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一、基本案情
仇某（未成年人）系移动公司实习生。实习期间作案十宗，窃得手机、充值卡等物。仇某在一宗窃案中得索尼爱立信手机1部。该机外形无殊，但机内定向装置专用测试软件，采购单价11.6万元。得手后仇某顾虑公司调查，将该机置于其姐处。半个月后，警方介入时仇某主动退还手机，但辩解事先不确知机内置有软件。另查，其余失窃手机（部分置有免费软件）均被仇某以几十至几百不等的价格销于二手市场。
二、分歧意见
第一种意见认为，仇某以非法占有为目的，窃取内置高价软件的手机，软件价值当然应计入盗窃数额，可采信估价鉴定以市价与折旧率的乘积确定之。
第二种意见认为，仇某对软件缺乏认知，不存在非法占有的（概括）故意，而且软件也不能作为盗窃罪的行为指向，可在“数额较大”的量刑档次内对仇某处以徒刑，并处罚金。
第三种意见认为，仇某的行为使业务软件脱离移动公司控制，致使移动公司信号测试活动受阻，可以破坏生产经营罪论处。
三、评析意见
笔者认为：盗窃数额的确定应以行为指向为基准、结合主观认知综合考量。行为指向存疑时，应从动机、查验便利、实用性、处置诸方面出发认定是否具有概括故意。同时，应严格秉持罪刑法定原则将行为指向限定于动产和无形能源。就个案而言，第二种意见是较为妥当的，具体理由如下：
（一）仇某认知上存在瑕疵
本案中仇某事先不确知手机内置有价格昂贵的软件，因此也就无所谓针对软件作案。其对高价软件也将伴随手机为其控制的结果至多是放任的故意，与盗窃罪的希望故意不尽一致。认知上的瑕疵直接导致故意形态上的障碍，所以学理上认定仇某对软件具有非法占有的故意缺乏可行性。
（二）仇某不具有概括故意
概括故意是不确定故意的一种，其对侵害客体的数量和具体指向不具有明确的认知，但仍然希望或放任结果的发生。概括故意的核心在于对结果的容认，可从动机、查验便利、实用性、处置诸方面综合判定行为人对结果是否容认，避免客观归罪。
本案中仇某不确知软件的存在及价值，从以下四方面考察也难以得出其意图控制软件的结论：
1.手机和软件价值悬殊，超越了仇某的需求。失窃手机折旧后不过千元上下，但软件却值数万元，二者价值相差甚远。举例而言，盗窃电瓶车进而支配了后备箱内的手机，手机可一并列为赃物；但若为御寒偷窃棉被，结果棉被中藏有巨款，能将巨款认定为盗窃数额吗？本案中，仇某作为一实习生，无非一时囊中羞涩，希望变卖所窃手机缓解财务上的窘迫，其动机较盗窃银行之类的大盗是有差别的。据此认为，仇某对高价软件不具有事后容认的意思，其主观上对该结果是持排斥态度的。
2.软件不具有可视性，查验困难。软件的实质是计算机程序，未经搜索肉眼根本无法发现，所以软件也就不可能在手机被盗之后被即时发现。本案中，不能因为公司调查时仇某担心处罚不退还手机，就认定其具有容认（控制软件）的意思。
3.缺乏实用性。本案中的软件系信号测试专用，对仇某而言并不具备使用价值。
4.事先、事后的处置行为难以推断出软件对于仇某具有交换价值。首先，仇某先前所窃手机尽数出售于二手市场，其中亦不乏置有免费软件者，故从行为的连续性、一贯性角度难以推断出仇某将改变变卖策略、转觅高端客户。其次，软件的价值只有业内人士才清楚，仇某果真觊觎软件的市场价值，完全可以在案发之前联系业内人士、于得手后迅速脱手，大可不必在案发后半个月再退缴。事先的处置行为证实了仇某有限的需求，事后的主动退还表明仇某根本没有以软件换取高额价金的意图。软件交换价值就仇某而言，比较虚无。
软件不属于盗窃罪的行为指向。
（三）软件即计算机运行程序，属于著作权法保护范畴，其在对象、客体上与盗窃罪均无涉
首先，软件作品区别于软件的载体，前者只有著作权，后者才有所有权。因此，即便仇某非法占有软件，其侵犯的也仅仅是软件的著作权，故将软件价值计入盗窃数额明显与刑法设置盗窃罪保护所有权的旨趣不符。其次，软件不同于动产和无形能源［1］，刑法和司法解释均未明示。通说认为盗窃罪的行为指向须满足具有经济价值、支配可能、动产而非不动产、法定性四个要件［2］。据此，认定软件属于盗窃罪的行为指向在规范和实证两个层面均欠缺依据，否则不免有肆意扩张法条、不教而诛之虞。附带指出，软件非有体物，不存在损耗、折旧。以折旧率乘市价确定其价值，其合理性更是有待商榷。
（四）以破坏生产经营罪论处有“兜底”之嫌
如前所述，仇某意图盗窃手机嗣后变卖，其对高价软件将伴随手机被其控制的后果并无积极追求的意思。因此，以破坏生产经营罪论处欠缺主观要件。不能将破坏生产经营罪作为侵财型犯罪的“底线”和修补法网的工具，“天价葡萄案”即为适例。
注释：
［１］《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，第１条第（３）项规定：盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。
［２］赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》分则篇（四），法律出版社2001年版，第114页-119页。
