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摘要：历时十年的清末修律，是中国传统法制近代化转型的重要时期。这一变革的启动，与晚清时期传统法制不能适应社会变化之需，日益暴露出种种弊端有关，也与国门大开后西方法学不断输入，对传统法律观念形成强烈冲击，进而不断瓦解人们对传统法制的遵从心理有关。西方法学在晚清社会输入所凸显的坎坷，从本质上讲，是它与晚清时期占主导地位的生产方式、社会结构、意识形态凿枘不合的必然结果。
关键词：清末修律；西方法学；法制近代化
中图分类号：D929文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－133－０4
历时十年的清末修律，是中国传统法制近代化转型的重要时期。这一变革的启动，与晚清时期传统法制不能适应社会变化之需，日益暴露出种种弊端有关，也与国门大开后西方法学不断输入，对传统法律观念形成强烈冲击，进而不断瓦解人们对传统法制的遵从心理有关。因此，系统梳理清末修律前西方法学输入的过程、特征与影响，分析其原因，对于客观认识中国传统法制近代化的社会动因及其历程，把握清末修律的特点，有着重要的意义。
一
西方近代法学输入中国的起始，可以追寻到鸦片战争时期。大致在鸦片战争之前，一些有远见的中国人，就开始了对“夷情”的探索，进而对西方法学有所接触。如1839年，林则徐以钦差大臣身份赴广州查禁鸦片之际，就曾组织人员与美国医务传教士伯驾一起，完成了瑞士著名国际法学家滑达尔所著之《国际法，或运用在国家和主权的行为和事务上的自然法原则》书中部分篇章的翻译工作，名之为《各国律例》，以应与列强交涉之需，这成为向国内介绍“泰西诸国律例”的起始①。此后，魏源以林则徐编写的《四洲志》为基础，大量收集“夷情”，最终完成《海国图志》的编著，其中较多地涉及到西方包括美国参议院、众议院、总统选举等法制内容的介绍，为当时的人们了解包括西方法学在内的西学起到了积极的作用。然而，这一时期像林则徐、魏源一样主张积极认识西方的只是极少数，当时清廷上下的情形，正如王韬所言：“其时罢兵议款，互市通商，海寓晏安，相习无事，而内外诸大臣，皆深以言西事为讳，徒事粉饰，弥缝苟且于目前。有告之者，则斥之为妄”②，因此西方法学的输入也陷于停顿。这种因循局面一直持续到第二次鸦片战争之后才稍有变化。这一次联军入京造成“车驾北狩”，远较前一次双方在边境发生的战争震动为大，统治阶级内部开始分化出一批讲求“洋务”之人。与此同时，清廷因战争失败而导致国门大开，面临着大量的国际交涉事务，因而了解“国际公法”成为交涉之急需，正如郑观应所言：“欧洲各国，动以智勇相倾，富强相尚。我中国与之并立，不得不亟思控制，因变达权，故公法约章宜修也。”③ 这种“以应急需”的现实需求，使得与国际公法引进相关的翻译工作迅速开展起来。比如1862 年设立的同文馆，在培养翻译人才的同时，也注重以“公法”为重心，较为系统地翻译引进西方法律。据梁启超《西学总书目》（1896）所记载，经同文馆总教习丁韪良翻译的法律著作就有五种：《万国公法》、《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《中国古世公法》。同一时期，就职于江南制造局的英国传教士傅兰雅，翻译了《公法总论》、《各国交涉公法》、《各国交涉便法》、《比国考察犯罪记略》、《西法洗冤录》等五部西方法律著作，从而为西方法学的全面输入打开了大门。
19世纪60、70年代这种以翻译西方国际公法为主要内容的西方法学输入途径，看似偶然，实则有其内在的逻辑必然性。首先是因为当时闭关自守的局面被打破后，清廷对外交往日繁，期望能以国际公法为准据，挽回或保护自身利益。其次，国际公法主要调整国家间关系，对于清廷现行的内部政治制度、法律制度和相应的传统观念还冲突不多，背离不大，因而还能为强大的传统体制所容纳。从输入西方法学便利性角度观察，借助翻译的方式介绍和引进与传统观念、理论迥异的西方法学，也是最为经济、有效的现实选择。当然，就是这种以翻译国际公法为主体、以实用为基本特征的输入西方法学的形式，在当时也招来了不少的非议和反对。1867年出现的同文馆之争，实际上就是以倭仁为代表的守旧派对包括输入西方法学在内的西学持抵制态度而爆发的一场大的论争。从守旧人士“立国之道，尚礼义不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺”、“变而从夷，正气为之不伸，邪氛因而弥炽。数年以后，不尽驱中国之众咸归于夷不止”④ 的立论可以看出，当时的社会实际上还处于保守势力十分强大的氛围之中，因而整体上接受西方法学思想来变革传统法律制度是难以想象的。
