论文部分内容阅读
[摘 要]投资者和东道国投资争端仲裁庭于2015年12月17日就澳大利亚与菲利普？莫里斯亚洲公司投资争端案做出了一个缩减版的裁决，该裁决已于2016年5月公布。本文就该裁决的内容进行分析，以期对该案有更深入的了解。
[关键词]烟草平装措施；知识产权；商业利益；公共健康
中图分类号：D961.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）21-0077-02
2015年12月17日，菲利普？莫里斯亚洲公司（以下简称“菲莫亚洲公司”）和澳大利亚平装措施投资争端一案暂告终结。投资者和东道国投资争端仲裁法庭当天作出“管辖权和可受理性裁决”，裁决其对于菲利普？莫里斯亚洲公司（下称“菲莫亚洲公司”或“申请者”）针对澳大利亚烟草平装措施提出的请求并无管辖权，驳回该公司的请求。2016年5月，仲裁庭公布了该案缩减版的裁决。
一、争端背景
这起争端的起因是澳大利亚2011年《烟草简易包装法案》及其实施细则即2011年《烟草简易包装规则》（二者合称为“平装措施”）的颁布与施行。菲莫亚洲公司依据香港政府与澳大利亚政府于1993年9月15日签订的《促进和保护投资双边条约》提起此次争端仲裁申请。
（一）申请者及其请求
菲莫国际公司注册地及总部均位于美国纽约，其生产世界著名品牌香烟，在全球拥有许多附属公司和子公司（称为“菲莫国际集团”）。申请者于1994年在香港注册并开始经营，其作为菲莫国际集团公司在亚洲区域的总部，全资拥有菲莫澳大利亚公司，而后者则拥有菲莫有限公司100%的股权。申请者声称菲莫国际集团早已开始集团性重组程序，重组计划也考虑到菲莫國际公司面临着在几个国家包括澳大利亚在烟草产品的包装和销售方面出台新的法规的政治风险。由于菲莫国际集团在澳大利亚重组其投资所采取的措施与澳大利亚平装措施的出台之间的可能关系，构成了被申请者初步反对意见的基础。
根据申请者的主张，菲莫有限公司在澳大利亚拥有确定的知识产权，其全部的业务，都是依靠其知识产权，尤其是对品牌的承认。申请者声称，澳大利亚的简易包装法律阻碍了其将知识产权用于烟草产品及其包装之上，使得其在澳大利亚的子公司从品牌产品的制造商变为大宗产品的制造商，从而实质性降低了申请者在澳大利亚投资的价值。申请者认为被申请者违反了其在双边投资条约中的义务，使得申请者遭受了重大经济损失，遂要求仲裁庭裁决澳大利亚终止实施平装措施，并赔偿其41.6亿美元损失。
（二）被申请者的意见
被申请者依据法律否决了申请者的主张。此外，被申请者提出了关于仲裁庭的管辖权和申请者的诉讼资格的三个初步反对理由。听证会上讨论了在仲裁的初始阶段，在考虑法律依据之前，首先考虑被申请者提出的初步反对理由是否合适。仲裁庭整理了程序上的分歧，以致只有两个初步反对理由将会在仲裁的第一阶段予以解决：一是被申请者的异议即申请者的投资没有得到东道国适当的承认（即“不承认投资”异议，或称“第一异议”），二是被申请者的异议即仲裁庭被禁止考虑申请者的诉求，因为在申请者由于重组其在菲莫公司的投资而获得双边投资条约的保护之前争端就已经发生了，或者因为申请者的重组构成了权利滥用（即“时间上的”异议，或称”第二异议”）。
（三）双方的争论
当事方就如下四个问题进行了争论：1、当事方是否有对初步反对意见的举证责任；2、申请者实施了2001年条约1（e）款意义下的“控制”；3、申请者的投资是否是澳大利亚法律和政策所承认的投资；4、申请者有关先前存在的争端的诉求是否超出了仲裁庭的管辖权或者是否构成权利滥用。
二、仲裁庭的分析与裁决
仲裁庭仔细审查了由当事方提交的书面和口头意见中大量的事实上和法律上的辩论意见，就下述内容做出了裁决。
（一）举证责任
