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摘 要：标准必要专利是实施技术标准必须使用的专利。标准必要专利具有不可替代性和锁定性，构成必需设施，具有公共利益属性。借助标准必要专利的特殊法律属性，专利权利人会拥有很强的谈判优势和市场支配力，标准必要专利易于产生挟持和许可费堆积问题。鉴于标准必要专利的特殊法律属性，对标准必要专利的法律规制不能与普通专利相同。专利法、反垄断法等应当对标准必要专利进行特殊、严格的法律限制，以预防和减少标准必要专利挟持的发生和许可费堆积。
关键词：标准必要专利;锁定性;公共利益;必需设施;特殊法律属性
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）24-0119-04
On the Special Legal Attributes of Standard Essential Patents
JIA Chenjun
（School of Intellectual Property/School of Civil Commercial and Economic Law， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou Henan 450018）
Abstract： Standard essential patents are patents that must be used to implement technical standards. Standard essential patent has irreplaceable and the lock-in nature， constitutes the Essential Facilities， and has public interest attribute. With the special legal attributes of standard essential patents， patent holders will have strong negotiation advantages and market power， and standard essential patents are prone to the problem of holdup and royalty stacking. In view of the special legal attributes of standard essential patents， the legal regulation of standard essential patents cannot be the same as ordinary patents. In order to prevent and reduce the occurrence of standard necessary patent holdup and royalty stacking， patent law， antitrust law and so on should impose special and strict legal restrictions on the standard essential patents.
Keywords： standard essential patents; lock-in; public interest; essential facilities; special law attributes
技术标准，是由公认的机构制定和批准的文件，它对活动或活动的结果规定了规则、导则或特性，供共同和反复使用，以实现预定领域内的最佳秩序和效益[1]。技术标准的制定是为解决产品、服务的兼容性（Compatibility）、互联性（Interconnection）和互通性（Interoperability），实现产品或服务的功能。在设计、制造相关产品时要符合这些协定和规范，才能实现产品的兼容、互联、互通和一定的功能。技术标准随处可见，小到一个螺丝钉、插座，大到飞机、火车都需要符合一定的技术标准。
ICT（Information and Communication Technology）产业的发展已经改变了人们的工作、生活，改变了社会，改变了国际竞争。随着计算机、通信、互联网等技术的发展和全面应用，笔记本电脑、智能手机、平板电脑和国际互联网等已经在全球大部分地区普及，成为日常工作、生活的必需品。为了解决产品、网络、信息之间的兼容、互联和互通，提高产品的易用性，降低产品的生产成本，需要制定一系列通用的技术标准来实现以上功能和目的。在设计、制造ICT产品（如智能手机、电脑等）时必须符合和使用大量技术标准，例如一部笔记本电脑中大约有251个技术标准[2]。
