度使用'，二是指法律意义上的损害事实，若无损害事实，滥用也就不存在了"[6]。而腾讯的行为存在法律意义上的损害事实，侵犯了消费者的合法权益，其行为涉嫌以下两个方面：
①腾讯默认安装QQ 管家涉嫌搭售
腾讯在为防止用户账号密码被盗的考虑下开发了QQ医生用于木马病毒的查杀，是有利于用户的行为。从功能看，QQ医生是QQ聊天工具的辅助功能，和QQ聊天软件是密不可分。但却在未经用户许可情况下，以默认方式将QQ电脑管家强制性安装于用户电脑。QQ电脑管家包含了云查杀木马、系统漏洞修补、清理插件等多项安全防护功能，由即时通讯软件变成了一款功能齐全的安全软件。其以升级QQ医生的名义强制在用户电脑上安装QQ电脑管家，实质是将QQ电脑管家这一安全软件与即时通讯软件捆绑销售，是滥用市场支配地位中的搭售行为，同时也侵害了消费者的选择权。QQ电脑管家同市场上存在的其他杀毒软件一样同属于安全软件市场，它是独立的一个市场，因此，腾讯公司主张QQ聊天工具与QQ电脑管家不是两件必须分离的产品是难以成立的。传统经济因为不具有网络经济效应，搭售行为副作用有限。在网络环境中，由于网络外部性、冒尖、正反馈、消费者锁定的存在，对搭售行为影响甚远。腾讯公司在即时通訊市场占据巨大市场份额，如果捆绑销售QQ电脑管家，用户安装了QQ聊天工具就相当于安装了QQ电脑管家，导致电脑管家用户规模不断扩大，其很容易在安全软件市场获得市场支配地位。这种行为易危害互联网市场的公平竞争。我国反垄断法第17条第五款规定，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件构成滥用市场支配地位。而我国反垄断法及其司法解释并没有明确何谓"正当理由"，但《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条对此做出了规定："工商行政管理机关认定本规定第4条至第7条所称的正当理由，应当综合考虑下列因素：（一）有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。"然而，腾讯公司捆绑销售的行为并不是基于正常效益而获得而是基于非法目的，也妨碍了安全软件市场的竞争，损害了经济运行效率。 ②腾讯"二选一"行为涉嫌拒绝交易
腾讯宣布与360不兼容的方式迫使用户作出"二选一"的选择，甚至在未经用户许可的情况下直接停止装有360安全软件用户的即时通讯业务。这种行为是否是滥用市场支配地位之拒绝交易行为呢？我国《反垄断法》第17条规定，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。"正当理由"的确认需要适用合理原则进行分析。腾讯提出其停止服务具有正当理由：360的扣扣保镖是一款外挂软件，侵犯了用户的隐私权和腾讯的商业利益。腾讯的说法确实不无道理，在已结案的腾讯公司诉"360隐私保护器"侵权案中，法院认为，"360隱私保护器"对QQ2010软件监测结果使用"可能涉及您的隐私"的表述，与客观事实不符，与奇虎科技公司、奇智软件公司自行界定的隐私认定标准不符。在这里尽管使用了"可能"的表述，但会使用户产生一种不安全感，导致放弃使用或避免使用QQ2010软件的结果，从而使"可能"变成是一种确定的结论，也必然造成软件用户在使用"360隐私保护器"后会对 QQ2010软件产生负面的认识和评价[7]。
如果在这种情况下腾讯不及时采取措施，由于网络的快速传播性，腾讯公司可能在很短的时间便会丢失大量的用户。因此，在没有其他及时救济方法的情况下，腾讯作出逼迫用户的"二选一"做法是无奈之举。从这个角度上说，腾讯公司的限定交易可以认为"正当理由"，未必构成滥用市场支配地位。但是，腾讯的这种逼迫行为却实实在在的侵犯了消费者的选择权，同时也损害了自己和360的市场份额，对经济运行效率、社会公共利益和经济的发展都是不利的。因此，腾讯的行为构成了滥用市场支配地位的拒绝交易行为。
参考文献：
[1]许延东，网络经济视角下滥用市场支配地位行为的法律法规--兼评360与QQ事件[J]，西南石油大学学报（社会科学版），2012，14（4）
[2]杨宁，"滥用市场支配地位"的经济法思考-以微软黑屏事件为例[J]，山西省政法管理干部学院学报，2011，01
[3]《2010年第一季度网民形态核心数据发布》.
[4]王为农，企业集中规制的基本法理[A].美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[C].北京： 法律出版社， 2001.
