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摘要：我国律师功能的发挥一直面临着困境，刑事诉讼结构是最为本质的原因，只有完成刑事诉讼结构层面质的转型，在庭审中心主义改革下，才能从根本上解决这一问题。
关键词：律师功能;刑事诉讼结构;庭审中心主义
一、引言
1979年我国刑事诉讼法规定了被告人有权获得辩护，并且可以委托律师;1996年修改后的刑事诉讼法进一步规定了律师辩护权不仅可以在审判阶段发挥，还可以在侦查阶段发挥，不仅可以针对实体问题进行辩护，对程序问题也可以辩护。尽管有了立法上的规定，但实践中侦查阶段律师的会见权、阅卷权都受到了限制，这些问题阻碍了律师功能的发挥。于是，2012年再次修改的刑事诉讼法，做出了新的规定，确定了侦查阶段律师就是辩护律师的诉讼主体地位，但三难[1]、六难[2]问题依旧没有得到解决，立法层面的努力似乎與实践方面不成正比，律师职能依然难以发挥。最新修改的2018年刑事诉讼法，完善了律师制度，如规定审查起诉阶段应当听取律师的意见。党的十八届四中全会明确提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中明确要求“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制”，都在不断强调律师职能的发挥。
综上，虽然律师的辩护职能作为几轮司法改革的重要部分在立法层面不断完善，但为何在实践中一直无法真正发挥作用，其本质上反映的是什么问题？哪个层次上的问题？新一轮以庭审为中心的司法改革是否能解决这一困境呢？
二、律师功能发挥的困境
律师职能发挥的困境体现在刑事诉讼程序的全过程，侦查程序中主要表现为：一是会见难。或者制造种种借口，阻碍会见;或者即使会见了，过程也是阻碍重重。 [3]。二是调查取证难。对于律师而言，调查取证是极具风险的。而不愿接受委托，导致大量刑事案件没有律师出庭辩护。因此近年来辩护率降低[5]、律师刑事诉讼辩护质量低就成为必然结果。这也使得我们思考近年来刑事案件参与率不够的根本原因是否真的不在于律师人数不够，通过增加律师数量的方法是否真的能改变被告人的处境。3、阅卷难。侦查机关把次要的证据作为主要证据，或者藏匿被告人无罪、罪轻的主要证据使得律师不能在侦查阶段全面掌握案件信息。[6]因此虽然律师阅了卷 ，但对并不能作为庭审中职能发挥的基础，阅而无用。以上问题至今都未得到真正的改善。[7]审判程序中律师职能难以发挥表现为： 律师有理由的辩护意见难采纳。庭审虚化包括，举证的虚化，辩方举出的证据数量与控方的相差甚远，即使辩护方的证据数量少即使实质也不能改变举证虚化的状况;辩方对控方列出的证据质疑率低，质疑的内容也无对抗的性质，并不是真正意义上的质证导致质证环节流于形式;认证， 对于控方的证据的合法性、真实性、关联性，辩方很难有对抗性的证据，法官无法依据控辩双方的质证进行确认其证据能力和证据效力的审查判断活动。[8]因此作者的逻辑可以概括为，辩方没有大量，实质的足以对抗控方的证据即为庭审虚化。但从证明责任角度来讲，辩方无需承担证明责任，只需要对控方的本证提出反证，附理由的否认或者否认。而辩方对控方提供的本证的合法性、真实性、关联性质疑的理由来自于一般常识、经验即可，并不需要辩方提供证据。因此，辩方提供证据的数量与律师职能是否发挥并无必然联系，也不能作为庭审虚化的表现。无论证据多还是少，只要合理就能对法官认知事实产生影响。因此庭审阶段辩护职能难以发挥不表现为辩方证据的多少，而在于辩方对控方的证据提出合理质疑时，法院是否一定采纳。实践中，律师的有理由的辩护意见也采难纳，法官裁判的依据仅是控方提供的证据。[9]即使形式上存在法院依法采纳辩护意见，理由也常被表述为 “被告人及其辩护人关于公诉机关的指控事实不清、证据不足的辩解、辩护意见依法得以而成立，应予采纳”之类的语句，[10]这并不足以做出法院采纳了辩方合理意见的判断。
三、律师功能发挥的完善路径
（一）常规分析路径