技术标准是经济发展的产物，是经济全球化、产品兼容、产业链分工和资源节约的结果。从总体来看，技术标准的形成和统一有利于市场规范、消费者福利和资源节约。对于市场规范来讲，可以鼓励企业生产出通用的产品，可以促进产品的兼容性、互通性和互联性，提高企业的生产效率，降低企业的生产成本，有助于产业链的形成。对于消费者福利来讲，可以降低购买产品的费用，提高产品的兼容性，增加产品使用的便利性。对于资源节约来讲，可以避免重复生产，降低能源消耗，节约资源，减少对环境的破坏，促進可持续发展。总之，技术标准的出现和迅猛发展促进了技术创新，改变了产业结构，细化了社会分工，降低了产品的价格，加快了产品的流通，提高了产品的便利性，降低了消费者的购买门槛，是一场新的技术革命。例如手机充电器接口的发展历程，手机发展的初期，每个品牌的手机充电器接口都不同，相互不能替代使用，很不方便，随着技术标准的迅速发展，智能手机充电器接口形成了两大主流技术标准，一个是Lightning接口，另一个是Micro-USB接口，不同品牌的Android手机充电器可以相互替代使用，提高了便利性、兼容性和互通性，节约了生产成本、资源和消费成本。 制定技术标准需要相关的技术协定和规范，需要把相关必要的技术纳入标准中，在实施技术标准的时候，也必须使用这些必要技术，这些必要技术很多是专利技术。标准必要专利（Standard Essential Patents）是指实施某项技术标准所必不可少的专利[3]。笔记本电脑、智能手机、平板电脑、网络等产品和服务为了实现技术功能，为了實现产品、服务之间的互联、互通和兼容，在设计、制造相关产品和网络时需要使用和符合相关技术标准，使用和符合技术标准的产品和服务也必须使用纳入技术标准的必要专利，即必须使用标准必要专利。标准必要专利对于产品功能的实现，对于解决兼容、互联和互通问题是必不可少的，贡献也是非常大的。
标准必要专利是纳入技术标准的必要专利，标准必要专利也是专利，但与普通专利比，具有特殊法律属性。对标准必要专利特殊法律属性的研究，可以为标准必要专利后续的法律问题研究奠定理论基础。
1 标准必要专利的不可替代性和锁定性
1.1 标准必要专利的不可替代性
对于普通专利，一般为了实现单一技术功能而存在，往往有其他替代专利技术，可以使用替代性专利技术实现相同的功能。技术标准是一个整体概念，其实施和实现相应功能需要诸多（专利）技术之间的分工、协作，大多必要专利要依赖其他必要专利实现整体功能，技术标准功能的实现是众多必要专利功能集合的结果。如果用相似的技术替代必要专利，会影响技术标准内必要专利之间的协调和衔接，进而影响技术标准整体功能的实现。即使标准必要专利可以被相似的技术取代，替代后不影响标准必要专利之间的协调和技术标准整体功能的实现，但出于现代工业模块化、标准化生产的原因，产业参与者也不会随意替换技术标准中的必要专利，这样做还增加成本和不确定性风险。
目前在ICT产业，大部分技术标准都呈现唯一性，即通用技术标准大部分只有一个，例如无线局域网（Wireless Local Area Networks）通信标准是IEEE802.1，4G无线电话通信标准（Fourth Generation of Mobile Phone Mobile Communications Standards）是LTE。每个技术标准中的标准必要专利有几十到上千之多，尽管这些标准必要专利会被不同的权利人分别持有，但技术标准中的各个标准必要专利之间没有替代性，技术标准外部即使有可替代的技术，但因没有纳入技术标准，为了技术标准内部技术的统一性、协调性和稳定性，不可能使用技术标准外的其他技术来替代标准内的必要专利。在具体技术标准中，标准必要专利是不可被替代的，具有不可替代性。既然标准必要专利是不可替代的，各类通用的技术标准又呈现唯一性，标准必要专利也具有唯一性。
1.2 标准必要专利的锁定性
制定技术标准的目的是实现相关产品的功能，实现产品的兼容、互联、互通，节约成本和资源，提升产业分工和上下游企业的衔接。产业参与者为了提高竞争力，尽早占领市场，生产出兼容、互通、互联的产品，在技术标准确定之前，往往在技术、资金、设备、人才等方面做了不少前期投资，这种前期投资成本使得产业参与则更倾向于使用技术标准。ICT产业技术标准呈现唯一性和通用性的趋势，技术标准一旦确立，产业参与者不可能另起炉灶再制定一个新的技术标准，因为一则这样做成本太高，二则新的技术标准不能广泛使用的话也没什么价值，三则新的技术标准制定和推广需要时间，会贻误市场机会;如果产品或服务不符合相关技术标准，缺少相关功能，不能实现产品、网络和服务之间的兼容、互联、互通，这样的产品和服务很难有市场。相关产品和服务若要符合技术标准，必须使用技术标准中的必要专利，没有替代之选，标准必要专利会“锁定”（Lock-In）相关产品、服务的设计商、制造商和销售商，标准必要专利具有锁定效应，具有锁定性。
2 标准必要专利构成必需设施
