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一、基本案情
2009年3月，刘某与江西省一个山区县某镇甲、乙、丙三个村五个村小组135户农户签订了“采割松脂协议”，刘某将在这135户农户的自留山采松脂，每年支付农户每棵树2元的山价款，期限三年，每年支付山价后采割松脂。为了更加顺利地采割松脂，防止村干部和村护林员发现自己无证采割松脂而被告发查处，刘某主动找到甲、乙、丙三个村的村干部及村护林员，商定每年支付村委会一定的林木管理费，同时给村护林员一定的费用。村干部和村护林员为了利益，均表示同意刘某在这135户农户自留山上采松脂。之后，刘某在未经林业主管部门许可并办理相关手续的情况下，立即组织没有《采脂培训合格证》的几个工人，分别到135户农户自留山采割松脂，时间长达三年多，长期的采割过程，村干部、村护林员和各农户均知道。直至2012年6月，由于刘某未及时支付部分农户的山价款继续在这些农户自留山采割松脂，导致未收足山价款的农户向林业公安举报，刘某被林业公安立案侦查。经查证，刘某组织工人在4年的时间里，共采割松脂13428公斤，以8元/公斤的价格出售给某化工有限公司，获利107424元，采脂后，没有导致松原木枯死。
二、援引的法律规定
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]36号）第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第十一条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益价值1000元以上的，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪定罪处罚；同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
三、分歧意见
第一种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某无证采脂的行为，属于非法采脂。根据最高人民法院的司法解释和省高院、省检察院、公安厅的规定，理所当然地应以盗窃罪追究刑事责任。虽然刘某组织工人采脂是在村干部、村护林员及山主知情的状态下进行的，即所谓公开的状态，但他仍然是设法躲避执法部门的检查监督，有不想被告发查处的意图。不应该因刘某采脂的客观行为是在当地村干部、村护林员和山主知晓的公开状态下进行的，而推翻法律所规定的盗窃的认定，否则就会犯法律上的认识错误。
第二种观点认为，刘某的行为构成非法经营罪。理由是：刘某组织工人采脂，是在村干部、村护林员及山主知晓的状态下进行的，明显属于公开状态，不符合盗窃的客观行为特征，且时间长达三年多，只要执法部门工作人员，尤其是林业工作站人员加强平时的巡查，是完全有可能发现并查处的。不能因为他有躲避执法部门检查监督的想法，来否认客观上的公开事实，即不能主观否认客观，否则就会犯事实上的认识错误。本案中，刘某目的很明显，就是通过非法采脂，将采集到的松脂出售给某化工有限公司，实现其非法经营松脂赚钱的目的。采脂和售脂其实是经营行为的两个阶段，采是前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。
四、评析意见
笔者认为应以非法经营罪追究刘某的刑事责任，较为恰当。理由是：
1.根据辞海的解释，盗窃是偷的意思。偷意指暗中干不正当的事。本案刘某组织工人非法采脂的行为是公开进行的，通过付一定费用给山主、村干部和村护林员，可以一定程度上防止被村干部、村护林员和山主的告发，有躲避执法部门检查处理的意图，但无法阻止执法部门，尤其是当地林业站工作人员的巡查，时间长达三年多，是完全有可能被巡查人员发现并查处的。刘某的行为在客观事实上不符合盗窃本身所蕴涵的词义，与盗窃的词义相悖。
2.从法律本意来讲，在我国，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有的行为。很显然，法律对盗窃定义的本意就是秘密窃取公私财物的行为。本案中刘某组织工人公开采脂的行为，不是秘密窃取，不符合盗窃的客观行为特征，不符合盗窃的法律本意。
3.从认定犯罪事实必须遵循以事实为根据，以法律为准绳原则来看，对犯罪事实的定性，应该做到法律与事实相符。在法律规定与司法实践中遇到的一些情况不相符时，不应单纯从法律规定的字面上理解，而要根据事实从法律规定的内涵和外延两方面综合理解法律规定。当客观上存在公开采脂而不是秘密采脂的事实时，不应生搬硬套刑法条文、司法解释及相关法律规定，否则就会产生法律脱离事实的问题，即犯了事实上的认识错误。
