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摘要：我国在网络犯罪的治理中存在立法粗疏、理论混乱、实践不彰等问题，技术风险及其刑事责任分配没有得到应有的重视。刑法应秉承犯罪预防理念，建立技术风险——法律风险——犯罪风险的分层体系，将犯罪风险合理分配给网络服务提供者和网络服务使用者，以限缩其刑事责任。网络服务使用者的行为可根据合理使用原则和离心效应原则限制犯罪成立，网络服务提供者的行为可根据技术中立和正当业务行为排除犯罪成立。在P2P服务提供者的刑事责任认定上，其行为只有满足“事实上的直接控制能力”时，才具有监管义务，其主观罪过可从“犯罪教唆”、“犯意促进”与“积极确认”以及放任危害后果发生等方面进行认定。
关键词：技术风险；责任分配；犯罪预防；正当业务行为
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）05-0114-07
一、问题的提出
现如今，网络服务已成为日常生活的重要内容，为人们提供了诸多便利，但其亦可能被用作违法犯罪。在网络犯罪中，如何从刑法角度看待互联网技术风险，这种技术风险是否应当全部由网络服务提供者承担，刑法应该以及能够对哪些技术风险进行规制？这些问题的回答对于网络服务提供行为的刑事责任认定具有重要意义。例如，关于用户使用P2P软件非法传播受著作权保护的作品的行为，日本Winny案判决软件提供者无罪①，我国台湾地区类似的ezPeer案也判决软件提供者无罪②，其判决理由值得研究。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名惩治网络犯罪，但这些罪名的适用并不尽如人意。这些罪状表述中大量使用了“情节严重”等表述，但“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”、“监管部门”到底指哪些部门尚不明确。在我国社会治理中，“令出多门”、“权责推诿”的现象时有发生，刑法直接规定“信息网络安全管理义务”很容易导致网络服务提供者的义务泛化与处罚范围扩大；“情节严重”的表述也无法为司法机关提供明确的指引，将不可避免地诱发选择性执法。
关于网络服务提供行为的入罪根据，学界主要有“不作为犯”和“中立的帮助行为”两种观点。“不作为犯”的观点有“危险中心”③、“信息传播控制能力”标准等理论；“中立的帮助行为”的观点有否定说，如“中立的帮助行为正犯化必须严格限制”④，有赞成说，如“不能以中立的帮助行为理论否定网络服务提供者的刑法义务”⑤。网络犯罪引发了刑法理论的热烈讨论，但网络服务提供行为的义务范围、“中立的帮助行为”的入罪标准仍然尚未达成共识，难以有效指导司法实践。《刑法修正案（九）》自2015年11月1日生效以来，网络犯罪罪名的适用俨然成为“象征刑法”。例如，截止到2018年年初，在北大法宝案例库中仅可检索到“非法利用信息网络罪”21例，“利用信息网络犯罪活动罪”23例，尚无“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的判决。这凸显出在P2P技术日新月异、网络犯罪屡禁不止的信息社会，刑法对网络服务提供行为治理的明显缺位。
不可否认，立法粗疏和理论混乱是网络犯罪罪名沦为“稻草人条款”的重要原因，但宪法保障的技术创新、言论自由（信息自由）也潜移默化地影响着网络犯罪治理的刑事政策。故刑法在打击网络犯罪时必须考虑技术风险与犯罪控制的平衡，分别确立网络服务提供者和使用者各自的风险负担和义务范围，才能取得犯罪治理的良好效果。
二、技术风险及其刑事责任分配之反思