辩护职能难以发挥问题长期存在，其产生原因以及解决措施也是在学术界长期讨论的重要问题。但意见并未完全统一。存在以下几种观点：一是诉讼结构层面的原因。要发挥律师的辩护职能，关键在于优化刑事诉讼结构。[11]二是模式层面。职权型刑事诉讼模式使得律师作用难以发挥。[12]三是制度层面。有观念和体制层面的原因， 也有证据和法官心理层面的原因。[13]我国当前的侦查中心主义诉讼结构阻碍了辩护律师作用的发挥和有效的律师辩护保障体系的不完善，在审判中心主义下建构以法官为中心的律师辩护制度。[14]在审判中心诉讼格局下，发挥律师的主体力量，有效实现可靠性与准确性的二次认知，使律师成为对第一次认知的 “封闭打破者”与 “故事解构者”。[15]
但究竟哪一种原因才是造成了律师辩护意见采纳难的根本原因呢？
（二）本质层面的完善路径
以上无论是在侦查程序阶段还是审判程序阶段，律师辩护职能发挥所面临的困境都可以归结为律师权利的无法实现，因此律师在诉讼程序中没有主体地位。由于律师的权利，主体地位来自于犯罪嫌疑人、被告的权利和主体地位，所以律师辩护职能难以发挥实质上反应的问题是本应作为诉讼一方主体的被告却被当作客体对待。由此可知，我国的刑事诉讼结构才是辩护职能难以发挥的根本原因，仅在制度层面寻找答案将是徒劳的。有学者也提及到这一点，认为我国刑事诉讼辩护萎缩其深层次的原因是刑事诉讼结构中辩护律师诉讼地位低下，辩护律师诉讼主体地位要以犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位为基础。[16]另外，从法官认知事实的角度也可以说明我国诉讼结构是引起律师辩护职能困境的根本原因，法官作为更加成熟、专业的事实认定者，理论上律师对控方证据的合法性、真实性、关联性提出的合理质疑，应当涵盖在法官考虑的范围内。控方对待证事实的证明是否能够达到排除合理怀疑的证明标准，法官能做出更加准确的判断。但问题在于，法官即使做出了无法达到排除合理怀疑的心证时，依然根据控方提供的证据进行裁判，由此，可归为结构上的原因。 而刑事诉讼模式、审查中心主义、侦查中心主义是对律师辩护职能发挥的影响不过是刑事诉讼结构层面之下的表现，在刑事诉讼结构未做出转型的情况下，谈论下一层次的原因是没有意义的，但在刑事诉讼结构转型完成后，对诉讼模式下以及审判中心主义和侦查中心主义的讨论也是必要的，因为不同的模式对辩护职能的有效发挥形象不同。
需要首先说明的是不同刑事诉讼结构下律师职能发挥的状况。倒三角结构，在这种结构下，三机关相互配合相互制约，相互配合是根本，三位一体，是该结构的主体;被告人是该结构的客体。辩护律师不具备主体资格，其职能自然无法发挥。正三角结构下，法官中立，控辩平等，被告作为诉讼的一方主体，与作为原告控方平等对抗，从而产生了律师发挥辩护职能的空间。但这一结构下具有两种诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，法官作为中立的一方，法官与控方的关系不再是一体化的，但法官有独立的调查事实的权力，不受控辩双方事实陈述的限制。另一种当事人主义诉讼模式，在这种模式下，法官认定事实也必须受到控辩双方所陈述事实的限制，法官消极中立，因此给予被告人主体资格最大程度的保障。虽然在两种模式下被告都具有主体资格，但被告人主体的得到保证的充分程度不同，从而律师的辩护职能发挥的限度也不同。
因此，要解决律师辩护职能难发挥的问题，首先从本质层面出发，将倒三角结构转型为正三角结构，解决被告（律师）有没有主体资格的问题。完成质的转变后，接下来是量的转变，即在被告（律师）具备主体地位的基础上，由职权主义转型为充分保障被告人主体地位的当事人主义诉讼模式。因此，只有在经过刑事诉讼结构质的转型与诉讼模式量的转型，并非是优化刑事诉讼结构，律师辩护意见难的问题才会得到根本的解决，被告、律师的主体力量才能得到充分的发挥，成为“封闭打破者”与 “故事解构者”。
参考文献：
[1]龙宗智.徘徊于传统与现代之间[M].法制出版社.2005：69
[2][3][4][6][9]樊崇义.刑事辩护的障碍与困惑透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2001（03）：10-16.