仲裁庭发现，当事方就举证责任原则没有分歧，尽管这些原则对于某些初步反对意见的运用需要进一步的讨论。尤其是要讨论以下问题：对于申请者声称和证明的事实在条约下有管辖权；对于被申请者声称和证明的事实所依据的反对意见1。
（二）在重组之前，申请者是否已经控制了菲莫有限公司的业务
申请者声称澳大利亚的初步反对意见涉及到其获得菲莫国际集团附属公司所有权的方式是站不住脚的，因为申请者自2001年起就已经对这些企业实体实施了管理控制。为了支持这一争论，申请者需要向仲裁庭证明：在条约的解释方面，仅仅有管理控制是满足条约中对“控制”的规定的；在事实上，其实施了这样的管理和控制。
1、对“控制”的解释
条约中对“控制”的定义是通过“实质性利益”概念来体现的。在仲裁庭看来，对“实质性利益”最看似合理的解读可能是被申请者的建议，即“假定的投资者必须对在法律安排下的资产有权利或力量，并且能够以某种重要的方式实施对经济的回报和对资产的处置”。被申请者声称在那个阶段的本质上的经济意义来自条约中“‘控制’所处的上下文背景”。在条约中，“投资”被理解为在一段确定的时期内含有某种风险的一种经济贡献。具体地说，被申请者引用条约的第2（2）条、3（1）条和8（1）条引起了仲裁庭的注意，并指出这些条款“适用于‘投资和回报’的投资者”。此外，被申请者指出条约的第6（1）条规定投资者应当赔偿任何损失——在投资中没有经济利益时毫无意义的一项条款。这个解释会对从2011年起菲莫亚洲公司在澳大利亚菲莫附属公司不会有“实质性利益”这一结论产生重要影响。正如被申请者所说，“在2001年至2011年期间，菲莫亚洲公司没有期望从其所声称实施了管理控制的菲莫澳大利亚公司和菲莫有限公司那儿得到‘经济回报’”。
为了更好的理解管理控制的概念，可以尝试联想两个或两个以上的实体能够共同控制在澳大利亚的投资，这样他们会被认为是受条约保护的投资者，这是条约可能不允许的结果。然而，这样的推理是不确定的。事实上，完全相同的结果可能发生在几个投资者拥有的投资中，因为他们都被认为是受条约保护的投资者。 仲裁庭认为鉴于条约1（e）条的最后一句的内容，澳大利亚原本认为虽然在不同的环境下，对条约中的“控制”的概念的解释超出了当事方管辖权的范围，但是应当考虑通过条约当事方协商予以解决直至双方满意。然而，在申请者的有关“控制”的争论中，没有再次提起有关“控制”的定义2。
2、有关“控制”的证据
仲裁庭认为，在2011年重组前，尽管菲莫亚洲公司在香港实施了一些（有限的）管理活动，佩莱格里尼在大多数相关的情况下作为菲莫国际公司的经理，而不是菲莫亚洲公司，所有的重大决策和预算决策或者是由菲莫国际公司采取的，或者至少需要经过菲莫国际公司的批准。
因此，仲裁庭认为，申请者在这一问题上承担举证责任，但是申请者没能证明在2011年重组前其已经以“实质性利益”“控制”了双边投资条约第1（e）条规定的在澳大利亚的投资。
（三）申请者的投资是否是澳大利亚法律和投资政策所承认的投资
从本质上来讲，被申请者认为申请者的投资在条约下从未被承认，因为外商投资申请是错误的或者说是具有误导性的，因此，投资不能得到条约的保护。相比之下，申请者提交的条约1（e）条规定的准入要求得到了满足，原因有三：一是因为被申请者根据开放和准确的《外资并购与收购法案》（FATA）通知承认了投资，并且明确规定其不反对这些投资；二是因为，《不反对信》在任何时候都是一个正式的具有法律约束力的文件；三是因为被申请者没有采取使其管制行为无效的措施。
1、初步允许的投资
仲裁庭对申请者的投资是否是澳大利亚所允许的投资的分析始于《不反对信》，即被申请者于2011年2月11日发给申请者的通知，在该通知中，被申请者的财政部表明其不反对申请者提出的重组。