根据意大利犯罪学家菲利的“犯罪饱和原则”，每个社会都存在其容纳程度以内的犯罪，超出这个范围，社会才会陷入无序和混乱状态。在网络服务违法与犯罪交叉的灰色地带，部分网络犯罪没有进入刑法视野无可厚非。但刑法应坚持最后手段性原则、科学审视技术风险的利与弊，力求在打击犯罪与风险治理之间取得平衡。网络犯罪治理需厘清网络服务提供者和使用者各自承担何种风险和义务，探索刑法治理技术风险的最佳路径。
（一）风险分层与合理分配
社会学上的风险是中立的概念，是指行为可能导致的结果，具有与行为相伴的本质属性。法律上的危险是指行为可能导致的侵害结果，其往往由风险引发。风险社会到来后，民众要求政府规制风险的呼声愈加强烈。于是，风险被纳入法律的规制范围，成为法律所防止的危险。德国学者根据能够预期的侵害与侵害发生的盖然性程度，区分了危险、风险、残存的风险三个概念。⑥ 首先，危险意味着对保护法益侵害的盖然性。为防止对保护法益的危险，警察规制是国家介入的必要手段。其次，风险是指危险发生的前阶段状态。法律不仅要消除已经出现的危险，而且事先应考虑到潜在风险的预防与控制。因此，法律对行为领域中的个人规定不同的注意义务，通过树立行为准则来规避风险。再次，国家不能介入残存的风险，必须忍受这部分风险。所以，风险社会下，社会各成员都是风险管控的一环，都是抵御、降低风险的主体，法律将风险分配给不同的社会成員是必要之举。
危险/风险/残存的风险的区别，不仅仅是认识论上的问题，而且是国家介入市民生活正当化的根据以及以什么样的规制手段来介入私人领域的规范应对问题。对于尚未达到危险程度的“风险”，国家只能通过以事先树立注意义务的方法将其纳入规制范围。在国家动用刑法手段处罚危险行为时，社会成员会依此衡量自己行为的后果、发生损害的可能性，进而采取行动。通过这种手段，法律巧妙地将风险分配给社会成员来负担，社会成员各自分担风险、信赖对方，自决采取行动防止危险发生。《中华人民共和国网络安全法》第74条规定了网络服务提供行为的“民事责任——行政责任——刑事责任”的分层体系，刑法可建立类似的“技术风险——法律风险——犯罪风险”的分层体系，合理划定不同种类行为的性质及法律规制原则。
（二）技术风险与刑法的有限介入
刑法应区别风险与危险，对导致危险的行为予以处罚。网络服务推动了社会的进步和发展，使人们享受到了现代化带来的便利，即使其可能导致危险，也不能一律禁止。法律通过对危险进行适当分配，以最大限度减轻甚至消除危险，维护人们的合法权益。从刑法的观点来看，如果某行为带来的危险性没有达到严重的社会危害性程度，这种危险就应是刑法上允许的危险；如果某行为带来的危险远远要比带来的益处多，那么这种危险积累到一定程度就会严重危害社会，需要刑法对其进行规制。从技术风险到法律风险，再到刑法上的危险，符合危险递增理论，即危险只有递增到一定量时，国家刑罚权的介入才是正当和必要的。但是，危险具有潜伏性，如果等到“呈现出严重的社会危害性”再由刑法进行规制，不仅不利于法益保护，而且会使国家、社会与个人均受其害。因此，对危险领域的某些行为，有必要在危险性还没显现出来就动用刑法进行提前规制，最大限度地减轻甚至消除危险。 拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的设立正是以立法的形式对危险进行合理分配的结果。通过将某些类型的危险行为作为犯罪成立的标准，将参与者的活动限定在一定范围内，来设定刑事责任的界限，有助于刑罚正义的实现。正如有学者所言：“随着科学的不断发展，人类面对的未知危险越来越大，未知危险所带来的威胁也被人们清楚地认识到，为有效利用科学技术，人们就必须扬弃科技中存在的弊端，必须要负社会责任。”⑦ 以P2P为例，即便其异化可能导致集资诈骗、非法洗钱等风险，也不能将责任无限扩大到P2P技术提供者。