必需设施理论（Essential Facilities Doctrine）是反垄断的重要理论。如果某一企业控制了其他企业生产经营中不可缺少的必需设施，则该企业有义务以公平的商业条款让其他企业实用其必需设施，避免垄断的发生，这是必须设施理论的基本内涵[4]。
必需设施理论萌芽于美国诉终端铁路案（United States v. Terminal Railroad Association of St.Louis）。该案中的被告控制了圣路易斯市所有铁路车站系统，但被告拒绝为经过或到达圣路易斯市的其他铁路公司的乘客提供上下车服务。美国联邦法院判决，具有垄断地位的经营者应与竞争对手合作，共同为消费者提供服务，除非垄断经营者有拒绝合作的商业合理理由并且能够证明。尽管在该案中法官并未明确提出必需设施理论，但法官在该案中的判决意见构成了必需设施理论的起源和雏形[5]。此后，美国法院在相关案件认定的需要开放的必需设施范围非常广，包括天然气管道、足球和棒球馆、计算机航空预定系统、码头、石油管道、现代零售网、存储设施和飞机场终端设备等。必需设施理论和规则也逐步适用到知识产权领域[6]。美国法院把一些知识产权认定为必需设施，这些知识产权包括诊断软件、具有著作权保护的电话簿、柯达公司具有专利的零部件、Intel公司具有专利的微处理器和苹果公司的专利产品等[7]。
20世纪90年代，欧共体法院在Magill案中把必需设施理论运用到知识产权领域中，该案的影响比较大。在该案中，欧共体委员会裁定，原告三家电视台违反了欧共体相关法规，构成滥用市场支配地位，应停止违法行为，要求三家电视台允许第三方复制其电视节目单，但可收取合理费用。欧共体初审法院驳回了三家电视台的申诉。欧共体法院于1996年4月维持初审法院的裁决，驳回三家电视台的上诉。欧共体法院的裁决理由主要有3方面：第一，三家电视台不能满足消费者对电视节目指南的需求，三家电视台以其著作权禁止Magill公司出版电视指南预告，构成滥用市场支配地位行为;第二，三家电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊;第三，三家电视台拒绝提供的信息是必要信息，是第三方制作节目指南不可或缺的原材料[8]。此后，欧盟在Bronner案（1998年）、IMS Health案（2004年）和微软案（2004年）等案件中对必需设施理论做了进一步修正和完善。德国联邦最高法院2004年在Spundfass案中判决，鉴于标准必要专利权利人具有不可替代的相关市场地位，标准必要专利权利人可以通过禁令最终将第三人排除出市场，标准必要专利如果构成“必需设施”，则可对标准必要专利进行强制许可[9]。 我国相关法规对构成必需设施的专利（知识产权）许可也进行了规制：如果专利构成生产经营活动的必需设施，具有市场支配地位的标准必要专利权利人没有正当理由，不得拒绝许可第三人以合理条件使用该专利，权利人不得以此排除、限制竞争①。
3 标准必要专利的公共利益属性
不可替代性、锁定性和构成必需设施，这些都是标准必要专利的特殊性。标准必要专利的特殊性导致几乎每款相关产品都要使用这些标准必要专利，使用相关产品和服务的每个消费者都和标准必要专利有关，因为消费者在购买产品和服务时最终支付了标准必要专利的许可费。全球目前购买ICT产业终端产品的人群数量众多，如手机、电脑等已经在全球普及，消费者是这些产品的最终购买者，也是这些产品中标准必要专利许可费的最终付费者，标准必要专利许可涉及全球众多消费者的利益。当标准必要专利涉及全球众多消费者的利益时，标准必要专利就有了公共利益属性。标准必要专利权利人的挟持（Holdup）行为在某种程度上是利用了标准必要专利的特殊性（如不可替代性、锁定性、公共利益属性）实现了其不正当利益。普通专利没有很明显的公共利益属性，但标准必要专利的特殊性决定了其具有很强的公共利益属性，二者不尽相同，对标准必要专利许可的法律规制不能和普通专利一样，应对其进行特殊的法律限制。
技术标准中如果没有纳入专利，使用技术标准无须专利权人许可、无须支付专利许可费。但专利纳入技术标准成为标准必要专利，情况就变了，使用技术标准就需要获得标准必要专利权利人同意并支付专利许可费。因此，技术标准使用者的成本会增加。标准必要专利利权人能够借助技术标准和必要专利的不可替代性获得高额、不合理的许可费，本来是公用的技术标准就有了私权性变异的趋向。如果不对标准必要专利进行限制，就会把原本属于社会公共资源的技术标准变成少数人攫取利益的工具，技术标准由公器变成私具，会严重损害社会公共利益。因此，应对标准必要专利许可做出限制[10]。含有专利技术方案的技术标准以公共产品为外衣，以专利许可为形式，以专有技术转让为内核，帮助标准必要专利权人实现其通过其他手段获取不到的高额利润，将人们在某一领域的生产、消费等纳入他们的控制之中，一旦私有的专利被纳入作为公共产品的技术标准中，私权权利人可以利用标准必要专利的公共利益属性而为自己带来巨大的利益[11]。如果专利权人行使专利排他权利损害了公共利益，那么其专利排他权保护请求不应获得法院支持[12]。
