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摘要法官后语与附带意见在判决书结构上都可有可无，说服力上都存在不确定性，对案件都不具有约束力，但二者并不相同，它们在结构位置、主要内容、运用目的和未来发展等诸多方面存在较大差异。法官后语应该是我国法官创新的产物。
关键词法官创新法官后语附带意见
基金项目：本文系黄冈师范学院科研项目“裁判文书法官后语制度的建构”之成果，项目编号：2011CB106。
作者简介：王贵东，黄冈师范学院政法学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-026-02
1996年，上海市第二中级人民法院在一份人身损害赔偿案件的判决书中，别出心裁地附上一段对当事人具有教育意义的法官后语，并公开发表“裁决文书附设法官后语的思考”一文。从此法官后语在社会上产生了不小影响，不少基层法院和中级法院纷纷效仿。学界展开了激烈争论，有人认为上海市第二中级人民法院推行法官后语是创新；有人认为不是创新，是借鉴英美附带意见的产物。法官后语与附带意见到底关系如何，本文试比较法官后语与附带意见，厘清二者的异同。
一、法官后语与附带意见的相同点
（一）裁判文书结构上可有可无
从最高法院公布的判决书样式和三大诉讼法看来，法官后语不是裁判文书结构的必然要素，不是法律规定的不可或缺的部分；当下只有极少数法院在裁判文书中附设法官后语，试图打破传统裁判文书僵化的结构和千篇一律的制作模式。
英美判决书一般包括以下内容：案件名称、法院级别与判决日期、案情事实、原告的诉求、此案先前已经过的审判程序和前审的判决结果、双方的辩论观点、法官的意见和原因、现在待解决的问题、本案法官的推理、判决理由和判决结果，由于英美判决书比较强调法官个人的特点，样式灵活，结构松散，判决书中常常出现附带意见，但附带意见并不是判决书的必然要素；司法实践中很多裁判文书也并没有记载附带意见，附带意见对于案件判决来说不是非要不可的。
（二）对案件不具有约束力
法官后语从本质上说是法外的道德说教，对当事人没有约束力，这是道德调整模式的缺陷所在，也是道德调整模式和法律调整模式重要区别之一，由于我国并不实行判例制度，对后来法官更无约束力可言。
在英美判决书中，并非所有内容都有约束力，只有“正式意见”中确立的法律原则有约束力，构成判例规范，今后如果没有被司法、立法或者它们的修正案修改，该法律的原则将得以编撰，约束法院的判决并受到尊奉。而附带意见如果有充分的说服力，可以被采纳，但并不具有约束力。
（三）说服力上存在不确定性
法官后语之所以被很多人追捧，除了它在裁判文书结构上的创新，打破了传统的裁判文书制作模式外，还有一个重要原因，在于它有较强的的说服力，增强了裁判文书的说理性，一些案件，如吴玉园、黄忠善诉周菊芬债务案，陈康美诉上海电信账务中心损害案，因为法官在判决书后附设了法官后语，被告看后十分感动，立即致函法院表示感谢，愿意服判。不过，部分学者质疑法官后语的说理方法，“法官们何以将严格地依法裁判与道德的教化与鞭挞高度融为一体？裁判依法而为后语依情依理作出，如何在方法上让人们相信，司法裁判未被法官个人的情感判断所左右？”
英美判决书中的附带意见虽无约束力，但有说服力，在著名的焚烧国旗案中，像“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源泉”、“维护国旗特殊地位的合适方法，并非是惩罚那些对国家事务有不同想法的人，而应是通过说服使他们认识到自己的错误”等附带意见至今具有说服力的权威。附带意见的说服力体现在，如果附带意见来自于经过深思熟虑的上级法院法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述时，它也常常被尊重及遵循。但并非所有的附带意见都有说服力，一般说来，附带意见有没有说服力以及说服力的大小往往取决于发表意见的法官的威望、学识、能力、人格魅力、说服性语言的正确性以及被说服者即案件当事人理解和按受的程度。
二、法官后语与附带意见的不同点
（一）结构位置的差异