在我国台湾地区的ezPeer案中，ezPeer平台向注册会员提供P2P软件，因会员分享未得授权的他人著作，ezPeer负责人被以违反著作权法起诉。但法院采信了ezPeer“并未介入下载，提供软件属营业自由的范围，且会员每次下载前都会自动弹出‘不得侵害他人著作权’的窗口”的抗辩，裁判被告无罪。⑧ 在大数据、人工智能技术突飞猛进的信息社会，法律要对技术风险分层治理，刑法亦需要分清技术风险与刑法上危险的差异。刑法通过设立相关罪名使网络风险在不同群体之间得到合理分配，既有利于现代社会的发展，又能最大限度地减少甚至消除危险，维护社会的安全与秩序，这是现代社会所倡导的安全理念在刑法中的合理应用。
（三）犯罪控制与积极的一般预防
犯罪预防是犯罪控制的重要环节，是政府从传统上通过承担直接社会控制角色转变到加重基层个人及组织的社会控制责任的重要组成部分。⑨ 从社会公共政策层面来理解犯罪预防，实质是将犯罪风险作为社会风险进行管理和分配，从而将其转化为实害的可能性最大程度予以降低。技术风险不完全表现为实害结果，还表现为行为风险、结果危险状态，具有很强的潜伏性、扩散性特征，导致报应性司法理念在应对网络科技风险时留下大量的空白地带。刑法为弥补报应性司法理念与网络科技风险的“技术鸿沟”，应适当转向以预防理念为核心的预防性治理体系。在当代风险社会的背景下，社会对分配正义的关注重心已从财富分配转移到风险分配正义，犯罪风险不可能完全消除，只能通过人类社会共同认可的行为准则进行治理。与此同时，刑法规范已经由对犯罪人实施惩罚的社会机制转变为实现犯罪风险治理的社会机制之一。这里面就涉及如何对网络服务使用者和提供者刑事责任的限缩问题。不可否认，刑法处罚P2P服务使用行为具有滞后性，不但难以挽回众多被害人的损害，而且面临法不责众的困境，因为“刑法能够实现的法益保护并非直接的，而是预防性或补偿性的。”⑩ 故刑法治理网络犯罪的重心应从报应转向预防，进而通过积极的一般预防树立、强化遵守网络秩序的理念。
积极的一般预防的内涵在于，通过获得、加强或维持公众对法秩序的理解、信赖，来维持规范的有效性，并以此防止法秩序遭受侵犯。积极的一般预防旨在确定社会中行为人相互之间的行为预期，以加强刑法的社会控制。雅克布斯认为，刑法系统是社会控制的组成部分之一，刑罚并不是对潜在的犯罪者的威吓，而是以对共同体规范意识的有效援助为目标。故刑罚的任务是规范妥当的确信以及规范信赖的训练，以取得市民对规范的信赖这种效果。由此才能保障公民相互之间预期的确定性，从而确保社会系统的安定与发展。 刑法对网络犯罪行为处以刑罚来确证刑罚规范的妥当，以此来缓和市民的不安以及防止危险再度发生，从而在复杂性以及充满不安的社会中，使市民相互之间预期安定化以使社会稳定。风险社会中，网络刑法需要根据社会现实的变化作出自我调整，从传统的报应刑法转向预防刑法是大势所趋。
三、P2P服务刑法归责之二元限制路径
预防理念下的网络犯罪治理应关注犯罪控制与信息自由的平衡、正当业务与人权保障的界限，从限制网络服务提供者与网络服务使用者的责任范围来实现刑法治理的最佳效果。P2P是一种分散存储资源、去中心化的网络架构，使用者之间可直接传送信息，无需中心电脑网站资料库存储内容，其便利之处获得广泛应用。 在P2P使用者擅自传播未经授权的他人作品的案件中，如果P2P服务使用者的行为不违法，则其个人及P2P软件提供者都不构成犯罪；如果P2P服务使用者的行为违法，P2P服务提供者也可主张“正当业务行为”排除犯罪成立。因此，限缩P2P服务使用者的刑事责任范围，进而限制P2P服务提供者的刑事责任，是刑法治理网络服务提供行为的可行路径。
（一）P2P服务使用者之刑事责任限制路径