当然，这一时期除国际公法之外，西方法学中的其他内容也通过译书的形式程度不同地传入中国。如同文馆教习毕利干所译《法国律例》，就是一本较为全面介绍法国当时法律制度的著作。由于该书译者并非法律专业人员，文字晦涩、艰深，同时当时的社会对于国际公法以外的西方法学知之甚少，因此，该书尽管由清廷军机大臣兼总理衙门大臣王文韶亲笔作序，光绪六年（1880年）同文馆聚珍版刊行，但当时仍然影响较小，最后只是“高阁聚珍，而不被时用”⑤。
除了译书之外，当时西方法学输入的其他重要途径还包括前往海外的留学生、使节的转述和介绍。如果说早期的译书使西方法学渐渐进入近代社会人们视野的话，19世纪70年代兴起的留学和派使节出洋，则为近代中国社会进一步了解和认识西方法学、法制提供了条件，而通过这些海外留学生、使节的转述和介绍，西方法学的影响也日渐扩大。
中国近代的留学事业发端于1847年容闳赴美学习，但专门去西方接受法律教育则要从1874年伍廷芳远赴英伦，就读于著名的林肯法律学院，进行专门而系统的法律训练算起。此后的1877年，清廷首次从福建船政学堂派遣“天资颖异，学有根柢者”的学生到欧洲留学，其中“随员马建忠、文案陈季同俱入政治学堂专习交涉律例等事”⑥，这也可以说是官派留学学习西方法学的开始。从总的情况看，这一阶段留学海外者数量较少，而专门攻读法律者更是比例极小⑦。但值得指出的是，由于这些学生亲历西方各国，所接受的又是系统而严格的法学教育，因此，他们对于西方法学的了解和认识同国内知识界相比，已不啻天壤之别。可以想见，在西方法律学院正规教育之下，这些出洋专习法律的留学生对于西方法学、法制已有全面的了解。正是基于中西法律制度存在强烈反差，留学海外的学生们逐渐产生了引进西学来改进落后的中国传统制度的强烈愿望。
除留学生外，当时的驻外使节也是了解和传播西方法学思想的重要群体。自19世纪60年代末向西方派遣第一个外交使团开始，清廷不断向欧、美各国派员考察或常驻使节，这些使节的重要使命固然是尽力办理各国交涉事务，示好各国，但同时也承担起更多地了解外情之职任。按照清廷要求，使臣们应随时以奏件的形式，将各国的政治、外交事件及风土人情，及时报告清廷。一些当时的名士如郭嵩焘、黄遵宪、薜福成等在出任驻外使节，亲身经历和感受到西方文明的种种先进之后，都留下了对比中西文明富有见解的思考。特别是最早从传统士大夫的“夷夏”观念中反叛出来的郭嵩焘，他对西方国家的“巴力门”（议会）和“买阿尔”（民选市长）等作了仔细的观察，并大胆得出了“非民主之国，则势有所不行”的结论。但是使节们的这些认识在传统观念盛行的情形下，其影响的范围十分有限，这与当时社会总体上的保守气氛密切相关，并且，这一时期，使节们更多的还是关心中西方的大政制度的异同，因而在法制或法学方面，还谈不上细致或深入的考察和探究。
二
社会的发展总是要从低级向高级推进。经过了五十多年的积累，特别是受到甲午一战堂堂天朝竟败于“蕞尔小国”日本这种惨痛结果的刺激，甲午战后的中国社会进入了一个急剧变革的新时期。
这一时期，在西方法学的输入方面出现了迥异于甲午战前的局面。首先是在指导思想上，以资产阶级改良派为代表的一批先进知识分子和开明官僚，主张全方位学习和借鉴西方法律和政治制度，来改进落后的中国传统制度。梁启超曾说：“国与国之并立而有交际，人与人之相处而有要约，政法之所由立也。中国惟不讲此学，故外之不能与国争存，内之不能使吾民得所”，并认为“夫法政者，立国之本也”，“故今日之计，莫急于改宪法，并尽取其国律、民律、商律、刑律等书而广译之”⑧，也就是主张全面译介西方各种法律著作，以为变革之借鉴。正是在这种全面输入西学、输入西方法律政治思想的影响下，清廷社会出现了前所未有的译书新局面。