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[摘 要]“吴英案”本是一个简单的民间借贷纠纷，因其涉案金额巨大又处于民间融资问题凸显的风口浪尖而引人注目。在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。合法的民间借贷与非法集资等活动都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。但在实践中，合法的民间借贷却没有相应的法律地位，且很容易触犯刑法上的“非法集资”罪名，承担上扰乱金融秩序的风险。这使得需要资金的创业者们面临着不可预期的法律风险。
[关键词]“吴英案”；民间融资；法律风险
民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的价值转移及本息支付。改革开放以来，随着城乡经济的日渐活跃，私营经济日益发展壮大，民间融资亦以各种形式发展起来。尤其是近两年，国家政策对银行贷款进行限制，中小企业从银行获得贷款的难度加大，只能转向民间资本寻求短期融资。江浙一带民间资本集聚，最后引发开发商、老板跑路，给经济稳定造成了很大影响。浙江东阳吴英集资诈骗案便是近年来的典型。
一、“吴英案”始末回顾
吴英，1981年生，浙江东阳人。2003年用2万元开办美容院起家，2006年成立本色控股集团有限公司，注册资本5000万元，当年进入中国福布斯富豪榜，成为中国最年轻的女富豪，但几个月后就被公安机关逮捕。2009年12月18日浙江金华市中级人民法院对吴英案一审宣判，认定吴英供非法集资 7.7亿元，实际集资诈骗3.8亿元，犯集资诈骗罪，判处死刑。吴英在一审最后的上诉期限提起上诉，该案件提交到浙江省高级人民法院进行二审。经过长时间的重新调查取证，2011年4月7日，浙江省高级人民法院二审吴英案，吴英当庭承认“非法吸收公众存款罪”，希望能避免最高可判处死刑的“集资诈骗罪”。2012年2月18日，浙江省高级人民法院对被告人吴英进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并没收其个人全部财产。
二、民间融资的功罪交集
民间融资行为是一种民事行为，也是一种金融行为，从“吴英案”中可以看到，民间融资由于没有有形的市场存在，没有竞争等市场机制的约束，具有松散性、盲目性和不规范性，因而可能会对国家宏观经济调控运行造成冲击，扰乱正常的金融秩序，酿成相当大的金融风险，引发经济纠纷，增加社会不稳定因素。长期以来，那些基本合法、或至少没有明显的违法行为的民间融资具有“合理不合法”的性质，反之，法的强制性规范打击不合法的融资形式，引导市场走融资的法定渠道。
但民间融资何以越来越活跃？原因是多方面的。首先私人财富的积累使得资金暂时无法完全用于消费，可成为民间融资资金源，而民间融资的高利率性当然使得追求财富最大化的民众纷纷投资于此。现行金融机构一年期存款利率税后仅为1.8%，而民间融资最高年利率可达50%。其次，金融投资渠道少，门径狭窄，也是造成民间融资活跃的一大要素。在农村，有较多的乡镇无法进行国债、股票等有价证券投资，更不论金融衍生物、期货市场交易等。再次，无论是银根收紧时代，还是放松时代，金融业借贷表现出的不是经济的规范，而是一种权力的放纵，金融业借贷受政府行为指导和干涉，金融业还有“嫌贫爱富”思想，从而让金融业借贷多了一份阻力，少了一份顺畅。而民间融资借贷信息成本和监督成本较低，收益搭配合理、灵活，手续简便，极大地区适应了企业临时性资金需求，对民营经济早期资金困难的解决和发展，作用是十分巨大的。正是因为民间融资满足了银行业金融机构体系无法满足的融资需求，或呈现出更高的融资效率，在促进经济活跃的同时，也为自身的维持壮大铺平了道路。
三、“吴英案”中的法律调整困境
我国目前对民间金融管制的法律文件主要有《刑法》（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪），行政法规《非法金融机构和非法金融活动业务活动取缔办法》。《刑法》中确认了非法吸收公众存款罪，但并未对这种行为划定范围。《取缔办法》为认定非法吸收公众存款罪提供了规范性的依据，但并不能成为刑罚适用的依据。根据《宪法》和《立法法》的规定，立法解释的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权作出解释。集资诈骗罪以非法占有为目的，偏离了民间融资的本性。那么，《刑法》对民间金融的规制应当是以扰乱金融秩序为要件的违法融资方式。《取缔办法》虽然将未经金融管理机关批准而从事的融资认定为非法融资行为，但是由于在宪法与行政法规之间缺乏法律这一位阶，对民间融资实行限制或剥夺就缺乏完整的法律规定。