[5]周院生，刘华春.完善刑事辩护制度若干问题思考[J].中国律师，2017（05）：24-26.
[7]林夏生.新刑诉法律师辩护权的思考[J].科技展望，2015，25（11）：209-210.
[8]何家弘.刑事庭审虚化的实证研究[J].法学家，2011（06）：124-136+177.
[10]李逍遥.以审判为中心诉讼制度改革背景下死刑案件辩护意见采纳机制研究报告——基于100份死刑判决的分析[J].法制与社会，2017（05）：23-26.
[11]韩东.完善律师辩护制度的关键在于优化刑事诉讼结构[J].社科纵横，2006（10）：85-86+94.
[12]袁洪濤，赵化宇.制约我国律师辩护职能有效发挥的原因探略[J].四川省公安管理干部学院学报，1999（02）：23-25.
[13]韩旭.律师辩护意见被采纳难的多视角透视[J].海南大学学报（人文社会科学版），2008（04）：398-405.
[14]陈卫东，亢晶晶.我国律师辩护保障体系的完善——以审判中心主义为视角[J].中国人民大学学报，2016，30（03）：136-146.
[15]陶焜炜.论诉讼格局更迭背景下的刑辩律师[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2018（03）：31-45+169.
[16]马贵翔. 刑事辩护萎缩看辩护律师诉讼地位的提升[C].
关键词：律师功能;刑事诉讼结构;庭审中心主义
一、引言
1979年我国刑事诉讼法规定了被告人有权获得辩护，并且可以委托律师;1996年修改后的刑事诉讼法进一步规定了律师辩护权不仅可以在审判阶段发挥，还可以在侦查阶段发挥，不仅可以针对实体问题进行辩护，对程序问题也可以辩护。尽管有了立法上的规定，但实践中侦查阶段律师的会见权、阅卷权都受到了限制，这些问题阻碍了律师功能的发挥。于是，2012年再次修改的刑事诉讼法，做出了新的规定，确定了侦查阶段律师就是辩护律师的诉讼主体地位，但三难[1]、六难[2]问题依旧没有得到解决，立法层面的努力似乎與实践方面不成正比，律师职能依然难以发挥。最新修改的2018年刑事诉讼法，完善了律师制度，如规定审查起诉阶段应当听取律师的意见。党的十八届四中全会明确提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中明确要求“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制”，都在不断强调律师职能的发挥。
综上，虽然律师的辩护职能作为几轮司法改革的重要部分在立法层面不断完善，但为何在实践中一直无法真正发挥作用，其本质上反映的是什么问题？哪个层次上的问题？新一轮以庭审为中心的司法改革是否能解决这一困境呢？
二、律师功能发挥的困境
律师职能发挥的困境体现在刑事诉讼程序的全过程，侦查程序中主要表现为：一是会见难。或者制造种种借口，阻碍会见;或者即使会见了，过程也是阻碍重重。 [3]。二是调查取证难。对于律师而言，调查取证是极具风险的。而不愿接受委托，导致大量刑事案件没有律师出庭辩护。因此近年来辩护率降低[5]、律师刑事诉讼辩护质量低就成为必然结果。这也使得我们思考近年来刑事案件参与率不够的根本原因是否真的不在于律师人数不够，通过增加律师数量的方法是否真的能改变被告人的处境。3、阅卷难。侦查机关把次要的证据作为主要证据，或者藏匿被告人无罪、罪轻的主要证据使得律师不能在侦查阶段全面掌握案件信息。[6]因此虽然律师阅了卷 ，但对并不能作为庭审中职能发挥的基础，阅而无用。以上问题至今都未得到真正的改善。