用户使用P2P服务可能出于学习研究需要，也可能出于娱乐目的，其行为本质上属于社会生活中的日常行为。用户不必为技术缺陷“买单”，只需在法律范围内避免行為违法即可，故应限制P2P服务使用者的刑事责任。
1. 合理使用排除不法
用户使用P2P软件分享未经著作权人同意的作品的行为可能触犯侵犯著作权罪，但法律对著作权的保护必须同时考虑社会公共利益。《中华人民共和国著作权法》第22条规定了合理使用制度，能够排除P2P软件使用者的违法性，旨在促进文化交流和艺术创新，“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品进行的使用。“合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想，它最关注的是非营利目的的使用”。随着科技的发展，作品可能存在于网络空间等载体，法律上“合理使用”的范围也延展到“空间转换”和“时间转换”。美国著作权法规定，使用者以自有的合法复制品自行扫描等进行数字转换属“空间转换”，属合理使用。美国联邦最高法院在Sony v. Universal City Studio案中判决“时间转换”属合理使用，赞同时间转移行为，即许多家庭电视节目的制作人均同意基于私人家庭使用目的的时间转移行为，因为该行为属非商业性、无经济获利的使用著作权行为，被告Sony公司并未侵犯原告的著作权。 RIAA v. Diamond Multimedia Systems 案判决也赞同供个人复制或散布的新科技应受法律保护，由此网络才能快速且低成本地传送到世界各个角落，进而激励潜在的作者进行更多创作。作品使用者以非侵权目的使用新科技（如时间转移、空间转移），法院即以合理使用理论肯定使用行为的合法性，因为预录电视节目供家人或朋友观赏的行为，对原告著作权潜在市场的经济价值影响很小，尚未达到刑事处罚的程度。 著作权法的目的，在于促进国家的文化发展，除了要保障著作人的著作权益之外，还需要兼顾社会公共利益。P2P传播技术使得网络使用者比以往更容易接触到更多的作品，进而刺激、产生更多的创作，此正是著作权法鼓励创作的目的。所以，用户使用P2P软件未经著作权人许可传播其作品时，如果是用于个人观赏、学习、空间转换、时间转换等无转录、倒卖或大量赠送等传播行为，仅属道德瑕疵，并不违法。
2. 离心效应排除责任
P2P服务提供行为开启了用户对P2P服务的使用，呈现出向心犯理论中的危险散布效应，而P2P服务使用者远离危险核心，尚未达到值得刑法处罚的程度。向心犯如传播淫秽物品牟利罪、贩卖毒品罪的社会危害性在于以实行犯为中心将危险物品向各方传送的行为在此类犯罪的实现过程中，离心犯仅处于利用机会取得该物品的边际角色，并不成立犯罪。 在离心犯理论中，单纯的配合行为、边际参与行为因远未达到实行犯程度的散布效应，不承担刑事责任。这就是为何众多快播软件使用行为不构成犯罪，而提供快播软件者承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任的原因。社会可以容纳一定的犯罪量而仍处于正常状态，刑法的价值旨在使犯罪量相对饱和，防止犯罪量绝对饱和，并将犯罪控制在社会有机体可以容忍的合理范围内。网络犯罪的生成和发展趋势也如此，彻底消灭、除恶务尽非但不可能，反而会阻碍信息技术的发展。