仅在戊戌前后，就成立了一大批译书局，如有大同译书局、译书公会、浙江特别译书局、杭州合众译书局、上海作新社、上海通社、上海南洋公学译书局、新民译书局等。这些新式书局所出版的书籍中，西方法律法学著作占了相当大的比重。而与此同时，由维新派主办的一批关注时政、介绍西学的报刊杂志也应运而生，如《时务报》、《湘学新报》、《国闻报》等，其中也大量登载介绍或翻译西方法律和法学的文章。尤其需要重视的是，这一时期，维新派还编辑出版了大量的西学丛书，比如《质学丛书》（1896）、《西政丛书》（1896）、《西学富强丛书》（1896）、《续西学大成》（1897）等，这些丛书都列有法政或法律类，专门收编西方法律、法学著作。可以说，这一时期由于维新派的推动，形成了西方法学输入中国的一大高峰。
这一时期西方法学输入值得重视的另一个因素是，在维新思想的推动下，以讲授西学为主要内容的新式学堂也开始得到较快的发展，甚至出现了专门的法律学堂。有学者研究指出：“19世纪最后5 年间，新式学堂有了长足的发展。1895—1899年，全国共兴办学堂约150所，其中1895年3 所，1896年14所，1897年17所，1898年5月以前14所，戊戌变法期间达106所，估计全盛期学生总数达到万人。”⑨ 由新式学堂培养的学生，除了外语和自然科学的训练外，一般也有机会接触西方基本的政治、法学知识。比如1895年10月在天津设立的天津中西学堂（后称“北洋西学堂”），其中除工程学、电学、矿务学、机器学之外，还专设律例学学门（学门相当于“系”），该学门课程的内容既包括大清律例，又讲授通商条约和万国公法等内容。据分析，该学门学生在“四年中学的课程大约是英文、几何学、八线学、化学、格致学、物理学、身理学（生理学）、天文学、富国论（经济学）、法律通论、罗马律例、英国合同法、英国犯罪律（英国刑法）、万国公法、商务律例（商法）等”。此外，这一时期，在新设学堂之中，还出现了专门以法政为教授内容的新式学堂。可以说，新式学堂和专门法律学堂的出现，使得西方法学的引进和对中国传统法律的研究都得以向前大为推进。
译书、报刊、学堂的发展，也使得西方法学知识在中国进入了一个快速的普及时期。同样，从对西方法学的认识深度上讲，经过日积月累的探求，众多的人们对于西方法学、法制的理解已超越早期的国际公法层面。在这种背景之下，一些先进的知识分子，比如资产阶级维新派人物梁启超等，还在中西法制的对比中，用西方法学的理论原则为参照，明确提出了以宪政、议会制度来变革中国传统制度的鲜明政治主张⑩。当然，不可否认的是，从甲午战争之后到清末新政之前，维新派政治家和思想家向西方学习的主要兴奋点还是在“维新变法”、“君主立宪”之上。也就是说，他们的关注点主要还是如何改变现行的封建君主专制制度，而代之以稍有民主精神的所谓“君民共主”的君主立宪制度。至于具体的法律制度应如何变革，他们并没有明确的答案，这当然与社会变革的自身逻辑有关。可以想像，如果整个社会还处于西学的启蒙阶段，其变革的着力点自然应放在宏观层面。如果没有整个指导思想和社会制度的大的变革，作为上层建筑有机体内一个部分的法制，其变革也就无从谈起。此外，另一个重要原因是，以康梁为代表的维新派领导人，尽管已有不少的西学知识，但就法律制度而言，他们的西方法学知识准备仍存在不足，因而也无法就法学与法制、法学理论与法制变革的关系有准确认识。
三
大致而言，从鸦片战争到清末修律的六十余年间，以中日甲午战争为界，西方法学的输入经历了缓慢和快速两个不同的时期，并体现出不同的时代特色。甲午战争前，是西方法学缓慢输入时期，影响也较为有限。一方面，在国内，翻译和引进西方法学的工作主要局限在国际公法的范围内，而影响的范围也还主要在办理对外交涉之事的有关“洋务”的衙门。另一方面，此时虽有出洋留学的学生和驻外使节接触甚至研习西方法制，但人数少，在国内的影响亦较为有限。这种情形与当时国内的社会状况有关。在一个引进西方器物文明尚要引起极大非议和争论的保守社会中，要接受历来被视为“异端”的西方法学和法律制度，不经过艰难复杂的争论和斗争，不经过一个长期的过程，那是难以想象的。1894年甲午战争后，西方法学的输入进入了快速发展时期。在这一阶段，作为民族资本主义政治代表的资产阶级改良派登上了政治舞台，逐渐成为比洋务派更富有革新思想的又一政治势力。他们竭力宣扬、鼓吹维新思想，要求参照西方来对中国传统政治、法律、经济等方面进行变革，使社会上出现了一股“涨力之所驱，非阻力所能隔”的维新潮流。在他们的宣传、倡导和身体力行下，西方法学的输入进入了一个崭新阶段。通过新设立的各种新式学堂，通过新办的各种报刊杂志，通过品种繁多的新译西书，包括西方法学在内的西学的影响日渐扩大，从贵族官僚到普通士子，从沿海到内地，从民间到朝廷，其影响均已随处可见。