[7]审判程序中律师职能难以发挥表现为： 律师有理由的辩护意见难采纳。庭审虚化包括，举证的虚化，辩方举出的证据数量与控方的相差甚远，即使辩护方的证据数量少即使实质也不能改变举证虚化的状况;辩方对控方列出的证据质疑率低，质疑的内容也无对抗的性质，并不是真正意义上的质证导致质证环节流于形式;认证， 对于控方的证据的合法性、真实性、关联性，辩方很难有对抗性的证据，法官无法依据控辩双方的质证进行确认其证据能力和证据效力的审查判断活动。[8]因此作者的逻辑可以概括为，辩方没有大量，实质的足以对抗控方的证据即为庭审虚化。但从证明责任角度来讲，辩方无需承担证明责任，只需要对控方的本证提出反证，附理由的否认或者否认。而辩方对控方提供的本证的合法性、真实性、关联性质疑的理由来自于一般常识、经验即可，并不需要辩方提供证据。因此，辩方提供证据的数量与律师职能是否发挥并无必然联系，也不能作为庭审虚化的表现。无论证据多还是少，只要合理就能对法官认知事实产生影响。因此庭审阶段辩护职能难以发挥不表现为辩方证据的多少，而在于辩方对控方的证据提出合理质疑时，法院是否一定采纳。实践中，律师的有理由的辩护意见也采难纳，法官裁判的依据仅是控方提供的证据。[9]即使形式上存在法院依法采纳辩护意见，理由也常被表述为 “被告人及其辩护人关于公诉机关的指控事实不清、证据不足的辩解、辩护意见依法得以而成立，应予采纳”之类的语句，[10]这并不足以做出法院采纳了辩方合理意见的判断。
三、律师功能发挥的完善路径
（一）常规分析路径
辩护职能难以发挥问题长期存在，其产生原因以及解决措施也是在学术界长期讨论的重要问题。但意见并未完全统一。存在以下几种观点：一是诉讼结构层面的原因。要发挥律师的辩护职能，关键在于优化刑事诉讼结构。[11]二是模式层面。职权型刑事诉讼模式使得律师作用难以发挥。[12]三是制度层面。有观念和体制层面的原因， 也有证据和法官心理层面的原因。[13]我国当前的侦查中心主义诉讼结构阻碍了辩护律师作用的发挥和有效的律师辩护保障体系的不完善，在审判中心主义下建构以法官为中心的律师辩护制度。[14]在审判中心诉讼格局下，发挥律师的主体力量，有效实现可靠性与准确性的二次认知，使律师成为对第一次认知的 “封闭打破者”与 “故事解构者”。[15]
但究竟哪一种原因才是造成了律师辩护意见采纳难的根本原因呢？
（二）本质层面的完善路径
以上无论是在侦查程序阶段还是审判程序阶段，律师辩护职能发挥所面临的困境都可以归结为律师权利的无法实现，因此律师在诉讼程序中没有主体地位。由于律师的权利，主体地位来自于犯罪嫌疑人、被告的权利和主体地位，所以律师辩护职能难以发挥实质上反应的问题是本应作为诉讼一方主体的被告却被当作客体对待。由此可知，我国的刑事诉讼结构才是辩护职能难以发挥的根本原因，仅在制度层面寻找答案将是徒劳的。有学者也提及到这一点，认为我国刑事诉讼辩护萎缩其深层次的原因是刑事诉讼结构中辩护律师诉讼地位低下，辩护律师诉讼主体地位要以犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位为基础。[16]另外，从法官认知事实的角度也可以说明我国诉讼结构是引起律师辩护职能困境的根本原因，法官作为更加成熟、专业的事实认定者，理论上律师对控方证据的合法性、真实性、关联性提出的合理质疑，应当涵盖在法官考虑的范围内。控方对待证事实的证明是否能够达到排除合理怀疑的证明标准，法官能做出更加准确的判断。但问题在于，法官即使做出了无法达到排除合理怀疑的心证时，依然根据控方提供的证据进行裁判，由此，可归为结构上的原因。 而刑事诉讼模式、审查中心主义、侦查中心主义是对律师辩护职能发挥的影响不过是刑事诉讼结构层面之下的表现，在刑事诉讼结构未做出转型的情况下，谈论下一层次的原因是没有意义的，但在刑事诉讼结构转型完成后，对诉讼模式下以及审判中心主义和侦查中心主义的讨论也是必要的，因为不同的模式对辩护职能的有效发挥形象不同。
