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【摘 要】伴随着互联网产业的发展，直播产业迅速崛起。网络主播也随之成为备受瞩目的新兴职业。但与此同时，其与直播平台、经纪公司间的纠纷也与日俱增，本文从三者间关系的核心问题劳动关系认定出发，结合实际判例与立法实践，提出构建准从属性劳动者制度等建议，以期对保护信息时代下新种类劳动者有所裨益。
【关键词】网络直播;网络主播;准从属性劳动者
1.问题的产生
1.1直播产业的产生与发展
最早的直播平台是2005年成立的9158，他被视为国内视频直播行业的鼻祖①。同年成立的还有之后大放异彩的欢聚时代（yy），这两家与2006年成立的六间房一齐组成了早期直播的“三巨头”，这一时期的直播主要形式是秀场直播，主打的是美女主播及异性交友，相当部分行走在法律的灰色地带，而2011年，欢聚时代（YY）推出的游戏直播业务YY直播（虎牙直播前身），成为了国内首家开展游戏直播业务的公司。②也彻底改变了直播的格局，将网络直播这一早期充满灰色气息的行业逐步拉往了正途。游戏直播以游戏对局为主要内容，收看者大多是游戏爱好者，主播的竞技技巧和解说水平、精彩的赛事成为了直播人气的决定性因素。2014年斗鱼直播平台的成立以及随后的熊猫、战旗、龙珠直播平台共同将直播业推向了第一个顶峰。2016年我国互联网直播平台数量即达250多家，网络主播超过350万，用户规模3.44亿，整体营收218.5亿③。被称为“网络直播元年”。直播行业全面兴起的背后，是模式的创新、大量资本的注入以及主播群体的大量涌现。
1.2主播行业的崛起
主播作为直播行业最为核心的资源，是各大直播平台激烈竞争的对象，以当下最具竞争力的“虎牙”、“斗鱼”两家直播平台为例，大量主播在两家间跳槽甚至反复跳槽，知名主播给直播平台带来的巨量资源更是不可想象的，以ID名为“旭旭宝宝”的斗鱼主播为例，在2018年7月15日的首次直播中，旭旭宝宝的直播间的热度突破了4300万，各类礼物合计超过了1000多万。但需要注意的是主播行业是明显的“金字塔”结构，如图一。只有 少量头部主播获取了最高额的收入，大量主播的收入甚至低于各地最低工资标准，而网络直播合同争议的主力军，也是这一类头部主播，正因为头部主播的特殊性以及主播行业结构的畸形，在认定劳动关系上，各地法院每每面临两难抉择，我国虽然不属于判例法系，但法院判决仍然是重要参考，如果在针对少数头部主播的纠纷中认定了劳动关系，那么大量的中小主播蜂拥至法院提出类似的诉请时很大程度上也会做出同样的判决，直播平台的运营压力将会陡然增大;反之，如果不予认定劳动关系，在出现平台压榨中小主播的问题时，通过法律途径保护其合法权益的难度也会加大。“是否成立劳动关系？”要破解这一主播与直播平台、经纪公司间的核心难题，首先需了解所涉及的三类当事人在直播行业中扮演的角色。
1.3纠纷的产生
直播平台、主播、经纪公司是构成网络直播的三大核心。直播平台是网络直播的载体，无论是主播、经纪公司还是观众，最终都需要和直播平台进行直接的接触。直播平台为主播提供直播软件、保证直播清晰度、监管直播内容，为观众提供直播观看途径，封禁不良观众，并且是观众相关礼物投入的直接交易方。而经纪公司一般作为主播与直播平台间的中间人，代表各主播与直播平台谈判有关直播合同的问题。也有的经纪公司对主播拥有较强的控制力，直接作为一个主体与直播平台开展合作。主播则是网络直播经济效益的创造者，是观众直接接触的对象，也是直播平台竞争力的组成部分，在主播群体中，头部主播拥有较强的用户粘性，自带巨量流量，在与直播平台的交涉中处于相对优势的地位，甚至直播平台为大主播愿意付出数千万违约金。而与之对比明显的大量的小主播不仅没有每月的底薪，甚至在礼物收入上会被直播平台长期拖欠，2017年爆发的“斗鱼主播礼物欠薪”事件就是这一问题的集中爆发，导致了大量主播离开斗鱼，间接上引发了直播平台间斗争的白热化，与之而来的还有大量的主播与平台、经纪公司间的诉讼。
在诉讼中，直播平台、经纪公司往往以违约为由索赔天价违约金，而主播的抗辩则常以两者间存在劳动关系，因此享有解除劳动合同的自由为依据。但不同于一般企业劳工，网络主播的工作地点、工作内容、工作方式等均借助网络进行，即在传统劳务需求方和劳务提供方相对应的关系中加入了网络平台⑤。主播在工作上享有更大程度的自由，网络直播平台运营人的督管权能否凌驾于网络主播所享有的劳动自主决定权之上，并因此形成从属性劳动关系，不免存在些许“灰色地带”和模糊不清之处，从而影响到网络主播与网络直播平台运营人之间究竟是民法上的劳务关系还是劳动法上的劳动关系的认定。⑥
2.司法实践的特征