离心效应排除责任也蕴含着比例原则的适用。刑法处罚成为不法的“中心”的P2P服务提供行为者，与对使用P2P软件非法传播他人作品的用户进行处罚，在法益保护效果上并没有差别，但如果将全部参与者都作为犯罪处罚才能实现法益保护效果，将大大增加司法成本。从司法资源有效利用的角度考虑，仅仅处罚不法“中心”的P2P服务提供者是较为稳妥的做法。如果对于不法周边的P2P服务使用者也处罚，则刑法作为最终的调控手段将受到质疑，因为在刑法领域要通过处罚尽可能少的犯罪行为来实现尽可能多的法益保护。拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪应仅处罚网络服务提供者，对那些仅仅利用机会的边际参与者进行行政处罚即可。如果将有限的刑罚资源投入到大量的轻微刑事案件中，就意味着无法集中有限的司法资源打击危害严重的犯罪行为，这种不恰当的分配将降低刑罚资源的使用效益。从程序法的角度看，处罚边际参与者将导致他们拒绝作证，从而不利于追究核心犯罪者的不法行为。
（二）P2P服务提供者之刑事责任限制路径
从当前网络犯罪的立法来看，网络服务提供者的刑事责任呈现出明显的间接责任倾向。拒不履行信息网络安全管理义务罪中，网络服务提供者要为网络服务使用者的行为承担刑事责任；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定的“被电信网络诈骗犯罪分子利用”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也凸显出替代责任的特点。个人责任早已是现代刑法的基本原则，当网络服务使用者的行为不构成犯罪，以及无法认定网络服务使用者与提供者之间具备共同犯罪故意的场合，必须限制网络服务提供者的刑事责任。
1. 技术中立原则限制犯罪成立
技术中立原则是指某技术上市后，使用者将该技术作合法或非法用途，并非技术提供者能够控制，技术提供者也不应为该技术可能作为侵权、违法的工具承担法律责任。P2P软件本身为中性科技，本质上并无合法与否的判断；P2P技术提供者仅扮演纯粹技术提供、管道传输等中立角色。如果技术提供者明知该技术可能成为犯罪的工具，卻以该技术的此项功能为促销重点追求商业利益，则技术提供者对使用者将来确实利用此技术为犯罪工具，致使危害结果发生有预见，具有不确定的犯罪故意，事后不得以该技术可供合法使用、不知使用者用以犯罪为由抗辩。
2. 正当业务行为排除犯罪成立
正当业务行为是指具有通常职业的人实施的具有危险性的，并且行为性质上是反复实施或者将反复实施的专门性行为。 很多国家和地区都将正当业务行为作为犯罪阻却事由。如韩国刑法第20条规定：“依照法令的行为或业务上的行为、其他不违背社会常规的行为” 阻却犯罪。日本刑法第35条规定：“法令及正当的业务行为，不处罚。”我国台湾地区“刑法”第22条规定：“业务上之正当行为，不罚”。刑法理论一般认为，正当业务行为主要包括体育竞技、医生治疗、媒体报道、劳动争议行为等。 这些业务是从宪法引申出来的，是对于个人生存、社会发展有重要作用的行业行为。我国刑法虽未规定超法规的正当业务行为，但事实上，诸如医生治疗、体育竞技等可能致人伤害的行为并未被纳入刑法的评价范围。宪法所支持的网络技术研发、信息自由传播当然是互联网行业的正当业务行为，P2P软件提供行为是当前互联网最普遍的业务之一。这些行为之所以阻却犯罪成立，很大原因是因为行为人在行使宪法赋予的基本权利，该法益优越于被侵害的法益而受到刑法优先保护。
刑法上的正当行为包括法律明文规定的正当行为和超法规的正当行为，前者如正当防卫、紧急避险，后者如媒体报道、体育竞技等活动。人类社会发展已进入大数据时代，P2P技术已成为个人日常生活的重要方面，其所带来的便利远远大于可能引发的负面问题。正当业务行为中“业务”的概念随着不同时代的发展而与时俱进，如果一概追究P2P服务提供者的刑事责任，会严重阻碍互联网产业的健康发展。行为人开发、提供P2P服务是行使宪法基本权利的行为，自然是正当行为，尽管此“行为客观上引起了危害社会的结果，但行为人并没有违反其负有的刑事义务时，就应当认为其行为是正当的。” 更为重要的是，犯罪成立需要严格遵守罪刑法定原则，犯罪排除事由则可作有利于被告人的扩大解释，将P2P服务提供行为解释为正当业务行为，并未超出一般国民的预测可能性。
