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摘要：文章分四部分，首先分析了非法证据的定义，非法证据是指在刑事诉讼中，享有调查取证权的侦查人员违反有关法律规定，以违法的方式取得证据材料；其次分析了我国的立法现状；再次探讨了国外有关非法证据排除规则的相关理论；最后提出了完善我国非法证据排除规则的建议。
关键词:非法证据 言词证据 实物证据 非法证据排除规则
中图分类号:DF713 文献标识码:A 文章编号:1004-4914(2008)04-073-02
一、“非法证据”概念的界定
非法证据这一概念起源于美国联邦《宪法》，原本是指违反美国联邦《宪法》第4条修正案关于非法搜查、扣押所获得的证据（非法物证）。我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在着多种认识。有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；也有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、监察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定，采用违法方法所取得证据，即违法取得证据；还有学者认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得证据材料等等。不同的学者从不同的角度分别对非法证据的概念作了界定。
笔者根据自己的理解，认为非法证据的定义应包含以下几方面内容：第一，从产生的程序上看，非法证据仅产生于刑事诉讼中，而非产生于民事诉讼和行政诉讼中；第二，从实施的主体上看，应明确界定为侦查人员，而不包括检察人员和审判人员；第三，从违反的规范性法律文件上看，“非法”中的法既包括本国宪法、刑事诉讼法、有关的司法解释，也包括已成为缔约国的联合国有关法律文件。据此，非法证据的概念应界定为：非法证据是指在刑事诉讼中，享有调查取证权的侦查人员违反有关法律规定，以违法的方式取得的证据材料。
二、我国关于刑事非法证据排除的现状
所谓非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获得的证据，不具有证据能力，不能作为定案的根据。非法证据排除规则是刑事证据领域最具争议的证据规则之一。
中国现行刑事诉讼法对侦查人员收集犯罪的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，比如刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也并没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。两院的相关司法解释将该问题向前推进了一步，但是问题仍然没有得到根本解决。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确定属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。由此可见，以上规定尽管明确了何为非法证据，并将“非法证据”的范围界定为“言词证据”，而且将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“引诱”、“欺骗”等方面，但是，这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，而很难发挥法律规范所应有的功能。其所存在的不足也很明显，比如，对非法取得物证是否采证，法律规定尚付阙如；对非法证据的衍生证据的采证问题没有做出明确规定；刑事非法证据口供规则没有与其他证据规则配套，没有形成内在逻辑联系、层次分明、系统的刑事证据规则体系。因此，从司法实务的实际运作状况看，“两高”的司法解释中所确立的非法言词证据排除规则很难得到真正贯彻落实，一些地方非法获取言词证据的行为还相当普遍和严重。
三、国外适用刑事非法证据排除规则的情况
在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。无论大陆法系还是英美法系国家，对于以非法方法获得的言词证据均持否定态度，认定其无证据效力，不能视为定案依据。在物证的排除方面，由于各国法律文化传统不同及特定时期控制犯罪以保障人权的需要，有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在较大差别，因此，在对待非法取得物证态度上和价值取向上不尽一致。
美国对于非法收集的物证，基于宪法第4条修正案关于“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权力不受侵犯”的规定，通过判例确定了严格的排除规则。虽然近年来由于犯罪浪潮的冲击，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围，但无论是在理论上还是在司法实务中，例外的适用均很少，严格排除非法证据的基本立场没有松动。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下获得的实物证据，不得加以使用。