在认定不存在劳动关系的苟彩瑶诉幻电公司、陈炫颖诉幻电公司、马某某与某某影视公司、吕某某案、黄钰雯诉广州吉大文化传播有限公司案中，人民法院分别以合同明确约定不成立劳动关系、陈炫颖和幻电公司成立合作关系、不存在劳动从属性及经济从属性、报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形为依据。而认定成立劳动关系的星秀公司、刘佳等人事争议案、睿银大通公司与杜建忠劳动争议案中，则是《签约主播协议书》约定的受星秀公司的管理，星秀公司每月为其发放报酬且该主播工作系公司的业务组成部分和出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动管理之内容起了关键作用。
由上述案例可知，在认定劳动关系的问题上，各地法院态度各有不同，并未形成统一结论，但从相关判决中可知，法院用以裁决的依据集中于合同约定、管理强弱、薪酬分配上，并结合呈现出如下的特征。
2.1受限于《关于确立劳动关系有关事项的通知》
我国立法对于劳动关系没有做出明确的定义，在《劳动法》及《劳动合同法》中，仅通过列举相对明确了“用人单位”的范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织与社会团体。2008 年公布的《劳动合同法实施条例（草案）》第三条曾经将劳动关系界定为： “用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”但正式公布的《劳动合同法实施条例》删去该规定。⑦唯有在2005年劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中对劳动关系做了一定的诠释，弥补了立法上的不足。《通知》中的第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。更是作为法院裁判是否存在劳动关系的重要参考，在直播纠纷中，各地法院尽管参考因素有所差异，判决结果也各不相同，但从未超出这一条的适用范围。在马某某与某某影视公司、吕某某确认劳动关系纠纷一案中，法院甚至直接引用了这一条文作为依据⑧。另一方面，《通知》在直播纠纷中的广泛适用也反映了我国法律在认定劳动关系这一问题上的滞后性，《通知》发布于2005年，彼时互联网产业并未兴起，直播更是天方夜谭，因此《通知》基本以组织从属性、人格从属性、经济从属性三点作为了判断劳动关系的基准，这对于劳动者的人身、薪酬的限制是相当大的，而随着互联网產业的兴起，大量工作无需通过集中、当面的劳作进行，与之相配的职业便处在了劳动关系认定中的“灰色地带”，除直播行业外，“滴滴”、“优步”代驾司机同样面临着认定劳动关系的问题，与主播相类似，代驾司机与“滴滴”、“优步”等平台间并不存在紧密的隶属关系，但就实际情况而言，司机穿着工作服、佩戴胸卡、接收平台发布的信息，很难将司机与平台间的关系认定为合作关系。⑨这一问题在直播行业中，即反映为大量主播接受平台包装，存在底薪约定，甚至有着奖惩制度。尽管并不符合《通知》所要求的三种从属性，但当下劳动关系认定不应是“ 面面俱到”，而是“重点突破”，应当以人格从属性、经济从属性为核心， 重点论证用人单位对劳动者的指挥监督，以及由此形成的劳动从属状态， 此为劳动关系之本质所在。如今， 随着“ 分享经济”的兴起， 基于互联网提供劳务的方式越发灵活多元，一味地强调劳动关系考察的标准性和全面性已无法适应快速发展的用工实情，故应着手考虑构建以从属性为核心的劳动关系认定标准⑩。寻求对《通知》的改良或者立法上的突破，才是当下困境的解决之道。 2.2组织从属性是核心认定标准
综合上述案例，法院在认定劳动关系上，往往从组织从属性出发，以考勤、工作内容、工作时间、工作地点作为判断劳动关系的核心要素，以陈炫颖诉幻电公司合同纠纷为例，上海市一中院认为：“幻电公司未就直播内容下达指令，陈炫颖系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故陈炫颖认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。”而在与之相对的睿银大通公司与杜建忠劳动争议案中，北京市第三中级法院依据涉案公司的《分析师考核相关规定》《直播室员工相关规定》所载对分析师的出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动管理之内容，认定了劳动关系的成立。但在信息时代的新产业中，已经很少存在如过去大工厂时期的集中工作了，在直播兴起后，甚至有很多行业借助直播平台实现了远程办公，教育机构就是最好的例证，辅导机构老师通过直播平台实现了业务范围的极大拓展，也摆脱了过去集中培训的场地限制，那么如果以组织从属性的标准判断，部分在家中实行授课的辅导机构教师，是否也将被认定为不成立劳动关系呢，那么在可预见的将来，当数字化办公进一步普及的时候，劳动关系的认定就将成为奢望，这对于保护劳动者利益而言是极为不利的。主播行业的兴起不过两年，完全的职业主播数量也在不断成长中，当全职主播的数量达到了较为庞大的状态时，如果仍以目前的组织从属性角度进行劳动关系的判断，带来的后果可能是本来收益就处于不稳定状态下的直播行业的持续不安。