在仲裁庭看来，《不反对信》毫无保留地成为了投资是被合法承认的初步证据。因此，投资是不被允许的举证责任转移到了被申请者。基于之前的证据和接下来进一步解释的理由，仲裁庭裁决被申请者没有提供充分的证据来证明申请者的投资是不被允许的投资以反驳《不反对信》3。
2、缺乏证据证明投资是不被承认的投资
尽管通过《不反对信》已经确认了投资在最开始是被允许的，仲裁庭必须审查《不反对信》是否有效，因为申请者提供的信息是不完全的并且具有誤导性。仲裁庭基于如下理由发现事实并非如此。
第一，根据被申请者的意见，申请者在FATA通知中漏掉了两个元素：一是未来目标（立即的和持续的）的陈述；二是所提议的投资如何影响国家利益的陈述。然而，被申请者并没有表明这些要求是强制性的。因此，仲裁庭不能得出结论说在其不符合指南和政策的某些方面，FATA中没有包含或提及上述内容导致有误导性的申请可能使承认是无效的。换句话说，虽然申请者遗漏了其重组的一个重要原因，但是仲裁庭认为申请者并没有必须要在FATA通知中提及此类原因的强制性的义务。
第二，至于国家利益，可以知道为什么申请者考虑重组会引起对国家利益的关注。至于申请者的目的，申请者没有揭露其在寻求双边投资条约的保护，但是在某些财政部中，这至少是众所周知的了。事实上，政府，至少包括财政部长，已经意识到了：（1）澳大利亚的双边投资条约项目；（2）申请者挑战平装措施的目的。因此，被申请者声称其已经知道了双边投资条约的目的，这个事实已经被财政部长知晓了，这似乎更像是对其自己国内程序上的缺陷的一种承认，潜在的重要的公共政策被遗漏了。仲裁庭更倾向于接受申请者声称审查的官员作为财政部的代表，有能力来遵守原则。这也被澳大利亚外商投资审查委员会（FIRB）在其他案子中的实践证实了。
第三，至于财政部长的仲裁知识，没有证据记录低级别的官员在决定《反对信》方面的知识。因此，要求被申请者承担参与讨论财政部的仲裁知识的举证责任是没有依据的。
第四，仲裁庭注意到，其他有记录在案的FATA申请并没有关注因为目的而提起双边投资条约诉讼的情况。事实上，其他的申请表明财政部关注的首要焦点在于导致决策企业的外商所有权的变化。这份裁决进一步支持了仲裁庭的观点，即申请者并没有义务揭露被申请者所谓的“双边投资条约目的”，也即是在外商投资申请中表明其目的是如果平装措施开始实行，其将对澳大利亚提出权利救济请求。
最后，针对被申请者声称《不反对信》是受管辖权错误的影响，因此是一个无效的决定的抗辩，仲裁庭指出政府从未正式消取该《不反对信》，也没有行政当局或者法院发起程序宣称其是无效的。被申请者从未采取行动引导申请者的投资。并且《不反对信》已经发出这一事实随后已由财政部官员于2011年10月31日和2012年7月31日予以确认了，也就是说投资是被承认的，不存在无效的情况。
仲裁庭认为申请者的投资是双边投资条约第1（e）条所承认的投资，被申请者提供的该投资是不被承认的投资的异议无效。
（四）申请者援引条约是否构成权利滥用
仲裁庭裁决：当投资者改变了其企业结构以获得投资条约的保护的争议时间点是可以预见的，其以条约为基础的投资者与东道国仲裁程序的启动构成权利滥用（程序滥用）。当有一项措施将会导致依据条约的诉求成为现实这样的合理预期，争议就是可以预见的。
在这起案子中，仲裁庭发现在申请者决定重组前（更别谈实施重组了），采取平装措施是可以预见的。2010年4月29日，澳大利亚总理凯文？拉德和卫生部部长罗克松明确的宣布了采取平装措施的目的。在仲裁庭看来，在那个时点，仲裁庭采取简易包装的目的是确定的。相应的，从那时起，平装措施的立法最终将会颁布并引起争议，这至少是一个合理的预期。2010年4月29日以后的政治的发展并不涉及政府采取平装措施的目的有所变化，因此并没有改变其可预见性。