四、P2P服务提供者刑事责任之认定
拒不履行信息网络安全管理义务罪正面确定了网络服务提供者的不作为义务，故认定不同案件中P2P服务提供者的义务来源是刑法归责无法回避的问题。由于P2P服务提供者不仅仅提供软件，还包括网站建设、信息推介、会员福利等一系列服务，应根据服务内容的不同区分其义务程度。与此同时，还应从主观罪过方面对P2P服务提供者的主观归责进行认定。 （一）P2P服务提供者的义务限缩
提供P2P软件供不特定公众下载属纯粹的技术中立行为，不引发刑法上的作为义务。部分P2P提供者建立网站供他人免费下载P2P软件，也有部分P2P服务提供者通过会员管理、收费的方式有偿提供P2P软件，并通过刊登广告、扩大宣传进行营销。这种运营模式下，会员需登录才能使用P2P软件，P2P网站负责人从单纯的技术提供者转变为服务提供者，由于其事实上承担对会员的管理职责，此时其行为符合保证人义务来源中“对第三者负有监督义务的人，对第三者故意或过失实施的违法行为具有制止义务。”
1. P2P服务提供行为的义务范围
（1）概括的监督权利之批判。用户使用P2P服务时必须将软件下载至电脑，通过使用者的电脑与软件平台的服务器连接以传输信息，故信息传输是在P2P平台的管理下运行的。而P2P软件提供者与用户签订的“使用协议”中，通常约定“用户需同意本公司保留矫正用户行为的权利”且“对张贴商业广告、淫秽信息及恶意文件的用户终止服务”。使用协议仅表明P2P服务提供者具有监督的权利，而上网时必须使用特定软件的情况很多，如浏览器、PDF阅读器等情况比比皆是，仅根据使用协议认定P2P服务提供者的保证人义务未能考虑监督传输信息的困难性及高成本，以法律上的监督权代替实际上的预防能力，不具有可操作性。
（2）直接控制能力之肯定。拒不履行信息网络安全管理义务罪确立了网络服务提供者的作为义务，但这一义务只有在网络服务提供者对信息传播具有控制能力时才能履行，才能为该软件被他人违法使用的后果承担刑事责任。P2P软件提供者的控制力主要表现为，其可以决定特定的违法犯罪信息能否通过一定的渠道、在一定的范围内得以传播，而且软件提供者对违法犯罪信息的控制地位是直接的。 很多情况下，P2P软件提供者的实质控制能力是有限的——软件一旦发布就无法读取传输信息的内容，更不论检查传输信息是否合法。实践中，网络服务提供者不仅提供P2P软件，还提供会员注册、广告宣传等服务，据此判断P2P服务提供者是否具有直接控制能力，具有可行性。
（3）匿名使用与会员管理的义务差别。根据互联网行业一般人的认知，“直接控制”的社会相当性有两个特点：一是如果软件提供者控制该软件传输的信息需要借助或逾越其他网络服务提供者的，应当否定前者在刑法上的管理义务和刑事责任；二是在信息传播、扩散的链条上，P2P软件提供者只对直接的第一环节、第一层次违法信息负责。直接控制标准的目的在于限制刑事责任的追究范围，防止沿袭因果链条进行刑事责任的扩大甚至无限追究。P2P软件提供者具有法律上的监督权利和事实上的控制能力时才能充实其保证人地位，导致其在P2P软件匿名使用和会员使用的不同类型中十分明显。如果行为人将P2P软件免费发布供不特定公众匿名使用，P2P软件被用户下载后已脱离软件提供者的控制，软件提供者无法对用户传输的信息进行删除和修改，自然不对他人使用该软件的违法行为承担刑事责任。如果软件提供者建立网站，会员通过缴费才能使用P2P软件，则此时软件提供者的角色从单纯的软件提供者转变为服务提供者，其具有对会员的管理职责和传输信息的控制能力，自然对会员的违法行为承担刑事责任。例如，快播科技有限公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务使其从技术提供者转变为服务提供者，因此负有安全保障义务。而日本Winny案中的Winny系统不要求使用者注册，无法终止用户使用文件交换功能，其“去中心化”特征使得其不具有直接控制Winny软件的权利和能力。