2.3头部主播是诉讼主力
在上述案例中，所涉及的主播均为热度在十万以上、月收入在五千以上的群体。在分类中无疑被归入了不到百分之十的头部及颈部主播。这类主播自带巨量的粉丝资源，且由于直播内容不依赖于平台的安排，其用户粘性也是相当强的，大量观众会为了某位主播下载一个平台的app，但平台如何，往往不能成为他们选择的理由。从这一角度上看，此类主播与平台间的关系确实趋向于对等，且当下劳动争议往往因主播为获得更高薪酬与另一平台私下协议而引发，在这一前提下，假使赋予主播劳动者身份，即意味着双方原先拟定的部分合同条款被劳动法中对劳动者倾向性保护条款所替代，从而限制意思自治的发挥空间。认定为劳动关系后，主播方可以享受劳动合同法中关于单方解除合同、无过失不解雇、无固定期限劳动合同、双倍工资、经济补偿金和单位违法解除合同的赔偿金等劳动权益以及工伤保障，那么平台用以约束主播行为的违约金、合同影响力会急剧下降，主播的跳槽行为将更为频繁和趋向肆无忌惮，这对于控制直播平台间的恶性竞争及保持直播行业的稳定是极为不利的。这也是各法院在判决中对于认定劳动关系慎之又慎的原因。但同样的，头颈部主播在直播群体中只占据了极少的部分，大量主播只有少量底薪甚至没有底薪，而平台对其的约束力却更为严苛，从直播内容、时长到考核面面俱到，从形式上看甚至更接近于劳动关系，却罕有此类主播提出劳动争议诉讼，一方面是由于部分主播拥有其他本职工作，把直播仅作为一种赚外快的手段，另一方面，中小主播由于人气低、用户粘性差，更替速度较为频繁，能够坚持下来的少之又少，在平台与中小主播的协议中，更是存在着如“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”类对于认定劳动关系极为不利的条款，大部分中小主播由于文化程度不高，对于法律的了解较少，也就不会考虑通过劳动仲裁或诉讼的途径解决问题。尽管主播群体当下仍处于不断更替的状态，但随着行业的成熟，中小主播群体也将形成稳定的规模。彼时他们与直播平台、经纪公司间的关系界定，无疑是劳动仲裁、司法部门的难题。
3.直播行业劳动争议的规制途径
在通过立法重新定义劳动关系并构建准从属性劳动者制度的前提下，由于主播群体内部存在着鲜明的分层，并不能将所有主播统一归入准从属性劳动者的类别。主播行业在经过三年的发展后，一方面可从经济上分为头部、颈部等类别的主播，另一方面，从执业情况上，又可分为兼职型主播及全职型主播。首先，从经济的角度，底部主播由于收入过少及更替过快，一般人都是抱着随意的心态进行直播工作，这一部分群体与直播平台间的交集较少，因此不纳入任何类型的劳动者的范围进行考量。本文所进行的分类，均针对中部以上主播，其中兼职类主播一般还有其他的本职工作，对于直播的态度纯粹出自于兴趣或是“赚外快”的心理，在經济上不依赖于直播收入，他们与平台、经纪公司间的协议一般不约定底薪、在工作时间、内容上限制也极小，甚至还有部分主播不进行正式的签约。这一部分主播由于不具备经济、组织、人格从属性，在规制上应适用当前对劳务关系的内容，予以较少的劳动保护。而全职类主播不同于前述兼职类主播，他们没有其它稳定的收入，以直播所得为自己的生活来源，在经济上依赖于直播平台或经纪公司，两者间一般签有合同规定每月的工作时长与底薪。一般配有相应的“超管”作为其直播间的官方管理人员，官方可以通过首页推广、与其他主播联动的形式迅速提升其热度，也可以通过锁热度、冷处理的方式进行打压，尽管其具有自由选择工作内容、工作时间的权利，但一方面需完成合同约定的每月直播任务，另一方面受到超管在工作内容上的监管，在经济、人格上仍然具有较为明显的从属性。其中的小部分主播如前文中的星秀公司与刘佳案中，主播甚至有着严格的绩效考核与打卡机制，完全可以在当下的司法实践中认定为劳动关系，除去这一部分群体，在当下，剩余的主播只能以劳务关系加以认定，而在制度创新后，则可通过认定为准从属性劳动者给予相应的保护。通过对主播群体的三分法，有针对性的在司法实践中予以不同程度的保护，是当下在应对网络直播劳动纠纷的合理途径。
4.结语