对申请者声称的重组的替代性原因的证据进行回顾，增强了仲裁庭的裁决。相关记录事实上表明：资本，如果不是单独出资，重组的目的是为了获得涉及特有的措施的条约的保护，构成当前仲裁的实质性问题。对于仲裁庭而言，采取平装措施不仅是可预见的，而且事实上当申请者选择重组时实际上就已经预见到了。
鉴于前述的讨论，仲裁庭得出结论：这起仲裁的启动构成权利滥用，申请者获得澳大利亚附属公司的企业重组发生在争端会成为现实的合理预期内，如果不是单独的出资，目的是为了获得条约的保护4。
（五）裁决
经过分析，仲裁庭做出裁决：申请者的诉求是不被承认的，仲裁庭拒绝就这起争端行使管辖权。
三、总结
本文对菲利普莫里斯亚洲公司与澳大利亚烟草平装措施争端案的裁决进行梳理。整个案件实质上是公共政策、公共健康与商标保护之间的矛盾。烟草平装措施的立法目的并不是要限制商标持有人行使其权利，而是意图通过限制烟草商标及相关标识在零售包装上的使用来抑制烟草消费。烟草平装措施虽然对烟草保护造成一定影响，但其最终目的是为了保护公民的健康。总体来说，这项措施是积极的且具有重大借鉴意义。但商标保护和公共健康之间因触及不同主体的利益，因而会产生冲突。解决商标保护与公共健康维护之间的冲突，应该以人权优先和利益平衡为理论基础，这符合国际发展的趋势。
作者简介：
万星（1990年12月），女，汉族，湖北省荆州市洪湖市。武汉大学法学院硕士在读，研究方向为国际经济法。
1 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para495.
2 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para500.
3 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para514.
4 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para588.
[关键词]烟草平装措施；知识产权；商业利益；公共健康
中图分类号：D961.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）21-0077-02
2015年12月17日，菲利普？莫里斯亚洲公司（以下简称“菲莫亚洲公司”）和澳大利亚平装措施投资争端一案暂告终结。投资者和东道国投资争端仲裁法庭当天作出“管辖权和可受理性裁决”，裁决其对于菲利普？莫里斯亚洲公司（下称“菲莫亚洲公司”或“申请者”）针对澳大利亚烟草平装措施提出的请求并无管辖权，驳回该公司的请求。2016年5月，仲裁庭公布了该案缩减版的裁决。
一、争端背景
这起争端的起因是澳大利亚2011年《烟草简易包装法案》及其实施细则即2011年《烟草简易包装规则》（二者合称为“平装措施”）的颁布与施行。菲莫亚洲公司依据香港政府与澳大利亚政府于1993年9月15日签订的《促进和保护投资双边条约》提起此次争端仲裁申请。
（一）申请者及其请求
菲莫国际公司注册地及总部均位于美国纽约，其生产世界著名品牌香烟，在全球拥有许多附属公司和子公司（称为“菲莫国际集团”）。申请者于1994年在香港注册并开始经营，其作为菲莫国际集团公司在亚洲区域的总部，全资拥有菲莫澳大利亚公司，而后者则拥有菲莫有限公司100%的股权。申请者声称菲莫国际集团早已开始集团性重组程序，重组计划也考虑到菲莫國际公司面临着在几个国家包括澳大利亚在烟草产品的包装和销售方面出台新的法规的政治风险。由于菲莫国际集团在澳大利亚重组其投资所采取的措施与澳大利亚平装措施的出台之间的可能关系，构成了被申请者初步反对意见的基础。