在我国，由于最高法院还没有公布新的裁判文书样式，法官后语的具体位置还在探索阶段，有学者认为在裁判文书的主文或正文之后，尾部之前附上法官后语，这种模式因为尾部要加盖人民法院公章，这样会使人产生法官后语是裁判文书一个重要组成部分、有约束力的错觉；还有学者建议把道德说教作为理由的一部分和该案件的相应的法律依据糅合在一起综合论述，这种模式把不属于法律规范的内容写入规范的裁判文书，而且作为裁判理由的一部分，很难说不会造成法律上、司法上的障碍，这种做法需要裁判文书的制作者不仅具有很高的法律素养，更要兼具一定的文学素养，否则容易模糊道德和法律的区别，从而动摇法律的权威，就目前我国法官水平看来，推行起来有很大困难；众多学者主张法官后语应该在裁判文书规范性格式之后或者裁判文书结尾，即在审判人员、文书制作年月日、人民法院院印以及书记员署名之后，这种模式为上海市第二中级人民法院所创造，后来被不少法院相继运用，是目前使用最多的模式，也是最好的、最值得推广的模式。
在英美法系国家，“附带意见”和“正式意见”共同构成裁判文书的判决理由。在“正式意见”部分，法官为了支持其判决，根据先例或者法律，或者斟酌公共利益，对案件进行详尽的推理、分析和论证，力求无隙可击。在“附带意见”部分，法官只是单方面地表达某种信仰、警告、劝戒、观点或某种感情，附带意见虽对案件没有约束力，但构成裁判文书判决理由的一部分，一般被放在判决正文中，与“正式意见”糅合在一起，有时两种意见区分起来十分不易。
（二）主要内容的差异
在我国裁判文书中，法律理由可以在判决理由部分展开，而道德说理无法找到合适的位置，这便为法官后语的形成提供了契机，法官后语就是主审法官从道德角度对当事人的期盼勉励或鞭挞谴责，其主要内容是道德，众多的法官后语印证了这一点，正因为如此，不少学者定义法官后语时，强调道德规劝，如法官后语“是法官结合具体案件、于法理之外对当事人进行道德教育和感化的按语”。
附带意见主要有两类。第一类附带意见是基于未经查实的或虽经查实但未经证实为实质性事实的法律陈述。在郎德尔诉沃斯利案中，上议院发表了一个意见，内容是说辩护律师在越权代理时可能被追究民事侵权责任，而事务律师在作为一个辩护人活动时可以享有诉讼豁免。由于该案仅涉及辩护律师作为辩护人活动时的责任，上述意见当然是附带意见。第二类附带意见是虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述，反对意见、并存意见就属于典型的此类附带意见。附带意见的类型还有很多，但一般不涉及道德范畴的问题，它只是对各种可能的事实进行补充的法律说明，其主要内容是法律，如，在美国宪政史上最著名的美国银行案即麦卡洛克诉马里兰州案判例中，马歇尔大法官的附带意见是“本意见并不剥夺各州原先占据的任何财力资源。它并不扩展到州内其他地产所共有的银行地产税，也不扩展到和州内其他类似财产所共同的利息税”，在Kelov.New London一案中，大法官斯蒂文斯的附带意见是“地产业主应向其所在州法院寻求帮助，其有权选择是否对经济开发征用施加合法限制”。
（三）运用目的的差异
我国法官后语的运用具有两大目的，其一，教育目的，或者以真情感化当事人，化解他们之间的矛盾，燃起他们对生活的行为，或者通过鞭挞社会黑暗，矫正当事人不正确的认识，唤起他们未眠的良知；其二，说服目的，说服当事人接受判决结果，以求息事宁人，说服方式主要有两种，一种是运用道德和法律的一致性加强对判决结果的论证，一种是运用道德和法律的差异性论证判决书结论的可靠性。
附带意见在英美裁判文书中使用的，其目的仅仅是说明性的，表明法官的法律立场和态度，而非教育性的，英美法官始终注意保持自己法律卫士的身份，警惕以道德卫士自居。英美法官在撰写附带意见时也有其说服目的，但他们并不企图说服案件当事人，因为当事人对于繁琐的英美法律体系理解和接受程度十分有限，法官也并不试图说服合议审判的其他法官，因为合议庭已经经历了充分的辩论阶段。法官在制作附带意见时试图说服的只是未来的法官，也许就是为了使联邦上诉法院的其他法官信服而同意重新审理此案，或者使联邦最高法院法官受理上诉，或者使另一法院的法官以该持附带意见法官所建议的方式来判决未来案件。
（四）未来发展的差异
我国属于成文法国家，法官在司法过程中只能援引成文法判案，法官后语是法官有感于个案而形成的道德规劝，本质上属于道德说理，法官后语的内容未被奉为立法时，不可能被判决书所援引。