为了公共利益，就需要对标准必要专利进行特别的、更加严格的法律规制，以防止标准必要专利权利人进行挟持，损害竞争对手、下游企业和消费者利益，排除、限制竞争。
4 标准必要专利易于产生挟持和许可费堆积
鉴于标准必要专利的不可替代性和锁定性，标准必要专利权利人因此会拥有很强的谈判优势和市场支配力，尽管标准必要专利权利人做出了FRAND（Fair， Reasonable and Non-Discriminatory）承诺，以公平、合理、非歧视的条件许可其标准必要专利，但由于FRAND承诺的模糊性和弱约束力，加之标准必要专利权利人为了获得高昂许可费、排斥竞争对手，很容易进行挟持，如拒绝许可、高价许可、滥用禁令救济等。
专利许可费堆积（Royalty Stacking）问题也是需要关注的问题。鉴于平板电脑、笔记本电脑、智能手机等ICT产品都采用了多项技术标准，一个技术标准中又包含了几十到几千不等的必要专利，产品的生产者或者销售者需要支付每个标准必要专利的许可费。如果每个标准必要专利权利人都追求高利润而收取高昂许可费，每个产品中的所有标准必要专利许可费加起来将是一个巨大数额，于是就产生了许可费堆积问题。标准必要专利许可费的堆积必然会大幅提高产品的价格，过高的价格必然会使产品的销量减少，这不利于技术标准的推广。例如，在Microsoft v. Motorola案件中，IEEE802.11技术标准的技术开发者有1 000多家企业，Robart法官认为：“Xbox游戏机使用的IEEE802.11技术标准中的必要专利有很多，这些标准必要专利被至少92家企业拥有，摩托罗拉公司是其中之一，摩托罗拉要求的专利许可费占Xbox游戏机整机价格的1.15%～1.73%，如果其他企业都如此效仿，則仅IEEE802.11技术标准中的必要专利许可费就远远超过Xbox游戏机整机的价格，这样的许可费不仅不合理，还违反FRAND承诺。”[13]值得注意的是，如果不考虑交叉许可等因素，一部零售价400美元的智能手机，其潜在专利许可费累计价格至少是120美元，这几乎等于一部智能手机主要功能部件的采购价格总和。[14]
5 结语
标准必要专利具有不可替代性和锁定性，构成必需设施，具有社会公共利益属性，易于产生挟持和许可费堆积，这些特殊法律属性有别于普通专利。对标准必要专利的法律规制不能与普通专利相同，标准必要专利不应当获得与非标准必要专利同等的法律保护，专利法等应当对标准必要专利进行特殊和严格的限制，以预防和减少标准必要专利挟持的发生和许可费堆积。
值得注意的是，我国相关法规已经开始对标准必要专利进行特殊规制。《专利法修订草案（送审稿）》运用事前披露规制标准必要专利许可[15]。最高人民法院的相关司法解释运用FRAND规则规制标准必要专利许可，被诉标准必要专利侵权人在许可协商中无明显过错的，权利人不得禁止他人使用标准必要专利②。北京市高级人民的相关指南对标准必要专利禁令救济做出了限制③。广东省高级人民法院的相关指引对标准必要专利许可做出了相应限制④。但遗憾的是，2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》，没有对标准必要专利许可做出相关的特殊限制规定，这可能会加剧标准必要专利挟持和许可费堆积等问题的持续。
标准必要专利具有特殊法律属性，可从法律层面加强对标准必要专利许可的特殊规制，运用专利法、反垄断法、合同法等对其许可进行更加严格的规制，使其回归到专利制度和技术标准建立的目的，规范标准必要专利许可市场，减少挟持的发生和许可费堆积，保护社会公众的利益。 注释：
①参见《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条第一款。
②参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条。
③参见《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南（2017）〉》149、150、151、152、153。
④参见《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》。
参考文献：
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[4] 林平等.反壟断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验[J].东岳论丛，2007（1）：21.
[5] 李扬.知识产权与反垄断法关系的几个特殊问题（下）[J].学习论坛，2008（1）：76.
[6] 黄武双.竞争法视野下的关键设施规则在知识产权领域的运用[J].电子知识产权， 2008（7）：18.