根据申请者的主张，菲莫有限公司在澳大利亚拥有确定的知识产权，其全部的业务，都是依靠其知识产权，尤其是对品牌的承认。申请者声称，澳大利亚的简易包装法律阻碍了其将知识产权用于烟草产品及其包装之上，使得其在澳大利亚的子公司从品牌产品的制造商变为大宗产品的制造商，从而实质性降低了申请者在澳大利亚投资的价值。申请者认为被申请者违反了其在双边投资条约中的义务，使得申请者遭受了重大经济损失，遂要求仲裁庭裁决澳大利亚终止实施平装措施，并赔偿其41.6亿美元损失。
（二）被申请者的意见
被申请者依据法律否决了申请者的主张。此外，被申请者提出了关于仲裁庭的管辖权和申请者的诉讼资格的三个初步反对理由。听证会上讨论了在仲裁的初始阶段，在考虑法律依据之前，首先考虑被申请者提出的初步反对理由是否合适。仲裁庭整理了程序上的分歧，以致只有两个初步反对理由将会在仲裁的第一阶段予以解决：一是被申请者的异议即申请者的投资没有得到东道国适当的承认（即“不承认投资”异议，或称“第一异议”），二是被申请者的异议即仲裁庭被禁止考虑申请者的诉求，因为在申请者由于重组其在菲莫公司的投资而获得双边投资条约的保护之前争端就已经发生了，或者因为申请者的重组构成了权利滥用（即“时间上的”异议，或称”第二异议”）。
（三）双方的争论
当事方就如下四个问题进行了争论：1、当事方是否有对初步反对意见的举证责任；2、申请者实施了2001年条约1（e）款意义下的“控制”；3、申请者的投资是否是澳大利亚法律和政策所承认的投资；4、申请者有关先前存在的争端的诉求是否超出了仲裁庭的管辖权或者是否构成权利滥用。
二、仲裁庭的分析与裁决
仲裁庭仔细审查了由当事方提交的书面和口头意见中大量的事实上和法律上的辩论意见，就下述内容做出了裁决。
（一）举证责任
仲裁庭发现，当事方就举证责任原则没有分歧，尽管这些原则对于某些初步反对意见的运用需要进一步的讨论。尤其是要讨论以下问题：对于申请者声称和证明的事实在条约下有管辖权；对于被申请者声称和证明的事实所依据的反对意见1。
（二）在重组之前，申请者是否已经控制了菲莫有限公司的业务
申请者声称澳大利亚的初步反对意见涉及到其获得菲莫国际集团附属公司所有权的方式是站不住脚的，因为申请者自2001年起就已经对这些企业实体实施了管理控制。为了支持这一争论，申请者需要向仲裁庭证明：在条约的解释方面，仅仅有管理控制是满足条约中对“控制”的规定的；在事实上，其实施了这样的管理和控制。
1、对“控制”的解释
条约中对“控制”的定义是通过“实质性利益”概念来体现的。在仲裁庭看来，对“实质性利益”最看似合理的解读可能是被申请者的建议，即“假定的投资者必须对在法律安排下的资产有权利或力量，并且能够以某种重要的方式实施对经济的回报和对资产的处置”。被申请者声称在那个阶段的本质上的经济意义来自条约中“‘控制’所处的上下文背景”。在条约中，“投资”被理解为在一段确定的时期内含有某种风险的一种经济贡献。具体地说，被申请者引用条约的第2（2）条、3（1）条和8（1）条引起了仲裁庭的注意，并指出这些条款“适用于‘投资和回报’的投资者”。此外，被申请者指出条约的第6（1）条规定投资者应当赔偿任何损失——在投资中没有经济利益时毫无意义的一项条款。这个解释会对从2011年起菲莫亚洲公司在澳大利亚菲莫附属公司不会有“实质性利益”这一结论产生重要影响。正如被申请者所说，“在2001年至2011年期间，菲莫亚洲公司没有期望从其所声称实施了管理控制的菲莫澳大利亚公司和菲莫有限公司那儿得到‘经济回报’”。