“凡权利必有救济”是对正义的最朴素回应。劳动法的正义性恰恰在于通过对弱势劳动者以倾斜保护，才能矫正失衡的劳动法律关系。在网络虚拟时空中，劳动者的虚幻自主权掩饰不了其从属性的本质，“抽象平等自由的法律人格并没有真正改变劳动者备受奴役的境况，互联网行业爆发所带来的主播职业的崛起，无法掩盖在行业繁荣背后主播劳动保障缺失的现实，在当下的司法实践及立法工作中，保护此类不同寻常的劳动者，已成为了当务之急。 注释
①陈宁，《网络直播的现状及法律规制》，载《探求》2017年05期。
②腾讯网，《斗鱼上市，写不尽中国直播江湖恩仇录》（2019年7月11日）（最后访问时间2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。
③腾讯研究院，《网络表演（直播）社会价值报告》（2017年5月2日）（最后访问时间2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。
④王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
⑤王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
⑥王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
⑦杨云霞，《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学与社会科学版）》2016年05期。
⑧广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6503号。
⑨王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
⑩王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9828号。
上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9933号。
曹燕，《“劳动者”的法律重释：境况、身份与权利》，载《法学家》2013年02期。
参考文献
[1]陈宁，《网络直播的现状及法律规制》，载《探求》2017年05期。
[2]《中国互联网流量年度数据报告?—2018年》，载《艾瑞咨询系列研究报告》2019年02期。
[3]王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
[4]王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
[5]杨云霞，《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学与社会科学版）》2016年05期。
[6]班小辉，《论分享经济下我国劳动法保护对象的扩张—以互联网专车为视角》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2017年02期。
[7]王倩，《德国法中劳动关系的认定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年06期。
[8]王全兴，《意大利准从属性劳动制度剖析及其启示》，载《法学杂志》2016年10期。
[9]潘建青，《网络直播用工关系的劳动法思考》，载《中国劳动关系学院学报》2018年04期。
[10]曹燕，《“劳动者”的法律重释：境况、身份与权利》，载《法学家》2013年02期。
[11]广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6503號。
[12]上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9828号。
[13]上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9933号。
[14]陕西省西安市中级人民法院陕01民特172号。
[15]北京市第三中级人民法院（2016）京03民终13270号。
[16]广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终24027号。
[17]中共中央网络安全和信息化委员会办公室，《中国互联网络发展状况统计报告》（2019年2月28日）（最后访问时间2019年8月15日） http：//www.cac.gov.cn/2019-02/28/c_1124175677.htm。