英国早期仅有自白排除法则，第二次世界大战以后，逐步确立了一定程度的非法实物证据排除规则，1984年颁布的《警察与刑事证据法》第78条规定：“（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于应将他采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳；（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”可见，英国是将非法实物证据的排除与否纳入法官自由裁量权的范围以内，而法官在行使自由裁量权时的弹性较大，以“保证被告人获得公正审判”为基本标准。德国以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利＂的规定为基点，逐步确立起非法证据的排除规定。在具体适用时，法官对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据原则上予以禁用，只有对重大犯罪，才有可能让步。日本最高法院在战后相当长的一段时间内对排除规则的使用一直持消极态度。但在１９７８年最高法院依据宪法，通过判例，确认了对非法收集的证据的有条件的排除规则。该判例规定：在证据物的收集过程中违反宪法第３５条以及以该条为依据的刑事诉讼法第２１８条第１项所规定的精神，构成重大违法时，如果容许将这种材料作为证据，从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力。
尽管上述国家在关于非法实物证据排除规则的具体适用范围上有差异，但在整体上这一规则还是得到逐渐确立且呈现出适用范围扩大的趋势。这表明：第二次世界大战以后，各国的刑事诉讼程序设计在控制犯罪与人权保障的两难选择面前，逐步偏向了涉诉公民的人权保障。
四、我国如何建立非法证据排除规则
在我国究竟应该确立什么样的证据排除规则呢？这是一个十分复杂的问题。从以上分析中可以看出，各国对非法证据的效力的取舍，是与该国在当时奉行什么样的诉讼价值取向密切相关的。前列举的各国正是因为不同的犯罪形势、法制状况而导致了不同的诉讼价值取向。即便是一国，在不同的时期也会随着社会的不同要求、价值观念的转变，而改变对非法证据的取舍态度。在构建适应我国非法证据排除规则时，我们也应考虑诸多因素，比如，我國目前的诉讼价值取向、我国的法制水平、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等等。只有这样，才能创造符合我国国情的非法证据排除规则。综上所述，笔者认为，我国非法证据排除规则应完善如下：
1.将非法证据排除规则作为刑事诉讼中证据规则之一明文规定于法条中，并做到使之具体化。
2.绝对排除非法言词证据。这些证据的获得往往是通过拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的，明显侵犯了公民的宪法性权利。所以，应建立“绝对排除”的规则，这也是切实保护犯罪嫌疑人权利、抑制非法取证行为、树立司法公正及保证案件真实的需要。
3.原则上排除非法实物证据，但允许一些例外。对于非法搜查、扣押取得的实物证据，应当加以排除。因为这些实物证据也是通过侵犯被告人的宪法权利而获取的。我国宪法第３７条第３款规定，禁止非法搜查公民的身体；第３９条规定，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利，如果对于侵犯公民宪法权利而获得的证据加以采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为默许和纵容，其危害的不仅仅是公民的隐私权，更是对宪法尊严的侵犯。非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实、不可靠的证据，而是为了防止对公民宪法权利的非法侵犯。而对于侦查人员违反程序所获取的实物证据或一些“技术性的非法实物证据”，比如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人在场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时没有开列有关的清单等，则交给法官“自由裁量”，裁判者则会根据违法的严重程度和证据的重要程度，在经过审慎的利益权衡之后，做出排除或不排除的结论。
4.原则上不排除衍生证据。衍生证据也即美国证据法上的“毒树之果”的概念。“毒树”指的是由非法方式取得的证据，“毒树之果”则是从非法证据中获取线索进而获得的其他证据。美国的证据排除规则不仅适用于“毒树”，而且也适用于“毒树之果”。而英国在对待“毒树之果”的问题上则采取了“排除毒树”而食用“毒树之果”的规则。笔者认为，非法证据之衍生证据，只要不符合非法证据排除规则的，就可以采用。理由是：（１）我国刑侦技术落后，刑侦水平较低，刑侦人员素质薄弱，如果对非法证据的衍生证据不采信，将最终妨害我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务；（２）目前我国刑事诉讼法的价值取向是均衡原则下偏重于实体；（3）虽然衍生证据的线索是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。
参考文献：
1.李学宽.论刑事诉讼中的非法证据.政法论坛,1995(2)
2.纪敏.证据全书［M］.北京:中国民主法制出版社,1999
3.左卫民,刘涛.非法证据排除规则的确立与完善.人民检察,1999(10)