英美法系国家实行判例法制度，一般说来判决理由所确定的法律原则应该得到严格遵循，但随着时间的推移，案件情况的变化，法官人员的变更，当初所确立的法律原则很有可能被推翻，而当初的附带意见很容易变成多数意见甚至一致意见，正如美国大法官马歇尔所言，附带意见，在意见书中经常出现，有时候可能预示着未来的发展方向。1896年最高法院John Harlan大法官在Plessyv.Ferguson案件中反对“分离但平等是合理的”的多数意见，发表了他充满智慧的伟大的异议，“我们的宪法是色盲的，既不知晓也不容忍对公民进行区分”，半个多世纪后，这一附带意见在Brownv.Board of Education案件中便说服最高法院，使公共教育中“分离但平等”的做法从此不再有容身之地；再如，戴林法官在伦敦中心财产信托公司诉高级林荫住宅一案中对衡平法上禁止翻供原则所作的陈述，原本是一个附带意见，但被上级法院所采用，现在已成为一个衡平法原则。
通过以上比较，可以发现，法官后语与附带意见十分相似但不同，在主要内容、结构位置、运用目的和未来发展等诸多方面存在较大差异，法官后语并非是借鉴英美裁判文书制作的产物。由于大陆法系其自身历史原因及思维方式特点，判决理由部分仅限于对适用法律的解释与分析，裁判文书的语言及格式比较固定，具有严格格式化的特点，大陆法系判决书中没有法官后语，因此法官后语应该是我国法官创新的成果。
参考文献：
[1]上海市第二中级人民法院研究室．裁判文书附设法官后语的思考．法律适用．2002（7）．
[2]葛洪义．法律思维与法律方法．中国政法大学出版社．2003．
[3]程乐．判后语之体裁分析．浙江工商大学学报．2006（1）．
[4]张建成．“法官后语”论．河南省政法管理干部学院学报．2006（3）．
[5]上海市第二中级人民法院研究室.裁判文书附设法官后语的思考．法律适用．2002（7）．
[6]谭继荣．裁判文书改革的目标构想及措施评价．www.hp.gov.cn/hpqfy/bydy/t20040423_10810.htm．
[7]董茂云．比较法律文化：法典化和判例法．中国人民公安大学出版社．2000．
[8]HenryAbrahamTheJudiciary.10thed.1996．
关键词法官创新法官后语附带意见
基金项目：本文系黄冈师范学院科研项目“裁判文书法官后语制度的建构”之成果，项目编号：2011CB106。
作者简介：王贵东，黄冈师范学院政法学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-026-02
1996年，上海市第二中级人民法院在一份人身损害赔偿案件的判决书中，别出心裁地附上一段对当事人具有教育意义的法官后语，并公开发表“裁决文书附设法官后语的思考”一文。从此法官后语在社会上产生了不小影响，不少基层法院和中级法院纷纷效仿。学界展开了激烈争论，有人认为上海市第二中级人民法院推行法官后语是创新；有人认为不是创新，是借鉴英美附带意见的产物。法官后语与附带意见到底关系如何，本文试比较法官后语与附带意见，厘清二者的异同。
一、法官后语与附带意见的相同点
（一）裁判文书结构上可有可无
从最高法院公布的判决书样式和三大诉讼法看来，法官后语不是裁判文书结构的必然要素，不是法律规定的不可或缺的部分；当下只有极少数法院在裁判文书中附设法官后语，试图打破传统裁判文书僵化的结构和千篇一律的制作模式。
英美判决书一般包括以下内容：案件名称、法院级别与判决日期、案情事实、原告的诉求、此案先前已经过的审判程序和前审的判决结果、双方的辩论观点、法官的意见和原因、现在待解决的问题、本案法官的推理、判决理由和判决结果，由于英美判决书比较强调法官个人的特点，样式灵活，结构松散，判决书中常常出现附带意见，但附带意见并不是判决书的必然要素；司法实践中很多裁判文书也并没有记载附带意见，附带意见对于案件判决来说不是非要不可的。
（二）对案件不具有约束力
法官后语从本质上说是法外的道德说教，对当事人没有约束力，这是道德调整模式的缺陷所在，也是道德调整模式和法律调整模式重要区别之一，由于我国并不实行判例制度，对后来法官更无约束力可言。