[18]腾讯网，《斗鱼上市，写不尽中国直播江湖恩仇录》（2019年7月11日）（最后访问时间2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。
[19]腾讯研究院，《网络表演（直播）社会价值报告》（2017年5月2日）（最后访问时间2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。
华东政法大学 上海 200042
【关键词】网络直播;网络主播;准从属性劳动者
1.问题的产生
1.1直播产业的产生与发展
最早的直播平台是2005年成立的9158，他被视为国内视频直播行业的鼻祖①。同年成立的还有之后大放异彩的欢聚时代（yy），这两家与2006年成立的六间房一齐组成了早期直播的“三巨头”，这一时期的直播主要形式是秀场直播，主打的是美女主播及异性交友，相当部分行走在法律的灰色地带，而2011年，欢聚时代（YY）推出的游戏直播业务YY直播（虎牙直播前身），成为了国内首家开展游戏直播业务的公司。②也彻底改变了直播的格局，将网络直播这一早期充满灰色气息的行业逐步拉往了正途。游戏直播以游戏对局为主要内容，收看者大多是游戏爱好者，主播的竞技技巧和解说水平、精彩的赛事成为了直播人气的决定性因素。2014年斗鱼直播平台的成立以及随后的熊猫、战旗、龙珠直播平台共同将直播业推向了第一个顶峰。2016年我国互联网直播平台数量即达250多家，网络主播超过350万，用户规模3.44亿，整体营收218.5亿③。被称为“网络直播元年”。直播行业全面兴起的背后，是模式的创新、大量资本的注入以及主播群体的大量涌现。
1.2主播行业的崛起
主播作为直播行业最为核心的资源，是各大直播平台激烈竞争的对象，以当下最具竞争力的“虎牙”、“斗鱼”两家直播平台为例，大量主播在两家间跳槽甚至反复跳槽，知名主播给直播平台带来的巨量资源更是不可想象的，以ID名为“旭旭宝宝”的斗鱼主播为例，在2018年7月15日的首次直播中，旭旭宝宝的直播间的热度突破了4300万，各类礼物合计超过了1000多万。但需要注意的是主播行业是明显的“金字塔”结构，如图一。只有 少量头部主播获取了最高额的收入，大量主播的收入甚至低于各地最低工资标准，而网络直播合同争议的主力军，也是这一类头部主播，正因为头部主播的特殊性以及主播行业结构的畸形，在认定劳动关系上，各地法院每每面临两难抉择，我国虽然不属于判例法系，但法院判决仍然是重要参考，如果在针对少数头部主播的纠纷中认定了劳动关系，那么大量的中小主播蜂拥至法院提出类似的诉请时很大程度上也会做出同样的判决，直播平台的运营压力将会陡然增大;反之，如果不予认定劳动关系，在出现平台压榨中小主播的问题时，通过法律途径保护其合法权益的难度也会加大。“是否成立劳动关系？”要破解这一主播与直播平台、经纪公司间的核心难题，首先需了解所涉及的三类当事人在直播行业中扮演的角色。
1.3纠纷的产生
直播平台、主播、经纪公司是构成网络直播的三大核心。直播平台是网络直播的载体，无论是主播、经纪公司还是观众，最终都需要和直播平台进行直接的接触。直播平台为主播提供直播软件、保证直播清晰度、监管直播内容，为观众提供直播观看途径，封禁不良观众，并且是观众相关礼物投入的直接交易方。而经纪公司一般作为主播与直播平台间的中间人，代表各主播与直播平台谈判有关直播合同的问题。也有的经纪公司对主播拥有较强的控制力，直接作为一个主体与直播平台开展合作。主播则是网络直播经济效益的创造者，是观众直接接触的对象，也是直播平台竞争力的组成部分，在主播群体中，头部主播拥有较强的用户粘性，自带巨量流量，在与直播平台的交涉中处于相对优势的地位，甚至直播平台为大主播愿意付出数千万违约金。而与之对比明显的大量的小主播不仅没有每月的底薪，甚至在礼物收入上会被直播平台长期拖欠，2017年爆发的“斗鱼主播礼物欠薪”事件就是这一问题的集中爆发，导致了大量主播离开斗鱼，间接上引发了直播平台间斗争的白热化，与之而来的还有大量的主播与平台、经纪公司间的诉讼。
在诉讼中，直播平台、经纪公司往往以违约为由索赔天价违约金，而主播的抗辩则常以两者间存在劳动关系，因此享有解除劳动合同的自由为依据。但不同于一般企业劳工，网络主播的工作地点、工作内容、工作方式等均借助网络进行，即在传统劳务需求方和劳务提供方相对应的关系中加入了网络平台⑤。主播在工作上享有更大程度的自由，网络直播平台运营人的督管权能否凌驾于网络主播所享有的劳动自主决定权之上，并因此形成从属性劳动关系，不免存在些许“灰色地带”和模糊不清之处，从而影响到网络主播与网络直播平台运营人之间究竟是民法上的劳务关系还是劳动法上的劳动关系的认定。⑥
2.司法实践的特征