[7] 李剑.专利强制许可与核心设施理论的适用：《专利法》第48条第2款与《反垄断法》的衔接[J].北大法律评论，2011（2）：552.
[8] 李剑.反垄断法核心设施理论适用中的效果权衡：反思Magill案[J].经济法论丛，2009（2）：124.
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[10] 盛立新，陈建新.专利纳入标准过程中专利权滥用的规制[J].科学学与科学技术管理，2008（4）：68.
[11] 马忠法.技术标准与技术许可之关系探究[J].电子知识产权，2007（10）：14.
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[13] 王晓晔.标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J].中国法学，2015（6）：228-229.
[14] ANN K.Armstrong and Joseph J.Mueller and Tim Syrett. The Smartphone Royalty Stack： Surveying Royalty Demands for the Components Within Modern Smartphones （May 29，2014）[DB/OL].http：//ssrn.com/abstract=2443848.
[15] 国务院法制办.专利法修订草案（送审稿）[EB/OL].http：//www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm.
关键词：标准必要专利;锁定性;公共利益;必需设施;特殊法律属性
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）24-0119-04
On the Special Legal Attributes of Standard Essential Patents
JIA Chenjun
（School of Intellectual Property/School of Civil Commercial and Economic Law， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou Henan 450018）
Abstract： Standard essential patents are patents that must be used to implement technical standards. Standard essential patent has irreplaceable and the lock-in nature， constitutes the Essential Facilities， and has public interest attribute. With the special legal attributes of standard essential patents， patent holders will have strong negotiation advantages and market power， and standard essential patents are prone to the problem of holdup and royalty stacking. In view of the special legal attributes of standard essential patents， the legal regulation of standard essential patents cannot be the same as ordinary patents. In order to prevent and reduce the occurrence of standard necessary patent holdup and royalty stacking， patent law， antitrust law and so on should impose special and strict legal restrictions on the standard essential patents.
Keywords： standard essential patents; lock-in; public interest; essential facilities; special law attributes
技术标准，是由公认的机构制定和批准的文件，它对活动或活动的结果规定了规则、导则或特性，供共同和反复使用，以实现预定领域内的最佳秩序和效益[1]。技术标准的制定是为解决产品、服务的兼容性（Compatibility）、互联性（Interconnection）和互通性（Interoperability），实现产品或服务的功能。在设计、制造相关产品时要符合这些协定和规范，才能实现产品的兼容、互联、互通和一定的功能。技术标准随处可见，小到一个螺丝钉、插座，大到飞机、火车都需要符合一定的技术标准。