4.陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究.法学,2003(6)
(作者单位：新鄉机电工程学校河南新乡453000）
（责编：贾伟）
关键词:非法证据 言词证据 实物证据 非法证据排除规则
中图分类号:DF713 文献标识码:A 文章编号:1004-4914(2008)04-073-02
一、“非法证据”概念的界定
非法证据这一概念起源于美国联邦《宪法》，原本是指违反美国联邦《宪法》第4条修正案关于非法搜查、扣押所获得的证据（非法物证）。我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在着多种认识。有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；也有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、监察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定，采用违法方法所取得证据，即违法取得证据；还有学者认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得证据材料等等。不同的学者从不同的角度分别对非法证据的概念作了界定。
笔者根据自己的理解，认为非法证据的定义应包含以下几方面内容：第一，从产生的程序上看，非法证据仅产生于刑事诉讼中，而非产生于民事诉讼和行政诉讼中；第二，从实施的主体上看，应明确界定为侦查人员，而不包括检察人员和审判人员；第三，从违反的规范性法律文件上看，“非法”中的法既包括本国宪法、刑事诉讼法、有关的司法解释，也包括已成为缔约国的联合国有关法律文件。据此，非法证据的概念应界定为：非法证据是指在刑事诉讼中，享有调查取证权的侦查人员违反有关法律规定，以违法的方式取得的证据材料。
二、我国关于刑事非法证据排除的现状
所谓非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获得的证据，不具有证据能力，不能作为定案的根据。非法证据排除规则是刑事证据领域最具争议的证据规则之一。
中国现行刑事诉讼法对侦查人员收集犯罪的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，比如刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也并没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。两院的相关司法解释将该问题向前推进了一步，但是问题仍然没有得到根本解决。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确定属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。由此可见，以上规定尽管明确了何为非法证据，并将“非法证据”的范围界定为“言词证据”，而且将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“引诱”、“欺骗”等方面，但是，这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，而很难发挥法律规范所应有的功能。其所存在的不足也很明显，比如，对非法取得物证是否采证，法律规定尚付阙如；对非法证据的衍生证据的采证问题没有做出明确规定；刑事非法证据口供规则没有与其他证据规则配套，没有形成内在逻辑联系、层次分明、系统的刑事证据规则体系。因此，从司法实务的实际运作状况看，“两高”的司法解释中所确立的非法言词证据排除规则很难得到真正贯彻落实，一些地方非法获取言词证据的行为还相当普遍和严重。
三、国外适用刑事非法证据排除规则的情况
在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。无论大陆法系还是英美法系国家，对于以非法方法获得的言词证据均持否定态度，认定其无证据效力，不能视为定案依据。在物证的排除方面，由于各国法律文化传统不同及特定时期控制犯罪以保障人权的需要，有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在较大差别，因此，在对待非法取得物证态度上和价值取向上不尽一致。
美国对于非法收集的物证，基于宪法第4条修正案关于“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权力不受侵犯”的规定，通过判例确定了严格的排除规则。虽然近年来由于犯罪浪潮的冲击，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围，但无论是在理论上还是在司法实务中，例外的适用均很少，严格排除非法证据的基本立场没有松动。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下获得的实物证据，不得加以使用。英国早期仅有自白排除法则，第二次世界大战以后，逐步确立了一定程度的非法实物证据排除规则，1984年颁布的《警察与刑事证据法》第78条规定：“（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于应将他采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳；（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”可见，英国是将非法实物证据的排除与否纳入法官自由裁量权的范围以内，而法官在行使自由裁量权时的弹性较大，以“保证被告人获得公正审判”为基本标准。