在英美判决书中，并非所有内容都有约束力，只有“正式意见”中确立的法律原则有约束力，构成判例规范，今后如果没有被司法、立法或者它们的修正案修改，该法律的原则将得以编撰，约束法院的判决并受到尊奉。而附带意见如果有充分的说服力，可以被采纳，但并不具有约束力。
（三）说服力上存在不确定性
法官后语之所以被很多人追捧，除了它在裁判文书结构上的创新，打破了传统的裁判文书制作模式外，还有一个重要原因，在于它有较强的的说服力，增强了裁判文书的说理性，一些案件，如吴玉园、黄忠善诉周菊芬债务案，陈康美诉上海电信账务中心损害案，因为法官在判决书后附设了法官后语，被告看后十分感动，立即致函法院表示感谢，愿意服判。不过，部分学者质疑法官后语的说理方法，“法官们何以将严格地依法裁判与道德的教化与鞭挞高度融为一体？裁判依法而为后语依情依理作出，如何在方法上让人们相信，司法裁判未被法官个人的情感判断所左右？”
英美判决书中的附带意见虽无约束力，但有说服力，在著名的焚烧国旗案中，像“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源泉”、“维护国旗特殊地位的合适方法，并非是惩罚那些对国家事务有不同想法的人，而应是通过说服使他们认识到自己的错误”等附带意见至今具有说服力的权威。附带意见的说服力体现在，如果附带意见来自于经过深思熟虑的上级法院法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述时，它也常常被尊重及遵循。但并非所有的附带意见都有说服力，一般说来，附带意见有没有说服力以及说服力的大小往往取决于发表意见的法官的威望、学识、能力、人格魅力、说服性语言的正确性以及被说服者即案件当事人理解和按受的程度。
二、法官后语与附带意见的不同点
（一）结构位置的差异
在我国，由于最高法院还没有公布新的裁判文书样式，法官后语的具体位置还在探索阶段，有学者认为在裁判文书的主文或正文之后，尾部之前附上法官后语，这种模式因为尾部要加盖人民法院公章，这样会使人产生法官后语是裁判文书一个重要组成部分、有约束力的错觉；还有学者建议把道德说教作为理由的一部分和该案件的相应的法律依据糅合在一起综合论述，这种模式把不属于法律规范的内容写入规范的裁判文书，而且作为裁判理由的一部分，很难说不会造成法律上、司法上的障碍，这种做法需要裁判文书的制作者不仅具有很高的法律素养，更要兼具一定的文学素养，否则容易模糊道德和法律的区别，从而动摇法律的权威，就目前我国法官水平看来，推行起来有很大困难；众多学者主张法官后语应该在裁判文书规范性格式之后或者裁判文书结尾，即在审判人员、文书制作年月日、人民法院院印以及书记员署名之后，这种模式为上海市第二中级人民法院所创造，后来被不少法院相继运用，是目前使用最多的模式，也是最好的、最值得推广的模式。
在英美法系国家，“附带意见”和“正式意见”共同构成裁判文书的判决理由。在“正式意见”部分，法官为了支持其判决，根据先例或者法律，或者斟酌公共利益，对案件进行详尽的推理、分析和论证，力求无隙可击。在“附带意见”部分，法官只是单方面地表达某种信仰、警告、劝戒、观点或某种感情，附带意见虽对案件没有约束力，但构成裁判文书判决理由的一部分，一般被放在判决正文中，与“正式意见”糅合在一起，有时两种意见区分起来十分不易。
（二）主要内容的差异
在我国裁判文书中，法律理由可以在判决理由部分展开，而道德说理无法找到合适的位置，这便为法官后语的形成提供了契机，法官后语就是主审法官从道德角度对当事人的期盼勉励或鞭挞谴责，其主要内容是道德，众多的法官后语印证了这一点，正因为如此，不少学者定义法官后语时，强调道德规劝，如法官后语“是法官结合具体案件、于法理之外对当事人进行道德教育和感化的按语”。
