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摘 要：期待可能性是大陆法系犯罪论体系中非常重要的归责理论，为刑法理论和刑事司法实践提供有力的理论支撑。近年来我国出现的许多案例都与期待可能性理论有关，本文拟在尊重我国刑法四要件理论通说的前提下对我国引入该理论的必要性、可行性以及引入后如何具体在我国适用进行探讨，实现该理论与我国刑法体系的协调性，进一步推进中国社会主义法治国家的建设步伐。
关键词：期待可能性；标准；困境；适用
期待可能性起源于德国，发展于日本，现已得到大陆法系刑事立法和刑事司法一定程度的认可。随着法律发展国际化规律的凸显，期待可能性理论所蕴含的人类共同的刑法理念和价值取向与我国宽严相济的刑事政策愈发相符。因期待可能性理论的产生和发展都有着独特的法律文化背景，机械地将其移植到我国现有的犯罪构成理论中无疑是行不通的。只有对该理论进行扬弃、吸收、借鉴，使其与我国国情相适应，才能对正处在社会转型期的我国促进社会的稳定、保障人权具有现实的指导意义。
一、期待可能性理论概述
“期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。”①期待可能性理论来自于1897年德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”所作的判例，该理论是责任论的核心，并且是责任论从心理责任论转向规范责任论的必然产物。“期待可能性有广狭两层含义。刑法学的期待可能性通常使用狭义，是指对犯罪行为人而言，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为的情况。②这一理论的核心是“法不强人所难”，即法律只要求人们做有可能做到的事，而不能强迫行为人做其不可能做到的事。
最初德国判例中首次以法官造法的方式肯定了期待可能性作为超法规责任阻却事由。早期的日本学者同样肯定了期待可能性作为超法规责任阻却事由，并一度极力提倡。但随着国家标准说的提出以及期待可能性理论适用的深入，德国和日本发现因该理论本身缺乏一致性的判断标准。如果再将期待可能性超法规适用，一定会增加刑法的弹性，削弱刑法的预防功能。当前，德国学者不赞成以期待可能性作为超法规的免责事由，但承认其为法律规定的免责事由。相对之下，日本在对待期待可能性作为超法规的阻却责任的处理中采取的却是积极但又慎重的态度。
二、期待可能性理论在我国适用的必要性和可行性
我国正处于社会转型期的条件下，棘手的案件不断出现，相当大的一部分学者认为应当引进期待可能性理论完善我国刑法理论体系。笔者在赞同引进该理论的基础上对引进该理论做出必要性和可行性的价值分析。
（一）期待可能性理论在我国适用的必要性
党的十八届三中全会倡导深化司法体制改革，力求让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义，进一步促进人治型社会向法治型社会的转变。因此，借鉴期待可能性完善我国刑法具有现实意义。
1.期待可能性理论具有深厚的价值蕴涵
期待可能性是从人性的角度出发，关心人性的弱点的理论，为司法裁判者提供一种相对合理的解决司法实践中情与法的冲突的思路，体现刑法对于人性的关怀和保护，体现刑法深厚的人文底蕴，更能体现出我国刑法的保护人权的原则。其次，期待可能性体现刑法的谦抑价值。通过期待可能性的调节，使得刑法在特定情况下加以收缩和限制，防止刑罚权的过度扩张，体现了刑法谦抑调整的基本精神。
2.有利于增强公民对法治的信仰
法治社会成熟的标志就是社会成员都是发自内心的、自觉的以法律为标准实施行为。除了法律之外，社会中没有任何的权威能够束缚人们思想和行为。就我国目前的法律状况，从社会各界对“许霆案”的讨论，不难看出我国刑法虽然具有强大的威慑力，但是缺少人性关怀、缺少与民众的亲和力、公民对法律缺乏信仰性。笔者认为，增强公民对法治的信仰就要增加法律的亲和力，使法律能够更多的体现对公民的关怀和正义的追求。引进期待可能性理论无疑会增强公民对法律的坚持、对法治的信仰，有利于实现人民对法治的认同。
（二）期待可能性理论在我国适用的可行性
为了解决期待可能性理论与我国犯罪构成理论的冲突，将期待可能性作为刑事责任的消极因素或者例外因素的责任范畴论学说是一种较为新颖且合理的理论。这样，可以在尊重我国传统理论的基础上最大限度地发挥该理论在我国的作用。在具体案件中，应先认定行为是否构成犯罪，在刑事责任确定阶段，用期待可能性检验行为能否阻却责任以及阻却的程度，最后结合刑事责任的其他要素确定行为人最终的刑事责任。