“吴英案”中的集资对象均为吴英的亲朋好友，同时亲朋好友在集资的过程中又向社会大众广泛吸纳资金，这个客观事实是否能够被认定为吴英犯罪的依据？吴英的本色集团使用极不规范的账目和管理模式，融资得来的部分资金使用存在浪费、用新吸纳的资金偿还前债等一系列问题，这可否认定是主观上的欺诈故意？这些问题在法律上都存在很大争议。
在一个健康的市场中，对于集资者的资金进行妥善经营是企业家的责任和义务，吴英的经营不善导致的巨额资金亏空，损害了集资者的利益，这种行为必须获得法律的制裁和规范，但是到底适用那种法律法规，究竟属于民事纠纷还是刑事犯罪，量刑多重，这在目前的法律界定中都是比较模糊的。因此，由立法机关制定“民间融资法”显然已属必要。
四、降低民间融资法律风险的改革方向
吴英的命运与民间融资紧紧的栓在了一起，对于吴英个人而言，死缓是一起民事案件的终审，但是对于民间融资市场而言，改革才刚刚起步。
2010年5月7日，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，其中指出：“我国民间投资不断发展壮大，已经成为促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业的重要力量。”这就明确了承认、鼓励、引导和规制民间融资的阳光化发展的政策方向。 金融管制权，不应过分压抑市场内在力量和金融形式创新。在金融自由化背景下，对民间融资总体而言，法律松绑，解除法律威慑也未必是一件好事。民间融资自身尚未建立其良好的风险防范机制，对民间融资进行适度的调制时规范民间融资的利益取向。同时，还应该兼顾继续发挥民间融资的灵活性、多样性特点，保障各类主体的基本权利。
因此，对民间融资的法律规制，应该体现为以下几个方向：
（一）立法机关制定专门的《民间融资法》
虽然中国人民银行已肯定了“民间融资具有一定的优化资源配置功能”，但仍没有一部法律保护其正常的融资活动，致使民间融资至今未获得合法地位。现行法律中关于民间融资、社会集资与非法集资的法律界限模糊，不利于民间融资的发展与监管。制定《民间融资法》，从法律上确定民间融资在社会经济活动中的合法地位和作用，引导它从“地下”转为“地上”，保护合约双方的正当权益，促使其经营逐步走向契约化和规范化轨道。其包含要点应包括：
1.规定允许吸纳集资企业或个人。即对合法的民间融资组织实行登记和报备制度。
2.限定允许参与集资的社会群体。公务员、金融行业的工作人员、存在执法权的单位和个人不应参与集资。
3.对吸纳集资的企业或个人进行经营监管。利用独立的审计机构对其账目和资金使用进行严格监管，以防出现重大经营错误以及资金的使用浪费。
4.政府应派第三方对集资过程中的重要协议和资金来往进行备案和监督。虽然是民间融资，政府也应配有相应的备案监督机制。
5.对于当地执法部门可在当地商会的配合下对集资的收益规则和利率上限进行核定，根据每年的经济形势以及当地发展情况即时修正，使之一方面符合实际市场规律，另一方面起到调控杠杆作用。
（二）完善和协调民间融资行为相关法律法规
《民间融资法》从宏观的角度对民间融资行为的合法性、组织机构、风险防范以及信用体系的纳入等问题进行规范。对于在各种民间融资行为中产生的当事人权利义务、交易方式、违约责任、权利保障等方面则可以通过试用或变通适用《合同法》等民事、经济法律法规。通过立法，清理对民间融资行为多头管制和行政法规、规章，协调法律、法规、规章之间的一致性。为建立多元化的民间融资服务体系，引导民间融资规范化运作，降低民间融资的法律风险，形成金融竞争良性态势提供法律服务。
[参考文献]
[1]李国安编.国际融资担保的创新与借鉴[M].北京大学出版社，2005.
[2]李东艳.关于中小企业融资难关系的研讨[J].北方经济，2008（11）.
[3]吴巧珍编.中国中小企业融资[M].中国社会科学出版社，2007.
[4]王宣喻.信息披露机制对私营企业融资决策的影响[J].经济研究，2007（9）.
[5]杰凌.期待阳光的民间金融[J].中国投资，2005（2）.