4.对于本案的处理，笔者认为刘某的行为触犯了刑法第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。本案中，刘某与135户农户签订采割松脂协议，公开性非法采脂后，在无证经营的情况下将采集的松脂卖给某化工有限公司，目的很明显，就是通过成本较低的无证采脂和无证经营松脂行为，赚取较高的非法利润。从非法采脂至非法出售松脂，是非法经营行为的两个阶段，采是售的前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。假设本案刘某事实上是秘密非法采割松脂（即盗采）并予以销售的话，采和售均可构成犯罪，即盗窃和非法经营。根据想象竞合犯的处理原则，从一重处断，即以盗窃罪定罪处罚。但基于本案的事实，刘某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂（即盗采），而是公开非法采脂，不应当以盗窃罪定罪量刑，否则就犯了事实上的认识错误。我国现行刑法条文和有关司法解释并没有滥采松脂的定罪量刑规定，根据罪刑法定原则，无法对其公开性无证采脂的行为定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的经济损失，可以毁坏公私财物罪定罪处罚，本案中，并未造成松原木枯死，无法计算因采脂造成的损失数额）。但由于其采后非法销售松脂的行为可以构成非法经营罪。根据想象竞合犯的处理原则，完全可以以非法经营罪定罪处罚。
五、法律对“盗”定性规定的一点缺陷和建议
从本案中，很明显非法“采”脂的行为比非法“售”脂的行为情节更严重，更应该得到惩处，但根据最高院司法解释以盗窃罪定罪量刑，显然与事实不相符，会犯事实上的认识错误；又没有新的司法解释等法律规定，对公开性非法采脂的行为规定以何种罪名定罪量刑，根据罪刑法定原则，无法定罪量刑，就会放纵犯罪。即使“采”后有“售”的行为，以非法经营罪定罪量刑，明显处理较轻，法律效果较差，笔者认为这是目前法律缺陷所造成的尴尬。假如只有“采”没有“售”的行为，根据以事实为根据，以法律为准绳和罪刑法定原则，岂不是无法定罪量刑了吗？因此，笔者认为制定法律也好，司法解释也罢，还是司法实践工作，都应尊重客观事实，不能一概而论，应结合事实，作出不同规定，及时修改或补充法律规定，准确定罪量刑。为此，特提两点建议：一是在对本案刘某类似的公开性无证采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等牟取经济利益较大的行为，没有新的符合事实的司法解释出台之前，司法工作者应当慎重地相对恰当地以非法经营罪定罪量刑。在处理案件时，应以事实为根据，灵活应用法律规定，努力做到法律与事实相一致。只有这样，才能更好地维护法律的统一性、严肃性，更准确恰当地打击犯罪，更有效地保护当事人的合法权益；二是为了更好地解决司法实践中遇到类似刘某的公开性无证采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等犯罪行为，生搬硬套现有法律规定，作出不符合客观事实的定罪量刑之问题，使更能有效地打击此类犯罪行为和对此类犯罪行为作出准确定罪量刑，最高人民法院或最高人民检察院应当尽快作出关于公开性非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益价值数额较大的，如何更加准确地作出符合客观事实之定罪量刑的司法解释，同时对现有的司法解释适当作出符合客观事实的修改或补充。
2009年3月，刘某与江西省一个山区县某镇甲、乙、丙三个村五个村小组135户农户签订了“采割松脂协议”，刘某将在这135户农户的自留山采松脂，每年支付农户每棵树2元的山价款，期限三年，每年支付山价后采割松脂。为了更加顺利地采割松脂，防止村干部和村护林员发现自己无证采割松脂而被告发查处，刘某主动找到甲、乙、丙三个村的村干部及村护林员，商定每年支付村委会一定的林木管理费，同时给村护林员一定的费用。村干部和村护林员为了利益，均表示同意刘某在这135户农户自留山上采松脂。之后，刘某在未经林业主管部门许可并办理相关手续的情况下，立即组织没有《采脂培训合格证》的几个工人，分别到135户农户自留山采割松脂，时间长达三年多，长期的采割过程，村干部、村护林员和各农户均知道。直至2012年6月，由于刘某未及时支付部分农户的山价款继续在这些农户自留山采割松脂，导致未收足山价款的农户向林业公安举报，刘某被林业公安立案侦查。经查证，刘某组织工人在4年的时间里，共采割松脂13428公斤，以8元/公斤的价格出售给某化工有限公司，获利107424元，采脂后，没有导致松原木枯死。
二、援引的法律规定
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]36号）第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第十一条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益价值1000元以上的，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪定罪处罚；同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
三、分歧意见
第一种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某无证采脂的行为，属于非法采脂。根据最高人民法院的司法解释和省高院、省检察院、公安厅的规定，理所当然地应以盗窃罪追究刑事责任。虽然刘某组织工人采脂是在村干部、村护林员及山主知情的状态下进行的，即所谓公开的状态，但他仍然是设法躲避执法部门的检查监督，有不想被告发查处的意图。不应该因刘某采脂的客观行为是在当地村干部、村护林员和山主知晓的公开状态下进行的，而推翻法律所规定的盗窃的认定，否则就会犯法律上的认识错误。