为了更好的理解管理控制的概念，可以尝试联想两个或两个以上的实体能够共同控制在澳大利亚的投资，这样他们会被认为是受条约保护的投资者，这是条约可能不允许的结果。然而，这样的推理是不确定的。事实上，完全相同的结果可能发生在几个投资者拥有的投资中，因为他们都被认为是受条约保护的投资者。 仲裁庭认为鉴于条约1（e）条的最后一句的内容，澳大利亚原本认为虽然在不同的环境下，对条约中的“控制”的概念的解释超出了当事方管辖权的范围，但是应当考虑通过条约当事方协商予以解决直至双方满意。然而，在申请者的有关“控制”的争论中，没有再次提起有关“控制”的定义2。
2、有关“控制”的证据
仲裁庭认为，在2011年重组前，尽管菲莫亚洲公司在香港实施了一些（有限的）管理活动，佩莱格里尼在大多数相关的情况下作为菲莫国际公司的经理，而不是菲莫亚洲公司，所有的重大决策和预算决策或者是由菲莫国际公司采取的，或者至少需要经过菲莫国际公司的批准。
因此，仲裁庭认为，申请者在这一问题上承担举证责任，但是申请者没能证明在2011年重组前其已经以“实质性利益”“控制”了双边投资条约第1（e）条规定的在澳大利亚的投资。
（三）申请者的投资是否是澳大利亚法律和投资政策所承认的投资
从本质上来讲，被申请者认为申请者的投资在条约下从未被承认，因为外商投资申请是错误的或者说是具有误导性的，因此，投资不能得到条约的保护。相比之下，申请者提交的条约1（e）条规定的准入要求得到了满足，原因有三：一是因为被申请者根据开放和准确的《外资并购与收购法案》（FATA）通知承认了投资，并且明确规定其不反对这些投资；二是因为，《不反对信》在任何时候都是一个正式的具有法律约束力的文件；三是因为被申请者没有采取使其管制行为无效的措施。
1、初步允许的投资
仲裁庭对申请者的投资是否是澳大利亚所允许的投资的分析始于《不反对信》，即被申请者于2011年2月11日发给申请者的通知，在该通知中，被申请者的财政部表明其不反对申请者提出的重组。
在仲裁庭看来，《不反对信》毫无保留地成为了投资是被合法承认的初步证据。因此，投资是不被允许的举证责任转移到了被申请者。基于之前的证据和接下来进一步解释的理由，仲裁庭裁决被申请者没有提供充分的证据来证明申请者的投资是不被允许的投资以反驳《不反对信》3。
2、缺乏证据证明投资是不被承认的投资
尽管通过《不反对信》已经确认了投资在最开始是被允许的，仲裁庭必须审查《不反对信》是否有效，因为申请者提供的信息是不完全的并且具有誤导性。仲裁庭基于如下理由发现事实并非如此。
第一，根据被申请者的意见，申请者在FATA通知中漏掉了两个元素：一是未来目标（立即的和持续的）的陈述；二是所提议的投资如何影响国家利益的陈述。然而，被申请者并没有表明这些要求是强制性的。因此，仲裁庭不能得出结论说在其不符合指南和政策的某些方面，FATA中没有包含或提及上述内容导致有误导性的申请可能使承认是无效的。换句话说，虽然申请者遗漏了其重组的一个重要原因，但是仲裁庭认为申请者并没有必须要在FATA通知中提及此类原因的强制性的义务。
第二，至于国家利益，可以知道为什么申请者考虑重组会引起对国家利益的关注。至于申请者的目的，申请者没有揭露其在寻求双边投资条约的保护，但是在某些财政部中，这至少是众所周知的了。事实上，政府，至少包括财政部长，已经意识到了：（1）澳大利亚的双边投资条约项目；（2）申请者挑战平装措施的目的。因此，被申请者声称其已经知道了双边投资条约的目的，这个事实已经被财政部长知晓了，这似乎更像是对其自己国内程序上的缺陷的一种承认，潜在的重要的公共政策被遗漏了。仲裁庭更倾向于接受申请者声称审查的官员作为财政部的代表，有能力来遵守原则。这也被澳大利亚外商投资审查委员会（FIRB）在其他案子中的实践证实了。
第三，至于财政部长的仲裁知识，没有证据记录低级别的官员在决定《反对信》方面的知识。因此，要求被申请者承担参与讨论财政部的仲裁知识的举证责任是没有依据的。