但是，我们也不能对清末修律前西方法学输入的程度、范围估计过高。其一，选择性接受西方法学的倾向导致了西方法学输入的不全面、不系统。从清末修律前西方法学输入的轨迹可以看出，无论是前期的了解夷情“以制夷”，抑或此后翻译国际公法以应交涉之需，或者甲午战后注重引入西方宪政学说以利维新变法，晚清西方法学输入都显示出明显的功利性。这不奇怪，在“救亡压倒启蒙”的近代社会，在士大夫长期保有“经世致用”思维惯性的晚清时期，无论是器物的引进、理论的更新、制度的变革，都无法不烙上救亡时代“功利”的烙印。相应地，西方法学输入的这一特点也就必然导致人们对其认识的不全面甚或偏颇，对西方法学知识体系把握的不系统。其二，时间的短促导致了人们对于西方法学认识的不深入，西方近代法学的生命力未能展现，并未为晚清的主流社会所接纳。清末修律前西方法学的输入，前后不过六十余年，而其高峰期也不过历时数年，因此，即使维新变法时期形成了引进西学（包括西方法学）的宏大声势，西方法学要为人们深入认识和把握也往往力所不及，更何况，封建正统法律思想与西方法学多有冲突，因此就清末修律前的整体情形而言，西方法学并未为当时的主流社会所接纳，更未成为主导性的法律思想。
清末修律前西方法学输入的上述特征对于清末修律产生了直接影响。就启动而言，清末修律是在近现代法学理论准备不足的情形下展开的，其主要的任务是统治者希望藉此收回领事裁判权，以消除危及自身统治权的民教冲突这一隐患，而并非基于对中国传统法制落后而必须主动改革的认识而展开。就指导思想而言，清末修律强调“中外通行”，正是统治者对于西方近代法学与中国传统法律思想的差异认识不足的表现，这也为此后修律过程中爆发出新旧种种矛盾冲突埋下了伏笔。就其过程而言，正因为对西方法学认识不充分，修订法律馆在清末修律初始几年，不得不投入大量的人力、时间来从事西方法学、法律的翻译整理工作，且因为晚清统治集团内部西方法学知识、观念的欠缺，清末修律之初工作面临诸多掣肘也就势所必然。同时，也因为西方法学并未真正为统治集团所接纳，清末修律的十余年间，总是伴随着长久而激烈的“礼法之争”。当然，西方法学在晚清社会输入所凸显的坎坷起伏，并不能只从与传统观念冲突的层面来分析和认识。从本质上讲，这是它与晚清时期占主导地位的生产方式、社会结构、意识形态凿枘不合的必然结果。
注释：
① 参见王维俭文《林则徐翻译西方国际法著作考略》，《中山大学学报》1985年第1期。
② 王韬：《瀛环志略跋》，《弢园文录外编》卷9，中华书局1959年版，第274页。
③ 郑观应：《论公法》，见夏东元编《郑观应集》上册，上海人民出版社1982年版，第66页。
④ 《同治六年二月十五日大学士倭仁折》，见中国史学会主编《洋务运动》（二），上海人民出版社1961年版，第30-31页。
⑤ 参见李贵连文《〈法国民法典〉的三个中文译本》一文对该书作的评价，《比较法研究》1993年第1期。
⑥ 《光绪四年二月十六日督办福建船政吴赞诚片》，见中国史学会主编《洋务运动》（五），上海人民出版社1961年版，第206-207页。
⑦ 有关近代法科留学的情况，可参阅王健著《中国近代的法律教育》第2章《法科留学》相关内容，中国政法大学出版社2001年版。
⑧ 梁启超：《变法通议·论译书》，参见《饮冰室合集》第1册，上海中华书局1936年版，第69页。
⑨ 桑兵：《晚清学堂学生与社会变迁》，学林出版社1995年版，第40页。
⑩ 这一时期，梁启超发表的《各国宪法异同论》指出：“今日凡立宪之国，必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐群信而掌之，立法权则君主与国会（即议院也）同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉。”这种思想认识，正是梁启超竭力鼓吹和坚持“君主立宪”的思想基础。参见范忠信编选《梁启超法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