德国以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利＂的规定为基点，逐步确立起非法证据的排除规定。在具体适用时，法官对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据原则上予以禁用，只有对重大犯罪，才有可能让步。日本最高法院在战后相当长的一段时间内对排除规则的使用一直持消极态度。但在１９７８年最高法院依据宪法，通过判例，确认了对非法收集的证据的有条件的排除规则。该判例规定：在证据物的收集过程中违反宪法第３５条以及以该条为依据的刑事诉讼法第２１８条第１项所规定的精神，构成重大违法时，如果容许将这种材料作为证据，从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力。
尽管上述国家在关于非法实物证据排除规则的具体适用范围上有差异，但在整体上这一规则还是得到逐渐确立且呈现出适用范围扩大的趋势。这表明：第二次世界大战以后，各国的刑事诉讼程序设计在控制犯罪与人权保障的两难选择面前，逐步偏向了涉诉公民的人权保障。
四、我国如何建立非法证据排除规则
在我国究竟应该确立什么样的证据排除规则呢？这是一个十分复杂的问题。从以上分析中可以看出，各国对非法证据的效力的取舍，是与该国在当时奉行什么样的诉讼价值取向密切相关的。前列举的各国正是因为不同的犯罪形势、法制状况而导致了不同的诉讼价值取向。即便是一国，在不同的时期也会随着社会的不同要求、价值观念的转变，而改变对非法证据的取舍态度。在构建适应我国非法证据排除规则时，我们也应考虑诸多因素，比如，我國目前的诉讼价值取向、我国的法制水平、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等等。只有这样，才能创造符合我国国情的非法证据排除规则。综上所述，笔者认为，我国非法证据排除规则应完善如下：
1.将非法证据排除规则作为刑事诉讼中证据规则之一明文规定于法条中，并做到使之具体化。
2.绝对排除非法言词证据。这些证据的获得往往是通过拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的，明显侵犯了公民的宪法性权利。所以，应建立“绝对排除”的规则，这也是切实保护犯罪嫌疑人权利、抑制非法取证行为、树立司法公正及保证案件真实的需要。
3.原则上排除非法实物证据，但允许一些例外。对于非法搜查、扣押取得的实物证据，应当加以排除。因为这些实物证据也是通过侵犯被告人的宪法权利而获取的。我国宪法第３７条第３款规定，禁止非法搜查公民的身体；第３９条规定，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利，如果对于侵犯公民宪法权利而获得的证据加以采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为默许和纵容，其危害的不仅仅是公民的隐私权，更是对宪法尊严的侵犯。非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实、不可靠的证据，而是为了防止对公民宪法权利的非法侵犯。而对于侦查人员违反程序所获取的实物证据或一些“技术性的非法实物证据”，比如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人在场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时没有开列有关的清单等，则交给法官“自由裁量”，裁判者则会根据违法的严重程度和证据的重要程度，在经过审慎的利益权衡之后，做出排除或不排除的结论。
4.原则上不排除衍生证据。衍生证据也即美国证据法上的“毒树之果”的概念。“毒树”指的是由非法方式取得的证据，“毒树之果”则是从非法证据中获取线索进而获得的其他证据。美国的证据排除规则不仅适用于“毒树”，而且也适用于“毒树之果”。而英国在对待“毒树之果”的问题上则采取了“排除毒树”而食用“毒树之果”的规则。笔者认为，非法证据之衍生证据，只要不符合非法证据排除规则的，就可以采用。理由是：（１）我国刑侦技术落后，刑侦水平较低，刑侦人员素质薄弱，如果对非法证据的衍生证据不采信，将最终妨害我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务；（２）目前我国刑事诉讼法的价值取向是均衡原则下偏重于实体；（3）虽然衍生证据的线索是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。
参考文献：
1.李学宽.论刑事诉讼中的非法证据.政法论坛,1995(2)
2.纪敏.证据全书［M］.北京:中国民主法制出版社,1999
3.左卫民,刘涛.非法证据排除规则的确立与完善.人民检察,1999(10)
4.陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究.法学,2003(6)
(作者单位：新鄉机电工程学校河南新乡453000）
（责编：贾伟）