[5]季晓南，中国反垄断法研究[M]，北京：人民法院出版社，2001，第265页。
[6]曹士兵，反垄断法研究[M]，北京：法律出版社，1996，第140页。
[7]参见腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2010）朝民初字第37626号
作者简介：罗亚男，工作单位：重庆善弘律师事务所 职务：律师，中国政法大学在职研究生。
关键字：360和QQ案件 相关市场 滥用市场支配地位
2010 年， 腾讯与奇虎360 之间爆发了一场关于安全软件的战争。腾讯QQ软件在经过一系列"自卫"行动后以360不正当竞争为由将其告上法庭。10月29日，360公司推出一款名为"扣扣保镖"的隐私保护软件，使得腾讯QQ迷你首页、手机生活等许多功能被"扣扣保镖"所禁用。随后，腾讯发布公告称在装有360软件的电脑上停止运行QQ，逼迫用户做出"二选一"的选择。在相关部门协调下，腾讯与360兼容。2012年，双方又以对方滥用市场支配地位提起诉讼。至此，该案升级为垄断案。在此案中腾讯是否涉嫌滥用市场支配地位需要分析其所在的相关市场，是否具有市场支配地位认定及是否实施了滥用行为。
一、腾讯所处相关市场
相关市场既包括相关产品市场的认定，也包括相关地域市场的认定。相关产品市场可以简单描述为具有替代关系产品的范围。即时通讯是基于互联网通过即时通讯软件实现实时视频、文字、图像交流的综合通讯平台。关于相关产品市场， 即时通讯业务是腾讯公司的主营业务，腾讯是我国最早开发即时通讯业务的公司，在即时通讯行业一直遥遥领先。把腾讯公司竞争的相关产品市场，界定为即时通讯市场是正确的。另外，对于有说法认为根据合理的可替代规则或需求交叉弹性规则来界定腾讯产品的产品市场为通讯市场，并认为替代品有两类：一是传统的语音电话、电子邮件和有通讯功能的电信增值服务；二是新兴的IP 电话、网络电话等[1]。这个说法是不合理的，网络经济效应会导致传统的SSNIP测试法在网络经济中失去效力。腾讯盈利模式属于企业付费市场，因此传统的通讯方式无法替代即时通讯方式，腾讯产品市场只能定位于即时通讯市场。对于相关地域市场，腾讯产品是专属于网络环境的产品，因此，界定为我国的互联网市场是合理的。
二、腾讯是否占有市场支配地位
市场支配地位，指一个或数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位[2]。根据艾瑞咨询集团发布的《2009-2010 年中国即时通讯行业发展报告》，2009年中国即时通讯软件市场的市场份额主要分布如下： QQ 为76.2%、MSN 为6.8%、飞信为4.5%、阿里旺旺（淘宝版）为4.3%、雅虎通为1.3%、Skype为1.2%、新浪UC 为1.1%[3]。3月份即时通讯软件覆盖用户3.4亿人，腾讯高居即时通讯市场的首位。在有效浏览时间方面腾讯QQ占86.8%，腾讯QQ、阿里旺旺、飞信和MSN四大软件合计占96.7的市场份额。尽管统计数字会有所出入， 但其无论从用户数量还是浏览时间方面在即时通讯市场占有率远远大于50%，且由于网络经济效应的影响，其领先地位将不断加强。除了市场份额的考量，衡量市场支配地位的另一个重要因素是市场进入壁垒。即时通讯作为一种交流平台，集合方便性、快捷性、免费性于一体，比传统的通信工具如手机、电子邮件更受欢迎，用户粘度（互联网行业的某种产品是否具有生命力，还需要看用户的活跃程度，这种活跃程度通常被称为用户粘性。）更高。因此，当一个即时通讯网络一旦形成，基于网络外部性的影响，其用户的转移成本很高，将用户牢牢锁住。这种情况下，即便是即时通讯市场进入壁垒很低，也因为网络经济效应的存在，变得进入困难。腾讯QQ就是这样一种即时通讯软件，因此，高市场进入壁垒在所难免。另外，腾讯QQ与其他即时通讯软件不兼容，其他即时通讯软件无法获得用户安装基础。据此可知， 腾讯公司在我国即时通讯市场具有绝对的市场支配地位。
三、是否构成市场支配地位滥用
德国法学家狄特瑞希·霍夫曼认为"'滥用'本身无道德或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若拥有市场支配地位的企业实施则就构成'滥用'并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争[4]。"在我国理论界对此有着不同看法。有学者认为："滥用市场支配地位行为，是指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，应受到反垄断法谴责的行为"[5]。法学博士曹士兵指出："在决定垄断力滥用的存在与否中，市场支配地位扮演着至关重要的角色。至于'滥用'，若无特别说明，它至少有两种意思，一是指普遍意义上的'过度使用'，二是指法律意义上的损害事实，若无损害事实，滥用也就不存在了"[6]。而腾讯的行为存在法律意义上的损害事实，侵犯了消费者的合法权益，其行为涉嫌以下两个方面：