（责任编辑 陈 京）
关键词：清末修律；西方法学；法制近代化
中图分类号：D929文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－133－０4
历时十年的清末修律，是中国传统法制近代化转型的重要时期。这一变革的启动，与晚清时期传统法制不能适应社会变化之需，日益暴露出种种弊端有关，也与国门大开后西方法学不断输入，对传统法律观念形成强烈冲击，进而不断瓦解人们对传统法制的遵从心理有关。因此，系统梳理清末修律前西方法学输入的过程、特征与影响，分析其原因，对于客观认识中国传统法制近代化的社会动因及其历程，把握清末修律的特点，有着重要的意义。
一
西方近代法学输入中国的起始，可以追寻到鸦片战争时期。大致在鸦片战争之前，一些有远见的中国人，就开始了对“夷情”的探索，进而对西方法学有所接触。如1839年，林则徐以钦差大臣身份赴广州查禁鸦片之际，就曾组织人员与美国医务传教士伯驾一起，完成了瑞士著名国际法学家滑达尔所著之《国际法，或运用在国家和主权的行为和事务上的自然法原则》书中部分篇章的翻译工作，名之为《各国律例》，以应与列强交涉之需，这成为向国内介绍“泰西诸国律例”的起始①。此后，魏源以林则徐编写的《四洲志》为基础，大量收集“夷情”，最终完成《海国图志》的编著，其中较多地涉及到西方包括美国参议院、众议院、总统选举等法制内容的介绍，为当时的人们了解包括西方法学在内的西学起到了积极的作用。然而，这一时期像林则徐、魏源一样主张积极认识西方的只是极少数，当时清廷上下的情形，正如王韬所言：“其时罢兵议款，互市通商，海寓晏安，相习无事，而内外诸大臣，皆深以言西事为讳，徒事粉饰，弥缝苟且于目前。有告之者，则斥之为妄”②，因此西方法学的输入也陷于停顿。这种因循局面一直持续到第二次鸦片战争之后才稍有变化。这一次联军入京造成“车驾北狩”，远较前一次双方在边境发生的战争震动为大，统治阶级内部开始分化出一批讲求“洋务”之人。与此同时，清廷因战争失败而导致国门大开，面临着大量的国际交涉事务，因而了解“国际公法”成为交涉之急需，正如郑观应所言：“欧洲各国，动以智勇相倾，富强相尚。我中国与之并立，不得不亟思控制，因变达权，故公法约章宜修也。”③ 这种“以应急需”的现实需求，使得与国际公法引进相关的翻译工作迅速开展起来。比如1862 年设立的同文馆，在培养翻译人才的同时，也注重以“公法”为重心，较为系统地翻译引进西方法律。据梁启超《西学总书目》（1896）所记载，经同文馆总教习丁韪良翻译的法律著作就有五种：《万国公法》、《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《中国古世公法》。同一时期，就职于江南制造局的英国传教士傅兰雅，翻译了《公法总论》、《各国交涉公法》、《各国交涉便法》、《比国考察犯罪记略》、《西法洗冤录》等五部西方法律著作，从而为西方法学的全面输入打开了大门。
19世纪60、70年代这种以翻译西方国际公法为主要内容的西方法学输入途径，看似偶然，实则有其内在的逻辑必然性。首先是因为当时闭关自守的局面被打破后，清廷对外交往日繁，期望能以国际公法为准据，挽回或保护自身利益。其次，国际公法主要调整国家间关系，对于清廷现行的内部政治制度、法律制度和相应的传统观念还冲突不多，背离不大，因而还能为强大的传统体制所容纳。从输入西方法学便利性角度观察，借助翻译的方式介绍和引进与传统观念、理论迥异的西方法学，也是最为经济、有效的现实选择。当然，就是这种以翻译国际公法为主体、以实用为基本特征的输入西方法学的形式，在当时也招来了不少的非议和反对。1867年出现的同文馆之争，实际上就是以倭仁为代表的守旧派对包括输入西方法学在内的西学持抵制态度而爆发的一场大的论争。从守旧人士“立国之道，尚礼义不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺”、“变而从夷，正气为之不伸，邪氛因而弥炽。数年以后，不尽驱中国之众咸归于夷不止”④ 的立论可以看出，当时的社会实际上还处于保守势力十分强大的氛围之中，因而整体上接受西方法学思想来变革传统法律制度是难以想象的。