第二种观点认为，刘某的行为构成非法经营罪。理由是：刘某组织工人采脂，是在村干部、村护林员及山主知晓的状态下进行的，明显属于公开状态，不符合盗窃的客观行为特征，且时间长达三年多，只要执法部门工作人员，尤其是林业工作站人员加强平时的巡查，是完全有可能发现并查处的。不能因为他有躲避执法部门检查监督的想法，来否认客观上的公开事实，即不能主观否认客观，否则就会犯事实上的认识错误。本案中，刘某目的很明显，就是通过非法采脂，将采集到的松脂出售给某化工有限公司，实现其非法经营松脂赚钱的目的。采脂和售脂其实是经营行为的两个阶段，采是前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。
四、评析意见
笔者认为应以非法经营罪追究刘某的刑事责任，较为恰当。理由是：
1.根据辞海的解释，盗窃是偷的意思。偷意指暗中干不正当的事。本案刘某组织工人非法采脂的行为是公开进行的，通过付一定费用给山主、村干部和村护林员，可以一定程度上防止被村干部、村护林员和山主的告发，有躲避执法部门检查处理的意图，但无法阻止执法部门，尤其是当地林业站工作人员的巡查，时间长达三年多，是完全有可能被巡查人员发现并查处的。刘某的行为在客观事实上不符合盗窃本身所蕴涵的词义，与盗窃的词义相悖。
2.从法律本意来讲，在我国，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有的行为。很显然，法律对盗窃定义的本意就是秘密窃取公私财物的行为。本案中刘某组织工人公开采脂的行为，不是秘密窃取，不符合盗窃的客观行为特征，不符合盗窃的法律本意。
3.从认定犯罪事实必须遵循以事实为根据，以法律为准绳原则来看，对犯罪事实的定性，应该做到法律与事实相符。在法律规定与司法实践中遇到的一些情况不相符时，不应单纯从法律规定的字面上理解，而要根据事实从法律规定的内涵和外延两方面综合理解法律规定。当客观上存在公开采脂而不是秘密采脂的事实时，不应生搬硬套刑法条文、司法解释及相关法律规定，否则就会产生法律脱离事实的问题，即犯了事实上的认识错误。
4.对于本案的处理，笔者认为刘某的行为触犯了刑法第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。本案中，刘某与135户农户签订采割松脂协议，公开性非法采脂后，在无证经营的情况下将采集的松脂卖给某化工有限公司，目的很明显，就是通过成本较低的无证采脂和无证经营松脂行为，赚取较高的非法利润。从非法采脂至非法出售松脂，是非法经营行为的两个阶段，采是售的前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。假设本案刘某事实上是秘密非法采割松脂（即盗采）并予以销售的话，采和售均可构成犯罪，即盗窃和非法经营。根据想象竞合犯的处理原则，从一重处断，即以盗窃罪定罪处罚。但基于本案的事实，刘某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂（即盗采），而是公开非法采脂，不应当以盗窃罪定罪量刑，否则就犯了事实上的认识错误。我国现行刑法条文和有关司法解释并没有滥采松脂的定罪量刑规定，根据罪刑法定原则，无法对其公开性无证采脂的行为定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的经济损失，可以毁坏公私财物罪定罪处罚，本案中，并未造成松原木枯死，无法计算因采脂造成的损失数额）。但由于其采后非法销售松脂的行为可以构成非法经营罪。根据想象竞合犯的处理原则，完全可以以非法经营罪定罪处罚。
五、法律对“盗”定性规定的一点缺陷和建议
从本案中，很明显非法“采”脂的行为比非法“售”脂的行为情节更严重，更应该得到惩处，但根据最高院司法解释以盗窃罪定罪量刑，显然与事实不相符，会犯事实上的认识错误；又没有新的司法解释等法律规定，对公开性非法采脂的行为规定以何种罪名定罪量刑，根据罪刑法定原则，无法定罪量刑，就会放纵犯罪。即使“采”后有“售”的行为，以非法经营罪定罪量刑，明显处理较轻，法律效果较差，笔者认为这是目前法律缺陷所造成的尴尬。假如只有“采”没有“售”的行为，根据以事实为根据，以法律为准绳和罪刑法定原则，岂不是无法定罪量刑了吗？因此，笔者认为制定法律也好，司法解释也罢，还是司法实践工作，都应尊重客观事实，不能一概而论，应结合事实，作出不同规定，及时修改或补充法律规定，准确定罪量刑。为此，特提两点建议：一是在对本案刘某类似的公开性无证采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等牟取经济利益较大的行为，没有新的符合事实的司法解释出台之前，司法工作者应当慎重地相对恰当地以非法经营罪定罪量刑。在处理案件时，应以事实为根据，灵活应用法律规定，努力做到法律与事实相一致。只有这样，才能更好地维护法律的统一性、严肃性，更准确恰当地打击犯罪，更有效地保护当事人的合法权益；二是为了更好地解决司法实践中遇到类似刘某的公开性无证采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等犯罪行为，生搬硬套现有法律规定，作出不符合客观事实的定罪量刑之问题，使更能有效地打击此类犯罪行为和对此类犯罪行为作出准确定罪量刑，最高人民法院或最高人民检察院应当尽快作出关于公开性非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益价值数额较大的，如何更加准确地作出符合客观事实之定罪量刑的司法解释，同时对现有的司法解释适当作出符合客观事实的修改或补充。