由罪刑法定引出的个体公正和社会公正的价值冲突与司法的自由裁量性与刑法的确定性的价值冲突并不是不可调合的。罪刑法定和无罪推定是现代刑事法治的实体正义与程序正义所追求的两大价值取向。我们应从实质上理解罪刑法定主义，而不是局限于形式。首先，罪刑法定的目的在于保障基本人权，避免无辜的人受到非难；从两者的实质看，都是为了使无辜的人免受非难。其次，罪刑法定并不禁止有利于被告人的类推解释，适用期待可能性理论，实现个案的公正，不仅不违反罪刑法定原则，甚至能够理解为是对罪刑法定精神的维护。
三、期待可能性理论在中国刑法中适用的构想
期待可能性理论虽然有其引进的价值和基础，但是应当在结合我国实际、吸收其实质精髓的基础上，分析其合理的适用标准和适用范围，进而探讨期待可能性理论在我国立法和司法实践中的具体适用。
（一）期待可能性理论在我国刑法理论中的适用
1.我国适用期待可能性的判斷标准
从期待可能性理论注重对人性的关怀、使责任的归责更加合乎情理的内涵价值出发，我国应当在国家法律秩序允许的范围内，以行为人标准说为主要判断标准，以平均人标准说为辅助。在宏观上设定一个较大的法律范围，在确定具体行为是否具有期待可能性时综合考虑行为人自身的能力、行为时的具体情况以及行为人自身的生活经验作出判断判断，做到最大限度地兼顾个体的差异。 2.期待可能性在我国的适用范围
期待可能性的超法规适用问题是由行为人意志的自由性和规范的规则性之间的差距造成的。在处理期待可能性理论超法规适用问题时应该注意与本国的立法及实践相融合，用发展的眼光看待该理论的演变过程。并且，结合我国目前的刑事法律规范现状，在肯定期待可能性超法规阻却责任的积极意义的基础上采取慎重的限制态度是有必要的。
（二）期待可能性理论在我国刑事立法和司法实务中的适用
1.期待可能性理论在我国刑事立法中的设想
（1）以期待可能性完善我国刑法正当行为出罪的事由。我国现行刑法规定了正当防卫、紧急避险等正当行（下转第34页）（上接第32页）为。在此以正当防卫为例。从期待可能性理论的角度出发，防卫者在被动、紧急的情况下开始防卫，基于客观情势的复杂和主观情绪上的恐慌，很难对不法侵害的轻重缓急做出准确的判断和分析，因而防卫行为往往会超出一定限度，造成不应有的伤害。此时，法律上对行为人适法行为的期待可能性也应随之降低，因而应当减轻或者免除其责任。
（2）增设容隐制度。我国有亲亲相隐的法律文化传统，并且汉以后历代法律中也有该项制度。它体现了人类亲属之间最基本的爱护之情。容隐制度的设定有助于增进成员之间的感情，也可以在一定程度上缓解当今社会的信任危机。
2.期待可能性理论对我国刑事司法实践的具体应用
（1）在定罪阶段增加定罪的合理性。将期待可能性应用于司法中，能够更清晰的区分罪与非罪的界限，并且能够根据行为时的具体的客观情况为一些疑难案件的解决提供合理的出罪理论支撑。如我国刑法列举的虽有重婚行为但不能定重婚罪的一系列情形的规定。
（2）用于判断行为人的主观恶性程度。司法工作人员可以借助期待可能性并根据案件的客观事实，采取正确的方法判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。行为人在具有选择性的情况下不为有利于社会的行为而是实施了危害社会的行为，就能够充分检验出行为人在主观方面存在罪过，期待可能性在检验行为人主观恶性方面提供了一把可行性尺度。
（3）在量刑阶段增加量刑的科学性。同样是盗窃或者抢劫，一个是经济状况良好，出于奢侈享乐的需求，而另一个则是为生计所迫而为之，尽管其他外在因素都相同，量刑却有所差别。这就从实质上说明期待可能性注重行为时的特殊的外在情况的差异。
四、结束语
日本学者大塚仁评价期待可能性为：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”③根据我国立法和司法实践完善的需要，引入期待可能性理论在我国具有很强的现实意义。在尊重“法律不强人所难”的基础上，立足于我国现有的刑法理论和具体实践需要，合理的运用该理论完善我国的刑法理论，加快我国社会主义法治建设的同时，也要限制期待可能性理论的适用以免滥用后对法治的有序性造成破坏。
注释：
①陈兴良主编.刑法学[M].上海：复旦大学出版社，2009：194.
②马克昌.比较刑法学原理--外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：496.
③冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：245
参考文献：
[1]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报（社会科学版），2002（1）
[2]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006：292.
[3]丁银舟，郑鹤瑜.期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善[J].法商研究，1997（4）.