当然，这一时期除国际公法之外，西方法学中的其他内容也通过译书的形式程度不同地传入中国。如同文馆教习毕利干所译《法国律例》，就是一本较为全面介绍法国当时法律制度的著作。由于该书译者并非法律专业人员，文字晦涩、艰深，同时当时的社会对于国际公法以外的西方法学知之甚少，因此，该书尽管由清廷军机大臣兼总理衙门大臣王文韶亲笔作序，光绪六年（1880年）同文馆聚珍版刊行，但当时仍然影响较小，最后只是“高阁聚珍，而不被时用”⑤。
除了译书之外，当时西方法学输入的其他重要途径还包括前往海外的留学生、使节的转述和介绍。如果说早期的译书使西方法学渐渐进入近代社会人们视野的话，19世纪70年代兴起的留学和派使节出洋，则为近代中国社会进一步了解和认识西方法学、法制提供了条件，而通过这些海外留学生、使节的转述和介绍，西方法学的影响也日渐扩大。
中国近代的留学事业发端于1847年容闳赴美学习，但专门去西方接受法律教育则要从1874年伍廷芳远赴英伦，就读于著名的林肯法律学院，进行专门而系统的法律训练算起。此后的1877年，清廷首次从福建船政学堂派遣“天资颖异，学有根柢者”的学生到欧洲留学，其中“随员马建忠、文案陈季同俱入政治学堂专习交涉律例等事”⑥，这也可以说是官派留学学习西方法学的开始。从总的情况看，这一阶段留学海外者数量较少，而专门攻读法律者更是比例极小⑦。但值得指出的是，由于这些学生亲历西方各国，所接受的又是系统而严格的法学教育，因此，他们对于西方法学的了解和认识同国内知识界相比，已不啻天壤之别。可以想见，在西方法律学院正规教育之下，这些出洋专习法律的留学生对于西方法学、法制已有全面的了解。正是基于中西法律制度存在强烈反差，留学海外的学生们逐渐产生了引进西学来改进落后的中国传统制度的强烈愿望。
除留学生外，当时的驻外使节也是了解和传播西方法学思想的重要群体。自19世纪60年代末向西方派遣第一个外交使团开始，清廷不断向欧、美各国派员考察或常驻使节，这些使节的重要使命固然是尽力办理各国交涉事务，示好各国，但同时也承担起更多地了解外情之职任。按照清廷要求，使臣们应随时以奏件的形式，将各国的政治、外交事件及风土人情，及时报告清廷。一些当时的名士如郭嵩焘、黄遵宪、薜福成等在出任驻外使节，亲身经历和感受到西方文明的种种先进之后，都留下了对比中西文明富有见解的思考。特别是最早从传统士大夫的“夷夏”观念中反叛出来的郭嵩焘，他对西方国家的“巴力门”（议会）和“买阿尔”（民选市长）等作了仔细的观察，并大胆得出了“非民主之国，则势有所不行”的结论。但是使节们的这些认识在传统观念盛行的情形下，其影响的范围十分有限，这与当时社会总体上的保守气氛密切相关，并且，这一时期，使节们更多的还是关心中西方的大政制度的异同，因而在法制或法学方面，还谈不上细致或深入的考察和探究。
二
社会的发展总是要从低级向高级推进。经过了五十多年的积累，特别是受到甲午一战堂堂天朝竟败于“蕞尔小国”日本这种惨痛结果的刺激，甲午战后的中国社会进入了一个急剧变革的新时期。
这一时期，在西方法学的输入方面出现了迥异于甲午战前的局面。首先是在指导思想上，以资产阶级改良派为代表的一批先进知识分子和开明官僚，主张全方位学习和借鉴西方法律和政治制度，来改进落后的中国传统制度。梁启超曾说：“国与国之并立而有交际，人与人之相处而有要约，政法之所由立也。中国惟不讲此学，故外之不能与国争存，内之不能使吾民得所”，并认为“夫法政者，立国之本也”，“故今日之计，莫急于改宪法，并尽取其国律、民律、商律、刑律等书而广译之”⑧，也就是主张全面译介西方各种法律著作，以为变革之借鉴。正是在这种全面输入西学、输入西方法律政治思想的影响下，清廷社会出现了前所未有的译书新局面。仅在戊戌前后，就成立了一大批译书局，如有大同译书局、译书公会、浙江特别译书局、杭州合众译书局、上海作新社、上海通社、上海南洋公学译书局、新民译书局等。这些新式书局所出版的书籍中，西方法律法学著作占了相当大的比重。而与此同时，由维新派主办的一批关注时政、介绍西学的报刊杂志也应运而生，如《时务报》、《湘学新报》、《国闻报》等，其中也大量登载介绍或翻译西方法律和法学的文章。尤其需要重视的是，这一时期，维新派还编辑出版了大量的西学丛书，比如《质学丛书》（1896）、《西政丛书》（1896）、《西学富强丛书》（1896）、《续西学大成》（1897）等，这些丛书都列有法政或法律类，专门收编西方法律、法学著作。可以说，这一时期由于维新派的推动，形成了西方法学输入中国的一大高峰。