ICT（Information and Communication Technology）产业的发展已经改变了人们的工作、生活，改变了社会，改变了国际竞争。随着计算机、通信、互联网等技术的发展和全面应用，笔记本电脑、智能手机、平板电脑和国际互联网等已经在全球大部分地区普及，成为日常工作、生活的必需品。为了解决产品、网络、信息之间的兼容、互联和互通，提高产品的易用性，降低产品的生产成本，需要制定一系列通用的技术标准来实现以上功能和目的。在设计、制造ICT产品（如智能手机、电脑等）时必须符合和使用大量技术标准，例如一部笔记本电脑中大约有251个技术标准[2]。
技术标准是经济发展的产物，是经济全球化、产品兼容、产业链分工和资源节约的结果。从总体来看，技术标准的形成和统一有利于市场规范、消费者福利和资源节约。对于市场规范来讲，可以鼓励企业生产出通用的产品，可以促进产品的兼容性、互通性和互联性，提高企业的生产效率，降低企业的生产成本，有助于产业链的形成。对于消费者福利来讲，可以降低购买产品的费用，提高产品的兼容性，增加产品使用的便利性。对于资源节约来讲，可以避免重复生产，降低能源消耗，节约资源，减少对环境的破坏，促進可持续发展。总之，技术标准的出现和迅猛发展促进了技术创新，改变了产业结构，细化了社会分工，降低了产品的价格，加快了产品的流通，提高了产品的便利性，降低了消费者的购买门槛，是一场新的技术革命。例如手机充电器接口的发展历程，手机发展的初期，每个品牌的手机充电器接口都不同，相互不能替代使用，很不方便，随着技术标准的迅速发展，智能手机充电器接口形成了两大主流技术标准，一个是Lightning接口，另一个是Micro-USB接口，不同品牌的Android手机充电器可以相互替代使用，提高了便利性、兼容性和互通性，节约了生产成本、资源和消费成本。 制定技术标准需要相关的技术协定和规范，需要把相关必要的技术纳入标准中，在实施技术标准的时候，也必须使用这些必要技术，这些必要技术很多是专利技术。标准必要专利（Standard Essential Patents）是指实施某项技术标准所必不可少的专利[3]。笔记本电脑、智能手机、平板电脑、网络等产品和服务为了实现技术功能，为了實现产品、服务之间的互联、互通和兼容，在设计、制造相关产品和网络时需要使用和符合相关技术标准，使用和符合技术标准的产品和服务也必须使用纳入技术标准的必要专利，即必须使用标准必要专利。标准必要专利对于产品功能的实现，对于解决兼容、互联和互通问题是必不可少的，贡献也是非常大的。
标准必要专利是纳入技术标准的必要专利，标准必要专利也是专利，但与普通专利比，具有特殊法律属性。对标准必要专利特殊法律属性的研究，可以为标准必要专利后续的法律问题研究奠定理论基础。
1 标准必要专利的不可替代性和锁定性
1.1 标准必要专利的不可替代性
对于普通专利，一般为了实现单一技术功能而存在，往往有其他替代专利技术，可以使用替代性专利技术实现相同的功能。技术标准是一个整体概念，其实施和实现相应功能需要诸多（专利）技术之间的分工、协作，大多必要专利要依赖其他必要专利实现整体功能，技术标准功能的实现是众多必要专利功能集合的结果。如果用相似的技术替代必要专利，会影响技术标准内必要专利之间的协调和衔接，进而影响技术标准整体功能的实现。即使标准必要专利可以被相似的技术取代，替代后不影响标准必要专利之间的协调和技术标准整体功能的实现，但出于现代工业模块化、标准化生产的原因，产业参与者也不会随意替换技术标准中的必要专利，这样做还增加成本和不确定性风险。
目前在ICT产业，大部分技术标准都呈现唯一性，即通用技术标准大部分只有一个，例如无线局域网（Wireless Local Area Networks）通信标准是IEEE802.1，4G无线电话通信标准（Fourth Generation of Mobile Phone Mobile Communications Standards）是LTE。每个技术标准中的标准必要专利有几十到上千之多，尽管这些标准必要专利会被不同的权利人分别持有，但技术标准中的各个标准必要专利之间没有替代性，技术标准外部即使有可替代的技术，但因没有纳入技术标准，为了技术标准内部技术的统一性、协调性和稳定性，不可能使用技术标准外的其他技术来替代标准内的必要专利。在具体技术标准中，标准必要专利是不可被替代的，具有不可替代性。既然标准必要专利是不可替代的，各类通用的技术标准又呈现唯一性，标准必要专利也具有唯一性。
1.2 标准必要专利的锁定性