第四，仲裁庭注意到，其他有记录在案的FATA申请并没有关注因为目的而提起双边投资条约诉讼的情况。事实上，其他的申请表明财政部关注的首要焦点在于导致决策企业的外商所有权的变化。这份裁决进一步支持了仲裁庭的观点，即申请者并没有义务揭露被申请者所谓的“双边投资条约目的”，也即是在外商投资申请中表明其目的是如果平装措施开始实行，其将对澳大利亚提出权利救济请求。
最后，针对被申请者声称《不反对信》是受管辖权错误的影响，因此是一个无效的决定的抗辩，仲裁庭指出政府从未正式消取该《不反对信》，也没有行政当局或者法院发起程序宣称其是无效的。被申请者从未采取行动引导申请者的投资。并且《不反对信》已经发出这一事实随后已由财政部官员于2011年10月31日和2012年7月31日予以确认了，也就是说投资是被承认的，不存在无效的情况。
仲裁庭认为申请者的投资是双边投资条约第1（e）条所承认的投资，被申请者提供的该投资是不被承认的投资的异议无效。
（四）申请者援引条约是否构成权利滥用
仲裁庭裁决：当投资者改变了其企业结构以获得投资条约的保护的争议时间点是可以预见的，其以条约为基础的投资者与东道国仲裁程序的启动构成权利滥用（程序滥用）。当有一项措施将会导致依据条约的诉求成为现实这样的合理预期，争议就是可以预见的。
在这起案子中，仲裁庭发现在申请者决定重组前（更别谈实施重组了），采取平装措施是可以预见的。2010年4月29日，澳大利亚总理凯文？拉德和卫生部部长罗克松明确的宣布了采取平装措施的目的。在仲裁庭看来，在那个时点，仲裁庭采取简易包装的目的是确定的。相应的，从那时起，平装措施的立法最终将会颁布并引起争议，这至少是一个合理的预期。2010年4月29日以后的政治的发展并不涉及政府采取平装措施的目的有所变化，因此并没有改变其可预见性。
对申请者声称的重组的替代性原因的证据进行回顾，增强了仲裁庭的裁决。相关记录事实上表明：资本，如果不是单独出资，重组的目的是为了获得涉及特有的措施的条约的保护，构成当前仲裁的实质性问题。对于仲裁庭而言，采取平装措施不仅是可预见的，而且事实上当申请者选择重组时实际上就已经预见到了。
鉴于前述的讨论，仲裁庭得出结论：这起仲裁的启动构成权利滥用，申请者获得澳大利亚附属公司的企业重组发生在争端会成为现实的合理预期内，如果不是单独的出资，目的是为了获得条约的保护4。
（五）裁决
经过分析，仲裁庭做出裁决：申请者的诉求是不被承认的，仲裁庭拒绝就这起争端行使管辖权。
三、总结
本文对菲利普莫里斯亚洲公司与澳大利亚烟草平装措施争端案的裁决进行梳理。整个案件实质上是公共政策、公共健康与商标保护之间的矛盾。烟草平装措施的立法目的并不是要限制商标持有人行使其权利，而是意图通过限制烟草商标及相关标识在零售包装上的使用来抑制烟草消费。烟草平装措施虽然对烟草保护造成一定影响，但其最终目的是为了保护公民的健康。总体来说，这项措施是积极的且具有重大借鉴意义。但商标保护和公共健康之间因触及不同主体的利益，因而会产生冲突。解决商标保护与公共健康维护之间的冲突，应该以人权优先和利益平衡为理论基础，这符合国际发展的趋势。
作者简介：
万星（1990年12月），女，汉族，湖北省荆州市洪湖市。武汉大学法学院硕士在读，研究方向为国际经济法。
1 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para495.
2 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para500.
3 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para514.
4 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para588.