[4]冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：245.
作者簡介：
王雷涛（1993～），男，汉族，河南开封人，广西师范大学经济法学硕士研究生。
李晓丹（1990～），女，汉族，河南郑州人，广西师范大学经济法学硕士研究生。
关键词：期待可能性；标准；困境；适用
期待可能性起源于德国，发展于日本，现已得到大陆法系刑事立法和刑事司法一定程度的认可。随着法律发展国际化规律的凸显，期待可能性理论所蕴含的人类共同的刑法理念和价值取向与我国宽严相济的刑事政策愈发相符。因期待可能性理论的产生和发展都有着独特的法律文化背景，机械地将其移植到我国现有的犯罪构成理论中无疑是行不通的。只有对该理论进行扬弃、吸收、借鉴，使其与我国国情相适应，才能对正处在社会转型期的我国促进社会的稳定、保障人权具有现实的指导意义。
一、期待可能性理论概述
“期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。”①期待可能性理论来自于1897年德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”所作的判例，该理论是责任论的核心，并且是责任论从心理责任论转向规范责任论的必然产物。“期待可能性有广狭两层含义。刑法学的期待可能性通常使用狭义，是指对犯罪行为人而言，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为的情况。②这一理论的核心是“法不强人所难”，即法律只要求人们做有可能做到的事，而不能强迫行为人做其不可能做到的事。
最初德国判例中首次以法官造法的方式肯定了期待可能性作为超法规责任阻却事由。早期的日本学者同样肯定了期待可能性作为超法规责任阻却事由，并一度极力提倡。但随着国家标准说的提出以及期待可能性理论适用的深入，德国和日本发现因该理论本身缺乏一致性的判断标准。如果再将期待可能性超法规适用，一定会增加刑法的弹性，削弱刑法的预防功能。当前，德国学者不赞成以期待可能性作为超法规的免责事由，但承认其为法律规定的免责事由。相对之下，日本在对待期待可能性作为超法规的阻却责任的处理中采取的却是积极但又慎重的态度。
二、期待可能性理论在我国适用的必要性和可行性
我国正处于社会转型期的条件下，棘手的案件不断出现，相当大的一部分学者认为应当引进期待可能性理论完善我国刑法理论体系。笔者在赞同引进该理论的基础上对引进该理论做出必要性和可行性的价值分析。
（一）期待可能性理论在我国适用的必要性
党的十八届三中全会倡导深化司法体制改革，力求让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义，进一步促进人治型社会向法治型社会的转变。因此，借鉴期待可能性完善我国刑法具有现实意义。
1.期待可能性理论具有深厚的价值蕴涵
期待可能性是从人性的角度出发，关心人性的弱点的理论，为司法裁判者提供一种相对合理的解决司法实践中情与法的冲突的思路，体现刑法对于人性的关怀和保护，体现刑法深厚的人文底蕴，更能体现出我国刑法的保护人权的原则。其次，期待可能性体现刑法的谦抑价值。通过期待可能性的调节，使得刑法在特定情况下加以收缩和限制，防止刑罚权的过度扩张，体现了刑法谦抑调整的基本精神。
2.有利于增强公民对法治的信仰
法治社会成熟的标志就是社会成员都是发自内心的、自觉的以法律为标准实施行为。除了法律之外，社会中没有任何的权威能够束缚人们思想和行为。就我国目前的法律状况，从社会各界对“许霆案”的讨论，不难看出我国刑法虽然具有强大的威慑力，但是缺少人性关怀、缺少与民众的亲和力、公民对法律缺乏信仰性。笔者认为，增强公民对法治的信仰就要增加法律的亲和力，使法律能够更多的体现对公民的关怀和正义的追求。引进期待可能性理论无疑会增强公民对法律的坚持、对法治的信仰，有利于实现人民对法治的认同。
（二）期待可能性理论在我国适用的可行性
为了解决期待可能性理论与我国犯罪构成理论的冲突，将期待可能性作为刑事责任的消极因素或者例外因素的责任范畴论学说是一种较为新颖且合理的理论。这样，可以在尊重我国传统理论的基础上最大限度地发挥该理论在我国的作用。在具体案件中，应先认定行为是否构成犯罪，在刑事责任确定阶段，用期待可能性检验行为能否阻却责任以及阻却的程度，最后结合刑事责任的其他要素确定行为人最终的刑事责任。
由罪刑法定引出的个体公正和社会公正的价值冲突与司法的自由裁量性与刑法的确定性的价值冲突并不是不可调合的。罪刑法定和无罪推定是现代刑事法治的实体正义与程序正义所追求的两大价值取向。我们应从实质上理解罪刑法定主义，而不是局限于形式。首先，罪刑法定的目的在于保障基本人权，避免无辜的人受到非难；从两者的实质看，都是为了使无辜的人免受非难。其次，罪刑法定并不禁止有利于被告人的类推解释，适用期待可能性理论，实现个案的公正，不仅不违反罪刑法定原则，甚至能够理解为是对罪刑法定精神的维护。