仇某（未成年人）系移动公司实习生。实习期间作案十宗，窃得手机、充值卡等物。仇某在一宗窃案中得索尼爱立信手机1部。该机外形无殊，但机内定向装置专用测试软件，采购单价11.6万元。得手后仇某顾虑公司调查，将该机置于其姐处。半个月后，警方介入时仇某主动退还手机，但辩解事先不确知机内置有软件。另查，其余失窃手机（部分置有免费软件）均被仇某以几十至几百不等的价格销于二手市场。
二、分歧意见
第一种意见认为，仇某以非法占有为目的，窃取内置高价软件的手机，软件价值当然应计入盗窃数额，可采信估价鉴定以市价与折旧率的乘积确定之。
第二种意见认为，仇某对软件缺乏认知，不存在非法占有的（概括）故意，而且软件也不能作为盗窃罪的行为指向，可在“数额较大”的量刑档次内对仇某处以徒刑，并处罚金。
第三种意见认为，仇某的行为使业务软件脱离移动公司控制，致使移动公司信号测试活动受阻，可以破坏生产经营罪论处。
三、评析意见
笔者认为：盗窃数额的确定应以行为指向为基准、结合主观认知综合考量。行为指向存疑时，应从动机、查验便利、实用性、处置诸方面出发认定是否具有概括故意。同时，应严格秉持罪刑法定原则将行为指向限定于动产和无形能源。就个案而言，第二种意见是较为妥当的，具体理由如下：
（一）仇某认知上存在瑕疵
本案中仇某事先不确知手机内置有价格昂贵的软件，因此也就无所谓针对软件作案。其对高价软件也将伴随手机为其控制的结果至多是放任的故意，与盗窃罪的希望故意不尽一致。认知上的瑕疵直接导致故意形态上的障碍，所以学理上认定仇某对软件具有非法占有的故意缺乏可行性。
（二）仇某不具有概括故意
概括故意是不确定故意的一种，其对侵害客体的数量和具体指向不具有明确的认知，但仍然希望或放任结果的发生。概括故意的核心在于对结果的容认，可从动机、查验便利、实用性、处置诸方面综合判定行为人对结果是否容认，避免客观归罪。
本案中仇某不确知软件的存在及价值，从以下四方面考察也难以得出其意图控制软件的结论：
1.手机和软件价值悬殊，超越了仇某的需求。失窃手机折旧后不过千元上下，但软件却值数万元，二者价值相差甚远。举例而言，盗窃电瓶车进而支配了后备箱内的手机，手机可一并列为赃物；但若为御寒偷窃棉被，结果棉被中藏有巨款，能将巨款认定为盗窃数额吗？本案中，仇某作为一实习生，无非一时囊中羞涩，希望变卖所窃手机缓解财务上的窘迫，其动机较盗窃银行之类的大盗是有差别的。据此认为，仇某对高价软件不具有事后容认的意思，其主观上对该结果是持排斥态度的。
2.软件不具有可视性，查验困难。软件的实质是计算机程序，未经搜索肉眼根本无法发现，所以软件也就不可能在手机被盗之后被即时发现。本案中，不能因为公司调查时仇某担心处罚不退还手机，就认定其具有容认（控制软件）的意思。
3.缺乏实用性。本案中的软件系信号测试专用，对仇某而言并不具备使用价值。
4.事先、事后的处置行为难以推断出软件对于仇某具有交换价值。首先，仇某先前所窃手机尽数出售于二手市场，其中亦不乏置有免费软件者，故从行为的连续性、一贯性角度难以推断出仇某将改变变卖策略、转觅高端客户。其次，软件的价值只有业内人士才清楚，仇某果真觊觎软件的市场价值，完全可以在案发之前联系业内人士、于得手后迅速脱手，大可不必在案发后半个月再退缴。事先的处置行为证实了仇某有限的需求，事后的主动退还表明仇某根本没有以软件换取高额价金的意图。软件交换价值就仇某而言，比较虚无。
软件不属于盗窃罪的行为指向。
（三）软件即计算机运行程序，属于著作权法保护范畴，其在对象、客体上与盗窃罪均无涉
首先，软件作品区别于软件的载体，前者只有著作权，后者才有所有权。因此，即便仇某非法占有软件，其侵犯的也仅仅是软件的著作权，故将软件价值计入盗窃数额明显与刑法设置盗窃罪保护所有权的旨趣不符。其次，软件不同于动产和无形能源［1］，刑法和司法解释均未明示。通说认为盗窃罪的行为指向须满足具有经济价值、支配可能、动产而非不动产、法定性四个要件［2］。据此，认定软件属于盗窃罪的行为指向在规范和实证两个层面均欠缺依据，否则不免有肆意扩张法条、不教而诛之虞。附带指出，软件非有体物，不存在损耗、折旧。以折旧率乘市价确定其价值，其合理性更是有待商榷。
（四）以破坏生产经营罪论处有“兜底”之嫌
如前所述，仇某意图盗窃手机嗣后变卖，其对高价软件将伴随手机被其控制的后果并无积极追求的意思。因此，以破坏生产经营罪论处欠缺主观要件。不能将破坏生产经营罪作为侵财型犯罪的“底线”和修补法网的工具，“天价葡萄案”即为适例。
注释：
［１］《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，第１条第（３）项规定：盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。
［２］赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》分则篇（四），法律出版社2001年版，第114页-119页。