需要首先说明的是不同刑事诉讼结构下律师职能发挥的状况。倒三角结构，在这种结构下，三机关相互配合相互制约，相互配合是根本，三位一体，是该结构的主体;被告人是该结构的客体。辩护律师不具备主体资格，其职能自然无法发挥。正三角结构下，法官中立，控辩平等，被告作为诉讼的一方主体，与作为原告控方平等对抗，从而产生了律师发挥辩护职能的空间。但这一结构下具有两种诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，法官作为中立的一方，法官与控方的关系不再是一体化的，但法官有独立的调查事实的权力，不受控辩双方事实陈述的限制。另一种当事人主义诉讼模式，在这种模式下，法官认定事实也必须受到控辩双方所陈述事实的限制，法官消极中立，因此给予被告人主体资格最大程度的保障。虽然在两种模式下被告都具有主体资格，但被告人主体的得到保证的充分程度不同，从而律师的辩护职能发挥的限度也不同。
因此，要解决律师辩护职能难发挥的问题，首先从本质层面出发，将倒三角结构转型为正三角结构，解决被告（律师）有没有主体资格的问题。完成质的转变后，接下来是量的转变，即在被告（律师）具备主体地位的基础上，由职权主义转型为充分保障被告人主体地位的当事人主义诉讼模式。因此，只有在经过刑事诉讼结构质的转型与诉讼模式量的转型，并非是优化刑事诉讼结构，律师辩护意见难的问题才会得到根本的解决，被告、律师的主体力量才能得到充分的发挥，成为“封闭打破者”与 “故事解构者”。
参考文献：
[1]龙宗智.徘徊于传统与现代之间[M].法制出版社.2005：69
[2][3][4][6][9]樊崇义.刑事辩护的障碍与困惑透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2001（03）：10-16.
[5]周院生，刘华春.完善刑事辩护制度若干问题思考[J].中国律师，2017（05）：24-26.
[7]林夏生.新刑诉法律师辩护权的思考[J].科技展望，2015，25（11）：209-210.
[8]何家弘.刑事庭审虚化的实证研究[J].法学家，2011（06）：124-136+177.
[10]李逍遥.以审判为中心诉讼制度改革背景下死刑案件辩护意见采纳机制研究报告——基于100份死刑判决的分析[J].法制与社会，2017（05）：23-26.
[11]韩东.完善律师辩护制度的关键在于优化刑事诉讼结构[J].社科纵横，2006（10）：85-86+94.
[12]袁洪濤，赵化宇.制约我国律师辩护职能有效发挥的原因探略[J].四川省公安管理干部学院学报，1999（02）：23-25.
[13]韩旭.律师辩护意见被采纳难的多视角透视[J].海南大学学报（人文社会科学版），2008（04）：398-405.
[14]陈卫东，亢晶晶.我国律师辩护保障体系的完善——以审判中心主义为视角[J].中国人民大学学报，2016，30（03）：136-146.
[15]陶焜炜.论诉讼格局更迭背景下的刑辩律师[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2018（03）：31-45+169.
[16]马贵翔. 刑事辩护萎缩看辩护律师诉讼地位的提升[C].