三、期待可能性理论在中国刑法中适用的构想
期待可能性理论虽然有其引进的价值和基础，但是应当在结合我国实际、吸收其实质精髓的基础上，分析其合理的适用标准和适用范围，进而探讨期待可能性理论在我国立法和司法实践中的具体适用。
（一）期待可能性理论在我国刑法理论中的适用
1.我国适用期待可能性的判斷标准
从期待可能性理论注重对人性的关怀、使责任的归责更加合乎情理的内涵价值出发，我国应当在国家法律秩序允许的范围内，以行为人标准说为主要判断标准，以平均人标准说为辅助。在宏观上设定一个较大的法律范围，在确定具体行为是否具有期待可能性时综合考虑行为人自身的能力、行为时的具体情况以及行为人自身的生活经验作出判断判断，做到最大限度地兼顾个体的差异。 2.期待可能性在我国的适用范围
期待可能性的超法规适用问题是由行为人意志的自由性和规范的规则性之间的差距造成的。在处理期待可能性理论超法规适用问题时应该注意与本国的立法及实践相融合，用发展的眼光看待该理论的演变过程。并且，结合我国目前的刑事法律规范现状，在肯定期待可能性超法规阻却责任的积极意义的基础上采取慎重的限制态度是有必要的。
（二）期待可能性理论在我国刑事立法和司法实务中的适用
1.期待可能性理论在我国刑事立法中的设想
（1）以期待可能性完善我国刑法正当行为出罪的事由。我国现行刑法规定了正当防卫、紧急避险等正当行（下转第34页）（上接第32页）为。在此以正当防卫为例。从期待可能性理论的角度出发，防卫者在被动、紧急的情况下开始防卫，基于客观情势的复杂和主观情绪上的恐慌，很难对不法侵害的轻重缓急做出准确的判断和分析，因而防卫行为往往会超出一定限度，造成不应有的伤害。此时，法律上对行为人适法行为的期待可能性也应随之降低，因而应当减轻或者免除其责任。
（2）增设容隐制度。我国有亲亲相隐的法律文化传统，并且汉以后历代法律中也有该项制度。它体现了人类亲属之间最基本的爱护之情。容隐制度的设定有助于增进成员之间的感情，也可以在一定程度上缓解当今社会的信任危机。
2.期待可能性理论对我国刑事司法实践的具体应用
（1）在定罪阶段增加定罪的合理性。将期待可能性应用于司法中，能够更清晰的区分罪与非罪的界限，并且能够根据行为时的具体的客观情况为一些疑难案件的解决提供合理的出罪理论支撑。如我国刑法列举的虽有重婚行为但不能定重婚罪的一系列情形的规定。
（2）用于判断行为人的主观恶性程度。司法工作人员可以借助期待可能性并根据案件的客观事实，采取正确的方法判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。行为人在具有选择性的情况下不为有利于社会的行为而是实施了危害社会的行为，就能够充分检验出行为人在主观方面存在罪过，期待可能性在检验行为人主观恶性方面提供了一把可行性尺度。
（3）在量刑阶段增加量刑的科学性。同样是盗窃或者抢劫，一个是经济状况良好，出于奢侈享乐的需求，而另一个则是为生计所迫而为之，尽管其他外在因素都相同，量刑却有所差别。这就从实质上说明期待可能性注重行为时的特殊的外在情况的差异。
四、结束语
日本学者大塚仁评价期待可能性为：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”③根据我国立法和司法实践完善的需要，引入期待可能性理论在我国具有很强的现实意义。在尊重“法律不强人所难”的基础上，立足于我国现有的刑法理论和具体实践需要，合理的运用该理论完善我国的刑法理论，加快我国社会主义法治建设的同时，也要限制期待可能性理论的适用以免滥用后对法治的有序性造成破坏。
注释：
①陈兴良主编.刑法学[M].上海：复旦大学出版社，2009：194.
②马克昌.比较刑法学原理--外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：496.
③冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：245
参考文献：
[1]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报（社会科学版），2002（1）
[2]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006：292.
[3]丁银舟，郑鹤瑜.期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善[J].法商研究，1997（4）.
[4]冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：245.
作者簡介：
王雷涛（1993～），男，汉族，河南开封人，广西师范大学经济法学硕士研究生。
李晓丹（1990～），女，汉族，河南郑州人，广西师范大学经济法学硕士研究生。