2. 发布广告、电子海报行为的正当业务范围
从商业活动的视角看，为P2P软件推广而进行的广告与营销活动，属于社会可容许的范围，这种商业促销手段是正常的营业行为。判断发布广告、电子海报是否为社会相当行为的关键点在于：软件提供者只是向大众传递讯息，为自己的软件打广告，还是有计划利用各种推销与招揽手段进一步教授大众如何使用该软件去下载受著作权保护的作品。一旦软件提供者详细介绍“如何使用该软件去下载受著作权保护的作品”的方法，应认为具有鼓励他人使用P2P软件进行非法下载的意图，已超出正当业务的界限。在通常的商业活动中，软件提供者基本上是消极的，受用户请求才提供服务，但部分P2P网站经营者不仅单纯提供P2P软件下载与相关服务，而且会有计划地利用各种推销手段，企图吸引消费者利用该软件下载非法信息，甚至推出回馈机制，鼓励会员下载并上传文件。此时P2P软件提供者发布广告的行为已超出职业相当性的范畴。不能作为犯罪成立的抗辨事由。
（二）P2P服务提供行为的主观责任认定
P2P服务提供者的行为往往包括广告推广、会员优惠宣传等，其行为是否诱发、促进或放任P2P服务使用者的违法行为，需结合犯罪故意的定义加以认定。
1. 教唆故意之认定
网络服务提供者利用广告、电子邮件对大众或特定人进行营销，企图吸引会员利用其提供的P2P软件，此P2P服务提供者是否可能构成侵犯著作权罪的教唆犯？我国台湾地区ezPeer判决认为，“商业促销手段，目的无非在于刺激消费意愿，与网络平台是否基于侵害著作权的意图不能混为一谈。” 所以，P2P服务提供者是否具有教唆故意，取决于其是否针对本无犯意、或虽有犯意，但犯意尚未确定的P2P服务使用者，从事特定罪名的教唆。只有当P2P服务提供者所发布的广告或各种商业言论的内容明确且特定地呈现出促使他人犯罪的倾向，并确实已经产生危险，才不受正当业务行为的保护。如广告宣传是诱导他人使用P2P软件下载未经著作权人授权的作品，甚至教导如何用软件下载受著作權法保护的资料等积极行为时，不能否认P2P服务提供者有使不特定人萌生复制或公开传输受著作权保护的作品的目的。“以广告或其他积极措施”的犯罪促进意思主要有如下表现：以言语及行为，能明确表示P2P服务提供者意图引诱、煽惑、说服公众利用电脑程序或其技术侵犯他人著作权。如果网络服务提供者对外宣传的言语与行为所发出的信息模糊、暧昧不明，则无法证明其行为促使违法行为的发生。 2.“犯意促进”与“积极确认”之故意认定
德国学者罗可辛教授提出以“犯罪行为关联性”为标准来区别可罚的帮助行为与容许行为。 如果P2P服务提供者明知使用者利用该技术实施违法行为，并作出促进犯罪的意思表示，或对实行犯的违法犯罪行为“积极确认”，则充实犯罪故意的构成要件。P2P软件运用过程中，会员对自己的行为具有很大的支配权：侵犯他人著作权的行为并非仅按复制键即可完成，在此之前会员必须自己选择是否下载、下载哪种文档、下载数量等，具有相当程度的自我决定自由。很多网民本来就习惯在网上寻找免费音乐、视频，属有意要获取相关资料，如果正好看到P2P网站的广告，因此登录此网站，并使用该网站所提供的服务来复制或公开传输受著作权法保护的资料。那么，即使行为人不使用此P2P软件，也会使用彼P2P软件，通过其他违法手段完成意图。此时，P2P服务提供者发布广告的行为促进了潜在违法行为的实施，具有帮助犯的故意。如果某P2P广告明确宣称“免费翻墙下载最新欧美流行歌曲”、或者将某会员翻墙下载的国外视频截图放在网站首页推广，则表明其对会员的违法行为具有“积极确认”的意思，具备共同犯罪的故意。