制定技术标准的目的是实现相关产品的功能，实现产品的兼容、互联、互通，节约成本和资源，提升产业分工和上下游企业的衔接。产业参与者为了提高竞争力，尽早占领市场，生产出兼容、互通、互联的产品，在技术标准确定之前，往往在技术、资金、设备、人才等方面做了不少前期投资，这种前期投资成本使得产业参与则更倾向于使用技术标准。ICT产业技术标准呈现唯一性和通用性的趋势，技术标准一旦确立，产业参与者不可能另起炉灶再制定一个新的技术标准，因为一则这样做成本太高，二则新的技术标准不能广泛使用的话也没什么价值，三则新的技术标准制定和推广需要时间，会贻误市场机会;如果产品或服务不符合相关技术标准，缺少相关功能，不能实现产品、网络和服务之间的兼容、互联、互通，这样的产品和服务很难有市场。相关产品和服务若要符合技术标准，必须使用技术标准中的必要专利，没有替代之选，标准必要专利会“锁定”（Lock-In）相关产品、服务的设计商、制造商和销售商，标准必要专利具有锁定效应，具有锁定性。
2 标准必要专利构成必需设施
必需设施理论（Essential Facilities Doctrine）是反垄断的重要理论。如果某一企业控制了其他企业生产经营中不可缺少的必需设施，则该企业有义务以公平的商业条款让其他企业实用其必需设施，避免垄断的发生，这是必须设施理论的基本内涵[4]。
必需设施理论萌芽于美国诉终端铁路案（United States v. Terminal Railroad Association of St.Louis）。该案中的被告控制了圣路易斯市所有铁路车站系统，但被告拒绝为经过或到达圣路易斯市的其他铁路公司的乘客提供上下车服务。美国联邦法院判决，具有垄断地位的经营者应与竞争对手合作，共同为消费者提供服务，除非垄断经营者有拒绝合作的商业合理理由并且能够证明。尽管在该案中法官并未明确提出必需设施理论，但法官在该案中的判决意见构成了必需设施理论的起源和雏形[5]。此后，美国法院在相关案件认定的需要开放的必需设施范围非常广，包括天然气管道、足球和棒球馆、计算机航空预定系统、码头、石油管道、现代零售网、存储设施和飞机场终端设备等。必需设施理论和规则也逐步适用到知识产权领域[6]。美国法院把一些知识产权认定为必需设施，这些知识产权包括诊断软件、具有著作权保护的电话簿、柯达公司具有专利的零部件、Intel公司具有专利的微处理器和苹果公司的专利产品等[7]。
20世纪90年代，欧共体法院在Magill案中把必需设施理论运用到知识产权领域中，该案的影响比较大。在该案中，欧共体委员会裁定，原告三家电视台违反了欧共体相关法规，构成滥用市场支配地位，应停止违法行为，要求三家电视台允许第三方复制其电视节目单，但可收取合理费用。欧共体初审法院驳回了三家电视台的申诉。欧共体法院于1996年4月维持初审法院的裁决，驳回三家电视台的上诉。欧共体法院的裁决理由主要有3方面：第一，三家电视台不能满足消费者对电视节目指南的需求，三家电视台以其著作权禁止Magill公司出版电视指南预告，构成滥用市场支配地位行为;第二，三家电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊;第三，三家电视台拒绝提供的信息是必要信息，是第三方制作节目指南不可或缺的原材料[8]。此后，欧盟在Bronner案（1998年）、IMS Health案（2004年）和微软案（2004年）等案件中对必需设施理论做了进一步修正和完善。德国联邦最高法院2004年在Spundfass案中判决，鉴于标准必要专利权利人具有不可替代的相关市场地位，标准必要专利权利人可以通过禁令最终将第三人排除出市场，标准必要专利如果构成“必需设施”，则可对标准必要专利进行强制许可[9]。 我国相关法规对构成必需设施的专利（知识产权）许可也进行了规制：如果专利构成生产经营活动的必需设施，具有市场支配地位的标准必要专利权利人没有正当理由，不得拒绝许可第三人以合理条件使用该专利，权利人不得以此排除、限制竞争①。
3 标准必要专利的公共利益属性
不可替代性、锁定性和构成必需设施，这些都是标准必要专利的特殊性。标准必要专利的特殊性导致几乎每款相关产品都要使用这些标准必要专利，使用相关产品和服务的每个消费者都和标准必要专利有关，因为消费者在购买产品和服务时最终支付了标准必要专利的许可费。全球目前购买ICT产业终端产品的人群数量众多，如手机、电脑等已经在全球普及，消费者是这些产品的最终购买者，也是这些产品中标准必要专利许可费的最终付费者，标准必要专利许可涉及全球众多消费者的利益。当标准必要专利涉及全球众多消费者的利益时，标准必要专利就有了公共利益属性。标准必要专利权利人的挟持（Holdup）行为在某种程度上是利用了标准必要专利的特殊性（如不可替代性、锁定性、公共利益属性）实现了其不正当利益。普通专利没有很明显的公共利益属性，但标准必要专利的特殊性决定了其具有很强的公共利益属性，二者不尽相同，对标准必要专利许可的法律规制不能和普通专利一样，应对其进行特殊的法律限制。