在认定不存在劳动关系的苟彩瑶诉幻电公司、陈炫颖诉幻电公司、马某某与某某影视公司、吕某某案、黄钰雯诉广州吉大文化传播有限公司案中，人民法院分别以合同明确约定不成立劳动关系、陈炫颖和幻电公司成立合作关系、不存在劳动从属性及经济从属性、报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形为依据。而认定成立劳动关系的星秀公司、刘佳等人事争议案、睿银大通公司与杜建忠劳动争议案中，则是《签约主播协议书》约定的受星秀公司的管理，星秀公司每月为其发放报酬且该主播工作系公司的业务组成部分和出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动管理之内容起了关键作用。
由上述案例可知，在认定劳动关系的问题上，各地法院态度各有不同，并未形成统一结论，但从相关判决中可知，法院用以裁决的依据集中于合同约定、管理强弱、薪酬分配上，并结合呈现出如下的特征。
2.1受限于《关于确立劳动关系有关事项的通知》
我国立法对于劳动关系没有做出明确的定义，在《劳动法》及《劳动合同法》中，仅通过列举相对明确了“用人单位”的范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织与社会团体。2008 年公布的《劳动合同法实施条例（草案）》第三条曾经将劳动关系界定为： “用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”但正式公布的《劳动合同法实施条例》删去该规定。⑦唯有在2005年劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中对劳动关系做了一定的诠释，弥补了立法上的不足。《通知》中的第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。更是作为法院裁判是否存在劳动关系的重要参考，在直播纠纷中，各地法院尽管参考因素有所差异，判决结果也各不相同，但从未超出这一条的适用范围。在马某某与某某影视公司、吕某某确认劳动关系纠纷一案中，法院甚至直接引用了这一条文作为依据⑧。另一方面，《通知》在直播纠纷中的广泛适用也反映了我国法律在认定劳动关系这一问题上的滞后性，《通知》发布于2005年，彼时互联网产业并未兴起，直播更是天方夜谭，因此《通知》基本以组织从属性、人格从属性、经济从属性三点作为了判断劳动关系的基准，这对于劳动者的人身、薪酬的限制是相当大的，而随着互联网產业的兴起，大量工作无需通过集中、当面的劳作进行，与之相配的职业便处在了劳动关系认定中的“灰色地带”，除直播行业外，“滴滴”、“优步”代驾司机同样面临着认定劳动关系的问题，与主播相类似，代驾司机与“滴滴”、“优步”等平台间并不存在紧密的隶属关系，但就实际情况而言，司机穿着工作服、佩戴胸卡、接收平台发布的信息，很难将司机与平台间的关系认定为合作关系。⑨这一问题在直播行业中，即反映为大量主播接受平台包装，存在底薪约定，甚至有着奖惩制度。尽管并不符合《通知》所要求的三种从属性，但当下劳动关系认定不应是“ 面面俱到”，而是“重点突破”，应当以人格从属性、经济从属性为核心， 重点论证用人单位对劳动者的指挥监督，以及由此形成的劳动从属状态， 此为劳动关系之本质所在。如今， 随着“ 分享经济”的兴起， 基于互联网提供劳务的方式越发灵活多元，一味地强调劳动关系考察的标准性和全面性已无法适应快速发展的用工实情，故应着手考虑构建以从属性为核心的劳动关系认定标准⑩。寻求对《通知》的改良或者立法上的突破，才是当下困境的解决之道。 2.2组织从属性是核心认定标准
综合上述案例，法院在认定劳动关系上，往往从组织从属性出发，以考勤、工作内容、工作时间、工作地点作为判断劳动关系的核心要素，以陈炫颖诉幻电公司合同纠纷为例，上海市一中院认为：“幻电公司未就直播内容下达指令，陈炫颖系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故陈炫颖认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。”而在与之相对的睿银大通公司与杜建忠劳动争议案中，北京市第三中级法院依据涉案公司的《分析师考核相关规定》《直播室员工相关规定》所载对分析师的出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动管理之内容，认定了劳动关系的成立。但在信息时代的新产业中，已经很少存在如过去大工厂时期的集中工作了，在直播兴起后，甚至有很多行业借助直播平台实现了远程办公，教育机构就是最好的例证，辅导机构老师通过直播平台实现了业务范围的极大拓展，也摆脱了过去集中培训的场地限制，那么如果以组织从属性的标准判断，部分在家中实行授课的辅导机构教师，是否也将被认定为不成立劳动关系呢，那么在可预见的将来，当数字化办公进一步普及的时候，劳动关系的认定就将成为奢望，这对于保护劳动者利益而言是极为不利的。主播行业的兴起不过两年，完全的职业主播数量也在不断成长中，当全职主播的数量达到了较为庞大的状态时，如果仍以目前的组织从属性角度进行劳动关系的判断，带来的后果可能是本来收益就处于不稳定状态下的直播行业的持续不安。