①腾讯默认安装QQ 管家涉嫌搭售
腾讯在为防止用户账号密码被盗的考虑下开发了QQ医生用于木马病毒的查杀，是有利于用户的行为。从功能看，QQ医生是QQ聊天工具的辅助功能，和QQ聊天软件是密不可分。但却在未经用户许可情况下，以默认方式将QQ电脑管家强制性安装于用户电脑。QQ电脑管家包含了云查杀木马、系统漏洞修补、清理插件等多项安全防护功能，由即时通讯软件变成了一款功能齐全的安全软件。其以升级QQ医生的名义强制在用户电脑上安装QQ电脑管家，实质是将QQ电脑管家这一安全软件与即时通讯软件捆绑销售，是滥用市场支配地位中的搭售行为，同时也侵害了消费者的选择权。QQ电脑管家同市场上存在的其他杀毒软件一样同属于安全软件市场，它是独立的一个市场，因此，腾讯公司主张QQ聊天工具与QQ电脑管家不是两件必须分离的产品是难以成立的。传统经济因为不具有网络经济效应，搭售行为副作用有限。在网络环境中，由于网络外部性、冒尖、正反馈、消费者锁定的存在，对搭售行为影响甚远。腾讯公司在即时通訊市场占据巨大市场份额，如果捆绑销售QQ电脑管家，用户安装了QQ聊天工具就相当于安装了QQ电脑管家，导致电脑管家用户规模不断扩大，其很容易在安全软件市场获得市场支配地位。这种行为易危害互联网市场的公平竞争。我国反垄断法第17条第五款规定，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件构成滥用市场支配地位。而我国反垄断法及其司法解释并没有明确何谓"正当理由"，但《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条对此做出了规定："工商行政管理机关认定本规定第4条至第7条所称的正当理由，应当综合考虑下列因素：（一）有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。"然而，腾讯公司捆绑销售的行为并不是基于正常效益而获得而是基于非法目的，也妨碍了安全软件市场的竞争，损害了经济运行效率。 ②腾讯"二选一"行为涉嫌拒绝交易
腾讯宣布与360不兼容的方式迫使用户作出"二选一"的选择，甚至在未经用户许可的情况下直接停止装有360安全软件用户的即时通讯业务。这种行为是否是滥用市场支配地位之拒绝交易行为呢？我国《反垄断法》第17条规定，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。"正当理由"的确认需要适用合理原则进行分析。腾讯提出其停止服务具有正当理由：360的扣扣保镖是一款外挂软件，侵犯了用户的隐私权和腾讯的商业利益。腾讯的说法确实不无道理，在已结案的腾讯公司诉"360隐私保护器"侵权案中，法院认为，"360隱私保护器"对QQ2010软件监测结果使用"可能涉及您的隐私"的表述，与客观事实不符，与奇虎科技公司、奇智软件公司自行界定的隐私认定标准不符。在这里尽管使用了"可能"的表述，但会使用户产生一种不安全感，导致放弃使用或避免使用QQ2010软件的结果，从而使"可能"变成是一种确定的结论，也必然造成软件用户在使用"360隐私保护器"后会对 QQ2010软件产生负面的认识和评价[7]。
如果在这种情况下腾讯不及时采取措施，由于网络的快速传播性，腾讯公司可能在很短的时间便会丢失大量的用户。因此，在没有其他及时救济方法的情况下，腾讯作出逼迫用户的"二选一"做法是无奈之举。从这个角度上说，腾讯公司的限定交易可以认为"正当理由"，未必构成滥用市场支配地位。但是，腾讯的这种逼迫行为却实实在在的侵犯了消费者的选择权，同时也损害了自己和360的市场份额，对经济运行效率、社会公共利益和经济的发展都是不利的。因此，腾讯的行为构成了滥用市场支配地位的拒绝交易行为。
参考文献：
[1]许延东，网络经济视角下滥用市场支配地位行为的法律法规--兼评360与QQ事件[J]，西南石油大学学报（社会科学版），2012，14（4）
[2]杨宁，"滥用市场支配地位"的经济法思考-以微软黑屏事件为例[J]，山西省政法管理干部学院学报，2011，01
[3]《2010年第一季度网民形态核心数据发布》.
[4]王为农，企业集中规制的基本法理[A].美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[C].北京： 法律出版社， 2001.
[5]季晓南，中国反垄断法研究[M]，北京：人民法院出版社，2001，第265页。
[6]曹士兵，反垄断法研究[M]，北京：法律出版社，1996，第140页。
[7]参见腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2010）朝民初字第37626号
作者简介：罗亚男，工作单位：重庆善弘律师事务所 职务：律师，中国政法大学在职研究生。