附带意见主要有两类。第一类附带意见是基于未经查实的或虽经查实但未经证实为实质性事实的法律陈述。在郎德尔诉沃斯利案中，上议院发表了一个意见，内容是说辩护律师在越权代理时可能被追究民事侵权责任，而事务律师在作为一个辩护人活动时可以享有诉讼豁免。由于该案仅涉及辩护律师作为辩护人活动时的责任，上述意见当然是附带意见。第二类附带意见是虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述，反对意见、并存意见就属于典型的此类附带意见。附带意见的类型还有很多，但一般不涉及道德范畴的问题，它只是对各种可能的事实进行补充的法律说明，其主要内容是法律，如，在美国宪政史上最著名的美国银行案即麦卡洛克诉马里兰州案判例中，马歇尔大法官的附带意见是“本意见并不剥夺各州原先占据的任何财力资源。它并不扩展到州内其他地产所共有的银行地产税，也不扩展到和州内其他类似财产所共同的利息税”，在Kelov.New London一案中，大法官斯蒂文斯的附带意见是“地产业主应向其所在州法院寻求帮助，其有权选择是否对经济开发征用施加合法限制”。
（三）运用目的的差异
我国法官后语的运用具有两大目的，其一，教育目的，或者以真情感化当事人，化解他们之间的矛盾，燃起他们对生活的行为，或者通过鞭挞社会黑暗，矫正当事人不正确的认识，唤起他们未眠的良知；其二，说服目的，说服当事人接受判决结果，以求息事宁人，说服方式主要有两种，一种是运用道德和法律的一致性加强对判决结果的论证，一种是运用道德和法律的差异性论证判决书结论的可靠性。
附带意见在英美裁判文书中使用的，其目的仅仅是说明性的，表明法官的法律立场和态度，而非教育性的，英美法官始终注意保持自己法律卫士的身份，警惕以道德卫士自居。英美法官在撰写附带意见时也有其说服目的，但他们并不企图说服案件当事人，因为当事人对于繁琐的英美法律体系理解和接受程度十分有限，法官也并不试图说服合议审判的其他法官，因为合议庭已经经历了充分的辩论阶段。法官在制作附带意见时试图说服的只是未来的法官，也许就是为了使联邦上诉法院的其他法官信服而同意重新审理此案，或者使联邦最高法院法官受理上诉，或者使另一法院的法官以该持附带意见法官所建议的方式来判决未来案件。
（四）未来发展的差异
我国属于成文法国家，法官在司法过程中只能援引成文法判案，法官后语是法官有感于个案而形成的道德规劝，本质上属于道德说理，法官后语的内容未被奉为立法时，不可能被判决书所援引。
英美法系国家实行判例法制度，一般说来判决理由所确定的法律原则应该得到严格遵循，但随着时间的推移，案件情况的变化，法官人员的变更，当初所确立的法律原则很有可能被推翻，而当初的附带意见很容易变成多数意见甚至一致意见，正如美国大法官马歇尔所言，附带意见，在意见书中经常出现，有时候可能预示着未来的发展方向。1896年最高法院John Harlan大法官在Plessyv.Ferguson案件中反对“分离但平等是合理的”的多数意见，发表了他充满智慧的伟大的异议，“我们的宪法是色盲的，既不知晓也不容忍对公民进行区分”，半个多世纪后，这一附带意见在Brownv.Board of Education案件中便说服最高法院，使公共教育中“分离但平等”的做法从此不再有容身之地；再如，戴林法官在伦敦中心财产信托公司诉高级林荫住宅一案中对衡平法上禁止翻供原则所作的陈述，原本是一个附带意见，但被上级法院所采用，现在已成为一个衡平法原则。
通过以上比较，可以发现，法官后语与附带意见十分相似但不同，在主要内容、结构位置、运用目的和未来发展等诸多方面存在较大差异，法官后语并非是借鉴英美裁判文书制作的产物。由于大陆法系其自身历史原因及思维方式特点，判决理由部分仅限于对适用法律的解释与分析，裁判文书的语言及格式比较固定，具有严格格式化的特点，大陆法系判决书中没有法官后语，因此法官后语应该是我国法官创新的成果。
参考文献：
[1]上海市第二中级人民法院研究室．裁判文书附设法官后语的思考．法律适用．2002（7）．
[2]葛洪义．法律思维与法律方法．中国政法大学出版社．2003．
[3]程乐．判后语之体裁分析．浙江工商大学学报．2006（1）．
[4]张建成．“法官后语”论．河南省政法管理干部学院学报．2006（3）．
[5]上海市第二中级人民法院研究室.裁判文书附设法官后语的思考．法律适用．2002（7）．
[6]谭继荣．裁判文书改革的目标构想及措施评价．www.hp.gov.cn/hpqfy/bydy/t20040423_10810.htm．
[7]董茂云．比较法律文化：法典化和判例法．中国人民公安大学出版社．2000．
[8]HenryAbrahamTheJudiciary.10thed.1996．