2.3头部主播是诉讼主力
在上述案例中，所涉及的主播均为热度在十万以上、月收入在五千以上的群体。在分类中无疑被归入了不到百分之十的头部及颈部主播。这类主播自带巨量的粉丝资源，且由于直播内容不依赖于平台的安排，其用户粘性也是相当强的，大量观众会为了某位主播下载一个平台的app，但平台如何，往往不能成为他们选择的理由。从这一角度上看，此类主播与平台间的关系确实趋向于对等，且当下劳动争议往往因主播为获得更高薪酬与另一平台私下协议而引发，在这一前提下，假使赋予主播劳动者身份，即意味着双方原先拟定的部分合同条款被劳动法中对劳动者倾向性保护条款所替代，从而限制意思自治的发挥空间。认定为劳动关系后，主播方可以享受劳动合同法中关于单方解除合同、无过失不解雇、无固定期限劳动合同、双倍工资、经济补偿金和单位违法解除合同的赔偿金等劳动权益以及工伤保障，那么平台用以约束主播行为的违约金、合同影响力会急剧下降，主播的跳槽行为将更为频繁和趋向肆无忌惮，这对于控制直播平台间的恶性竞争及保持直播行业的稳定是极为不利的。这也是各法院在判决中对于认定劳动关系慎之又慎的原因。但同样的，头颈部主播在直播群体中只占据了极少的部分，大量主播只有少量底薪甚至没有底薪，而平台对其的约束力却更为严苛，从直播内容、时长到考核面面俱到，从形式上看甚至更接近于劳动关系，却罕有此类主播提出劳动争议诉讼，一方面是由于部分主播拥有其他本职工作，把直播仅作为一种赚外快的手段，另一方面，中小主播由于人气低、用户粘性差，更替速度较为频繁，能够坚持下来的少之又少，在平台与中小主播的协议中，更是存在着如“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”类对于认定劳动关系极为不利的条款，大部分中小主播由于文化程度不高，对于法律的了解较少，也就不会考虑通过劳动仲裁或诉讼的途径解决问题。尽管主播群体当下仍处于不断更替的状态，但随着行业的成熟，中小主播群体也将形成稳定的规模。彼时他们与直播平台、经纪公司间的关系界定，无疑是劳动仲裁、司法部门的难题。
3.直播行业劳动争议的规制途径
在通过立法重新定义劳动关系并构建准从属性劳动者制度的前提下，由于主播群体内部存在着鲜明的分层，并不能将所有主播统一归入准从属性劳动者的类别。主播行业在经过三年的发展后，一方面可从经济上分为头部、颈部等类别的主播，另一方面，从执业情况上，又可分为兼职型主播及全职型主播。首先，从经济的角度，底部主播由于收入过少及更替过快，一般人都是抱着随意的心态进行直播工作，这一部分群体与直播平台间的交集较少，因此不纳入任何类型的劳动者的范围进行考量。本文所进行的分类，均针对中部以上主播，其中兼职类主播一般还有其他的本职工作，对于直播的态度纯粹出自于兴趣或是“赚外快”的心理，在經济上不依赖于直播收入，他们与平台、经纪公司间的协议一般不约定底薪、在工作时间、内容上限制也极小，甚至还有部分主播不进行正式的签约。这一部分主播由于不具备经济、组织、人格从属性，在规制上应适用当前对劳务关系的内容，予以较少的劳动保护。而全职类主播不同于前述兼职类主播，他们没有其它稳定的收入，以直播所得为自己的生活来源，在经济上依赖于直播平台或经纪公司，两者间一般签有合同规定每月的工作时长与底薪。一般配有相应的“超管”作为其直播间的官方管理人员，官方可以通过首页推广、与其他主播联动的形式迅速提升其热度，也可以通过锁热度、冷处理的方式进行打压，尽管其具有自由选择工作内容、工作时间的权利，但一方面需完成合同约定的每月直播任务，另一方面受到超管在工作内容上的监管，在经济、人格上仍然具有较为明显的从属性。其中的小部分主播如前文中的星秀公司与刘佳案中，主播甚至有着严格的绩效考核与打卡机制，完全可以在当下的司法实践中认定为劳动关系，除去这一部分群体，在当下，剩余的主播只能以劳务关系加以认定，而在制度创新后，则可通过认定为准从属性劳动者给予相应的保护。通过对主播群体的三分法，有针对性的在司法实践中予以不同程度的保护，是当下在应对网络直播劳动纠纷的合理途径。
4.结语