[6]最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，2010.
[7]最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知，2011.
[8]最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知，2011.
[作者简介]王芳（1981—），女，江苏经贸职业技术学院公共服务与管理学院讲师，硕士。
[关键词]“吴英案”；民间融资；法律风险
民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的价值转移及本息支付。改革开放以来，随着城乡经济的日渐活跃，私营经济日益发展壮大，民间融资亦以各种形式发展起来。尤其是近两年，国家政策对银行贷款进行限制，中小企业从银行获得贷款的难度加大，只能转向民间资本寻求短期融资。江浙一带民间资本集聚，最后引发开发商、老板跑路，给经济稳定造成了很大影响。浙江东阳吴英集资诈骗案便是近年来的典型。
一、“吴英案”始末回顾
吴英，1981年生，浙江东阳人。2003年用2万元开办美容院起家，2006年成立本色控股集团有限公司，注册资本5000万元，当年进入中国福布斯富豪榜，成为中国最年轻的女富豪，但几个月后就被公安机关逮捕。2009年12月18日浙江金华市中级人民法院对吴英案一审宣判，认定吴英供非法集资 7.7亿元，实际集资诈骗3.8亿元，犯集资诈骗罪，判处死刑。吴英在一审最后的上诉期限提起上诉，该案件提交到浙江省高级人民法院进行二审。经过长时间的重新调查取证，2011年4月7日，浙江省高级人民法院二审吴英案，吴英当庭承认“非法吸收公众存款罪”，希望能避免最高可判处死刑的“集资诈骗罪”。2012年2月18日，浙江省高级人民法院对被告人吴英进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并没收其个人全部财产。
二、民间融资的功罪交集
民间融资行为是一种民事行为，也是一种金融行为，从“吴英案”中可以看到，民间融资由于没有有形的市场存在，没有竞争等市场机制的约束，具有松散性、盲目性和不规范性，因而可能会对国家宏观经济调控运行造成冲击，扰乱正常的金融秩序，酿成相当大的金融风险，引发经济纠纷，增加社会不稳定因素。长期以来，那些基本合法、或至少没有明显的违法行为的民间融资具有“合理不合法”的性质，反之，法的强制性规范打击不合法的融资形式，引导市场走融资的法定渠道。
但民间融资何以越来越活跃？原因是多方面的。首先私人财富的积累使得资金暂时无法完全用于消费，可成为民间融资资金源，而民间融资的高利率性当然使得追求财富最大化的民众纷纷投资于此。现行金融机构一年期存款利率税后仅为1.8%，而民间融资最高年利率可达50%。其次，金融投资渠道少，门径狭窄，也是造成民间融资活跃的一大要素。在农村，有较多的乡镇无法进行国债、股票等有价证券投资，更不论金融衍生物、期货市场交易等。再次，无论是银根收紧时代，还是放松时代，金融业借贷表现出的不是经济的规范，而是一种权力的放纵，金融业借贷受政府行为指导和干涉，金融业还有“嫌贫爱富”思想，从而让金融业借贷多了一份阻力，少了一份顺畅。而民间融资借贷信息成本和监督成本较低，收益搭配合理、灵活，手续简便，极大地区适应了企业临时性资金需求，对民营经济早期资金困难的解决和发展，作用是十分巨大的。正是因为民间融资满足了银行业金融机构体系无法满足的融资需求，或呈现出更高的融资效率，在促进经济活跃的同时，也为自身的维持壮大铺平了道路。
三、“吴英案”中的法律调整困境
我国目前对民间金融管制的法律文件主要有《刑法》（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪），行政法规《非法金融机构和非法金融活动业务活动取缔办法》。《刑法》中确认了非法吸收公众存款罪，但并未对这种行为划定范围。《取缔办法》为认定非法吸收公众存款罪提供了规范性的依据，但并不能成为刑罚适用的依据。根据《宪法》和《立法法》的规定，立法解释的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权作出解释。集资诈骗罪以非法占有为目的，偏离了民间融资的本性。那么，《刑法》对民间金融的规制应当是以扰乱金融秩序为要件的违法融资方式。《取缔办法》虽然将未经金融管理机关批准而从事的融资认定为非法融资行为，但是由于在宪法与行政法规之间缺乏法律这一位阶，对民间融资实行限制或剥夺就缺乏完整的法律规定。