这一时期西方法学输入值得重视的另一个因素是，在维新思想的推动下，以讲授西学为主要内容的新式学堂也开始得到较快的发展，甚至出现了专门的法律学堂。有学者研究指出：“19世纪最后5 年间，新式学堂有了长足的发展。1895—1899年，全国共兴办学堂约150所，其中1895年3 所，1896年14所，1897年17所，1898年5月以前14所，戊戌变法期间达106所，估计全盛期学生总数达到万人。”⑨ 由新式学堂培养的学生，除了外语和自然科学的训练外，一般也有机会接触西方基本的政治、法学知识。比如1895年10月在天津设立的天津中西学堂（后称“北洋西学堂”），其中除工程学、电学、矿务学、机器学之外，还专设律例学学门（学门相当于“系”），该学门课程的内容既包括大清律例，又讲授通商条约和万国公法等内容。据分析，该学门学生在“四年中学的课程大约是英文、几何学、八线学、化学、格致学、物理学、身理学（生理学）、天文学、富国论（经济学）、法律通论、罗马律例、英国合同法、英国犯罪律（英国刑法）、万国公法、商务律例（商法）等”。此外，这一时期，在新设学堂之中，还出现了专门以法政为教授内容的新式学堂。可以说，新式学堂和专门法律学堂的出现，使得西方法学的引进和对中国传统法律的研究都得以向前大为推进。
译书、报刊、学堂的发展，也使得西方法学知识在中国进入了一个快速的普及时期。同样，从对西方法学的认识深度上讲，经过日积月累的探求，众多的人们对于西方法学、法制的理解已超越早期的国际公法层面。在这种背景之下，一些先进的知识分子，比如资产阶级维新派人物梁启超等，还在中西法制的对比中，用西方法学的理论原则为参照，明确提出了以宪政、议会制度来变革中国传统制度的鲜明政治主张⑩。当然，不可否认的是，从甲午战争之后到清末新政之前，维新派政治家和思想家向西方学习的主要兴奋点还是在“维新变法”、“君主立宪”之上。也就是说，他们的关注点主要还是如何改变现行的封建君主专制制度，而代之以稍有民主精神的所谓“君民共主”的君主立宪制度。至于具体的法律制度应如何变革，他们并没有明确的答案，这当然与社会变革的自身逻辑有关。可以想像，如果整个社会还处于西学的启蒙阶段，其变革的着力点自然应放在宏观层面。如果没有整个指导思想和社会制度的大的变革，作为上层建筑有机体内一个部分的法制，其变革也就无从谈起。此外，另一个重要原因是，以康梁为代表的维新派领导人，尽管已有不少的西学知识，但就法律制度而言，他们的西方法学知识准备仍存在不足，因而也无法就法学与法制、法学理论与法制变革的关系有准确认识。
三
大致而言，从鸦片战争到清末修律的六十余年间，以中日甲午战争为界，西方法学的输入经历了缓慢和快速两个不同的时期，并体现出不同的时代特色。甲午战争前，是西方法学缓慢输入时期，影响也较为有限。一方面，在国内，翻译和引进西方法学的工作主要局限在国际公法的范围内，而影响的范围也还主要在办理对外交涉之事的有关“洋务”的衙门。另一方面，此时虽有出洋留学的学生和驻外使节接触甚至研习西方法制，但人数少，在国内的影响亦较为有限。这种情形与当时国内的社会状况有关。在一个引进西方器物文明尚要引起极大非议和争论的保守社会中，要接受历来被视为“异端”的西方法学和法律制度，不经过艰难复杂的争论和斗争，不经过一个长期的过程，那是难以想象的。1894年甲午战争后，西方法学的输入进入了快速发展时期。在这一阶段，作为民族资本主义政治代表的资产阶级改良派登上了政治舞台，逐渐成为比洋务派更富有革新思想的又一政治势力。他们竭力宣扬、鼓吹维新思想，要求参照西方来对中国传统政治、法律、经济等方面进行变革，使社会上出现了一股“涨力之所驱，非阻力所能隔”的维新潮流。在他们的宣传、倡导和身体力行下，西方法学的输入进入了一个崭新阶段。通过新设立的各种新式学堂，通过新办的各种报刊杂志，通过品种繁多的新译西书，包括西方法学在内的西学的影响日渐扩大，从贵族官僚到普通士子，从沿海到内地，从民间到朝廷，其影响均已随处可见。