“凡权利必有救济”是对正义的最朴素回应。劳动法的正义性恰恰在于通过对弱势劳动者以倾斜保护，才能矫正失衡的劳动法律关系。在网络虚拟时空中，劳动者的虚幻自主权掩饰不了其从属性的本质，“抽象平等自由的法律人格并没有真正改变劳动者备受奴役的境况，互联网行业爆发所带来的主播职业的崛起，无法掩盖在行业繁荣背后主播劳动保障缺失的现实，在当下的司法实践及立法工作中，保护此类不同寻常的劳动者，已成为了当务之急。 注释
①陈宁，《网络直播的现状及法律规制》，载《探求》2017年05期。
②腾讯网，《斗鱼上市，写不尽中国直播江湖恩仇录》（2019年7月11日）（最后访问时间2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。
③腾讯研究院，《网络表演（直播）社会价值报告》（2017年5月2日）（最后访问时间2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。
④王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
⑤王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
⑥王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
⑦杨云霞，《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学与社会科学版）》2016年05期。
⑧广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6503号。
⑨王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
⑩王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9828号。
上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9933号。
曹燕，《“劳动者”的法律重释：境况、身份与权利》，载《法学家》2013年02期。
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[3]王立明，《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》2018年05期。
[4]王天玉，《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定，以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年06期。
[5]杨云霞，《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学与社会科学版）》2016年05期。
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[10]曹燕，《“劳动者”的法律重释：境况、身份与权利》，载《法学家》2013年02期。
[11]广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6503號。
[12]上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9828号。
[13]上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9933号。
[14]陕西省西安市中级人民法院陕01民特172号。
[15]北京市第三中级人民法院（2016）京03民终13270号。
[16]广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终24027号。
[17]中共中央网络安全和信息化委员会办公室，《中国互联网络发展状况统计报告》（2019年2月28日）（最后访问时间2019年8月15日） http：//www.cac.gov.cn/2019-02/28/c_1124175677.htm。
[18]腾讯网，《斗鱼上市，写不尽中国直播江湖恩仇录》（2019年7月11日）（最后访问时间2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。
[19]腾讯研究院，《网络表演（直播）社会价值报告》（2017年5月2日）（最后访问时间2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。
华东政法大学 上海 200042