技术标准中如果没有纳入专利，使用技术标准无须专利权人许可、无须支付专利许可费。但专利纳入技术标准成为标准必要专利，情况就变了，使用技术标准就需要获得标准必要专利权利人同意并支付专利许可费。因此，技术标准使用者的成本会增加。标准必要专利利权人能够借助技术标准和必要专利的不可替代性获得高额、不合理的许可费，本来是公用的技术标准就有了私权性变异的趋向。如果不对标准必要专利进行限制，就会把原本属于社会公共资源的技术标准变成少数人攫取利益的工具，技术标准由公器变成私具，会严重损害社会公共利益。因此，应对标准必要专利许可做出限制[10]。含有专利技术方案的技术标准以公共产品为外衣，以专利许可为形式，以专有技术转让为内核，帮助标准必要专利权人实现其通过其他手段获取不到的高额利润，将人们在某一领域的生产、消费等纳入他们的控制之中，一旦私有的专利被纳入作为公共产品的技术标准中，私权权利人可以利用标准必要专利的公共利益属性而为自己带来巨大的利益[11]。如果专利权人行使专利排他权利损害了公共利益，那么其专利排他权保护请求不应获得法院支持[12]。
为了公共利益，就需要对标准必要专利进行特别的、更加严格的法律规制，以防止标准必要专利权利人进行挟持，损害竞争对手、下游企业和消费者利益，排除、限制竞争。
4 标准必要专利易于产生挟持和许可费堆积
鉴于标准必要专利的不可替代性和锁定性，标准必要专利权利人因此会拥有很强的谈判优势和市场支配力，尽管标准必要专利权利人做出了FRAND（Fair， Reasonable and Non-Discriminatory）承诺，以公平、合理、非歧视的条件许可其标准必要专利，但由于FRAND承诺的模糊性和弱约束力，加之标准必要专利权利人为了获得高昂许可费、排斥竞争对手，很容易进行挟持，如拒绝许可、高价许可、滥用禁令救济等。
专利许可费堆积（Royalty Stacking）问题也是需要关注的问题。鉴于平板电脑、笔记本电脑、智能手机等ICT产品都采用了多项技术标准，一个技术标准中又包含了几十到几千不等的必要专利，产品的生产者或者销售者需要支付每个标准必要专利的许可费。如果每个标准必要专利权利人都追求高利润而收取高昂许可费，每个产品中的所有标准必要专利许可费加起来将是一个巨大数额，于是就产生了许可费堆积问题。标准必要专利许可费的堆积必然会大幅提高产品的价格，过高的价格必然会使产品的销量减少，这不利于技术标准的推广。例如，在Microsoft v. Motorola案件中，IEEE802.11技术标准的技术开发者有1 000多家企业，Robart法官认为：“Xbox游戏机使用的IEEE802.11技术标准中的必要专利有很多，这些标准必要专利被至少92家企业拥有，摩托罗拉公司是其中之一，摩托罗拉要求的专利许可费占Xbox游戏机整机价格的1.15%～1.73%，如果其他企业都如此效仿，則仅IEEE802.11技术标准中的必要专利许可费就远远超过Xbox游戏机整机的价格，这样的许可费不仅不合理，还违反FRAND承诺。”[13]值得注意的是，如果不考虑交叉许可等因素，一部零售价400美元的智能手机，其潜在专利许可费累计价格至少是120美元，这几乎等于一部智能手机主要功能部件的采购价格总和。[14]
5 结语
标准必要专利具有不可替代性和锁定性，构成必需设施，具有社会公共利益属性，易于产生挟持和许可费堆积，这些特殊法律属性有别于普通专利。对标准必要专利的法律规制不能与普通专利相同，标准必要专利不应当获得与非标准必要专利同等的法律保护，专利法等应当对标准必要专利进行特殊和严格的限制，以预防和减少标准必要专利挟持的发生和许可费堆积。
值得注意的是，我国相关法规已经开始对标准必要专利进行特殊规制。《专利法修订草案（送审稿）》运用事前披露规制标准必要专利许可[15]。最高人民法院的相关司法解释运用FRAND规则规制标准必要专利许可，被诉标准必要专利侵权人在许可协商中无明显过错的，权利人不得禁止他人使用标准必要专利②。北京市高级人民的相关指南对标准必要专利禁令救济做出了限制③。广东省高级人民法院的相关指引对标准必要专利许可做出了相应限制④。但遗憾的是，2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》，没有对标准必要专利许可做出相关的特殊限制规定，这可能会加剧标准必要专利挟持和许可费堆积等问题的持续。
标准必要专利具有特殊法律属性，可从法律层面加强对标准必要专利许可的特殊规制，运用专利法、反垄断法、合同法等对其许可进行更加严格的规制，使其回归到专利制度和技术标准建立的目的，规范标准必要专利许可市场，减少挟持的发生和许可费堆积，保护社会公众的利益。 注释：
①参见《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条第一款。
②参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条。
③参见《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南（2017）〉》149、150、151、152、153。
④参见《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》。
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