但是，我们也不能对清末修律前西方法学输入的程度、范围估计过高。其一，选择性接受西方法学的倾向导致了西方法学输入的不全面、不系统。从清末修律前西方法学输入的轨迹可以看出，无论是前期的了解夷情“以制夷”，抑或此后翻译国际公法以应交涉之需，或者甲午战后注重引入西方宪政学说以利维新变法，晚清西方法学输入都显示出明显的功利性。这不奇怪，在“救亡压倒启蒙”的近代社会，在士大夫长期保有“经世致用”思维惯性的晚清时期，无论是器物的引进、理论的更新、制度的变革，都无法不烙上救亡时代“功利”的烙印。相应地，西方法学输入的这一特点也就必然导致人们对其认识的不全面甚或偏颇，对西方法学知识体系把握的不系统。其二，时间的短促导致了人们对于西方法学认识的不深入，西方近代法学的生命力未能展现，并未为晚清的主流社会所接纳。清末修律前西方法学的输入，前后不过六十余年，而其高峰期也不过历时数年，因此，即使维新变法时期形成了引进西学（包括西方法学）的宏大声势，西方法学要为人们深入认识和把握也往往力所不及，更何况，封建正统法律思想与西方法学多有冲突，因此就清末修律前的整体情形而言，西方法学并未为当时的主流社会所接纳，更未成为主导性的法律思想。
清末修律前西方法学输入的上述特征对于清末修律产生了直接影响。就启动而言，清末修律是在近现代法学理论准备不足的情形下展开的，其主要的任务是统治者希望藉此收回领事裁判权，以消除危及自身统治权的民教冲突这一隐患，而并非基于对中国传统法制落后而必须主动改革的认识而展开。就指导思想而言，清末修律强调“中外通行”，正是统治者对于西方近代法学与中国传统法律思想的差异认识不足的表现，这也为此后修律过程中爆发出新旧种种矛盾冲突埋下了伏笔。就其过程而言，正因为对西方法学认识不充分，修订法律馆在清末修律初始几年，不得不投入大量的人力、时间来从事西方法学、法律的翻译整理工作，且因为晚清统治集团内部西方法学知识、观念的欠缺，清末修律之初工作面临诸多掣肘也就势所必然。同时，也因为西方法学并未真正为统治集团所接纳，清末修律的十余年间，总是伴随着长久而激烈的“礼法之争”。当然，西方法学在晚清社会输入所凸显的坎坷起伏，并不能只从与传统观念冲突的层面来分析和认识。从本质上讲，这是它与晚清时期占主导地位的生产方式、社会结构、意识形态凿枘不合的必然结果。
注释：
① 参见王维俭文《林则徐翻译西方国际法著作考略》，《中山大学学报》1985年第1期。
② 王韬：《瀛环志略跋》，《弢园文录外编》卷9，中华书局1959年版，第274页。
③ 郑观应：《论公法》，见夏东元编《郑观应集》上册，上海人民出版社1982年版，第66页。
④ 《同治六年二月十五日大学士倭仁折》，见中国史学会主编《洋务运动》（二），上海人民出版社1961年版，第30-31页。
⑤ 参见李贵连文《〈法国民法典〉的三个中文译本》一文对该书作的评价，《比较法研究》1993年第1期。
⑥ 《光绪四年二月十六日督办福建船政吴赞诚片》，见中国史学会主编《洋务运动》（五），上海人民出版社1961年版，第206-207页。
⑦ 有关近代法科留学的情况，可参阅王健著《中国近代的法律教育》第2章《法科留学》相关内容，中国政法大学出版社2001年版。
⑧ 梁启超：《变法通议·论译书》，参见《饮冰室合集》第1册，上海中华书局1936年版，第69页。
⑨ 桑兵：《晚清学堂学生与社会变迁》，学林出版社1995年版，第40页。
⑩ 这一时期，梁启超发表的《各国宪法异同论》指出：“今日凡立宪之国，必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐群信而掌之，立法权则君主与国会（即议院也）同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉。”这种思想认识，正是梁启超竭力鼓吹和坚持“君主立宪”的思想基础。参见范忠信编选《梁启超法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
（责任编辑 陈 京）