“吴英案”中的集资对象均为吴英的亲朋好友，同时亲朋好友在集资的过程中又向社会大众广泛吸纳资金，这个客观事实是否能够被认定为吴英犯罪的依据？吴英的本色集团使用极不规范的账目和管理模式，融资得来的部分资金使用存在浪费、用新吸纳的资金偿还前债等一系列问题，这可否认定是主观上的欺诈故意？这些问题在法律上都存在很大争议。
在一个健康的市场中，对于集资者的资金进行妥善经营是企业家的责任和义务，吴英的经营不善导致的巨额资金亏空，损害了集资者的利益，这种行为必须获得法律的制裁和规范，但是到底适用那种法律法规，究竟属于民事纠纷还是刑事犯罪，量刑多重，这在目前的法律界定中都是比较模糊的。因此，由立法机关制定“民间融资法”显然已属必要。
四、降低民间融资法律风险的改革方向
吴英的命运与民间融资紧紧的栓在了一起，对于吴英个人而言，死缓是一起民事案件的终审，但是对于民间融资市场而言，改革才刚刚起步。
2010年5月7日，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，其中指出：“我国民间投资不断发展壮大，已经成为促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业的重要力量。”这就明确了承认、鼓励、引导和规制民间融资的阳光化发展的政策方向。 金融管制权，不应过分压抑市场内在力量和金融形式创新。在金融自由化背景下，对民间融资总体而言，法律松绑，解除法律威慑也未必是一件好事。民间融资自身尚未建立其良好的风险防范机制，对民间融资进行适度的调制时规范民间融资的利益取向。同时，还应该兼顾继续发挥民间融资的灵活性、多样性特点，保障各类主体的基本权利。
因此，对民间融资的法律规制，应该体现为以下几个方向：
（一）立法机关制定专门的《民间融资法》
虽然中国人民银行已肯定了“民间融资具有一定的优化资源配置功能”，但仍没有一部法律保护其正常的融资活动，致使民间融资至今未获得合法地位。现行法律中关于民间融资、社会集资与非法集资的法律界限模糊，不利于民间融资的发展与监管。制定《民间融资法》，从法律上确定民间融资在社会经济活动中的合法地位和作用，引导它从“地下”转为“地上”，保护合约双方的正当权益，促使其经营逐步走向契约化和规范化轨道。其包含要点应包括：
1.规定允许吸纳集资企业或个人。即对合法的民间融资组织实行登记和报备制度。
2.限定允许参与集资的社会群体。公务员、金融行业的工作人员、存在执法权的单位和个人不应参与集资。
3.对吸纳集资的企业或个人进行经营监管。利用独立的审计机构对其账目和资金使用进行严格监管，以防出现重大经营错误以及资金的使用浪费。
4.政府应派第三方对集资过程中的重要协议和资金来往进行备案和监督。虽然是民间融资，政府也应配有相应的备案监督机制。
5.对于当地执法部门可在当地商会的配合下对集资的收益规则和利率上限进行核定，根据每年的经济形势以及当地发展情况即时修正，使之一方面符合实际市场规律，另一方面起到调控杠杆作用。
（二）完善和协调民间融资行为相关法律法规
《民间融资法》从宏观的角度对民间融资行为的合法性、组织机构、风险防范以及信用体系的纳入等问题进行规范。对于在各种民间融资行为中产生的当事人权利义务、交易方式、违约责任、权利保障等方面则可以通过试用或变通适用《合同法》等民事、经济法律法规。通过立法，清理对民间融资行为多头管制和行政法规、规章，协调法律、法规、规章之间的一致性。为建立多元化的民间融资服务体系，引导民间融资规范化运作，降低民间融资的法律风险，形成金融竞争良性态势提供法律服务。
[参考文献]
[1]李国安编.国际融资担保的创新与借鉴[M].北京大学出版社，2005.
[2]李东艳.关于中小企业融资难关系的研讨[J].北方经济，2008（11）.
[3]吴巧珍编.中国中小企业融资[M].中国社会科学出版社，2007.
[4]王宣喻.信息披露机制对私营企业融资决策的影响[J].经济研究，2007（9）.
[5]杰凌.期待阳光的民间金融[J].中国投资，2005（2）.
[6]最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，2010.
[7]最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知，2011.
[8]最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知，2011.
[作者简介]王芳（1981—），女，江苏经贸职业技术学院公共服务与管理学院讲师，硕士。