3. 放任危害结果的间接故意之认定
P2P服务提供行为本属正当业务行为，P2P服务提供者对于著作权并无法益保护的义务，但是否对其用户使用P2P服务侵犯他人著作权的行为明知或具有故意，是司法实践的难点。当 P2P服务提供者认识到用户实施违法行为并且促进法益侵害时，主观上存在故意。P2P服务运作的过程中，技术提供者往往宣称该科技具有“分享作品、传播信息”等优势而进行推销，诱使他人付费使用或购买。如果P2P服务提供者对于将来极可能发生的使用者利用该技术作为犯罪工具、造成法益侵害结果可以预见，且未在“使用规约”中提醒、警告，则可认为其具有放任他人实施犯罪的间接故意，不得事后再以该技术可供他人合法使用，不知行为人会以之作为犯罪工具为由，推诿不知情。
五、结语
在P2P服务提供和使用过程中，P2P服务提供者与使用者各有其风险负担范围，刑法应秉承犯罪预防的理念来治理网络犯罪，以实现信息自由与犯罪控制的平衡。P2P服务提供行为具有技术中立性特点，其研发、推广P2P技术的行为属正当业务行为，排除犯罪成立。随着科学技术的发展，合理使用已延展到“空间转换”和“时间转换”，P2P使用者未经著作权人许可使用P2P软件传播其作品时，如果是用于个人观赏、学习而无转录、倒卖或大量赠送等传播行为，仅属道德瑕疵，并不违法。众多P2P软件使用者仅处于被动接收违法信息的边际地位，其离心边际效应尚未达到刑事处罚的程度，不承担刑事责任。当P2P服务提供者知悉用户使用P2P软件传播违法信息而不制止时，具有侵犯著作权罪的间接故意；P2P服务提供者通过广告宣传等商业促销手段明确且特定地呈现出促使他人犯罪的倾向，并确实已经产生危险时，具备教唆故意；P2P服务提供者以其行为或言语促进或积极确认用户的违法行为时，具有帮助犯的故意，与用户构成共同犯罪。
注释：
① 京都地判平成18年12月23日。参见判例タイムズ1229号，第105页。
②⑧ 我国台湾地区“高等法院”92年度上诉字第3195号判决。
③ 刘艳红：《网络中立帮助行为的可罚性及批判》，《法学评论》2016年第5期。
④ 李灿：《风险社会背景下中立帮助行为可罚性探究》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2016年第6期。
⑤ 谢望原：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪》，《中国法学》2017年第2期。
⑥ [日]松本和彦：『环境法における予防原则の展开（2）』，『阪大法学』54卷5号（2005）。
⑦ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功、徐道礼、孟静宜译，中国政法大学出版社1992年版，第16页。
⑨ [澳]亚当·苏通等：《犯罪预防——原理、观点与实践》，赵赤译，中国政法大学出版社2012年版，第5页。
⑩ [日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李阳译，中国人民公安大学出版社2011年版，第45页。
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作者简介：李婕，安徽大学法学院讲师，安徽合肥，230039。
（责任编辑 李 涛）
关键词：技术风险；责任分配；犯罪预防；正当业务行为
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）05-0114-07
一、问题的提出
现如今，网络服务已成为日常生活的重要内容，为人们提供了诸多便利，但其亦可能被用作违法犯罪。在网络犯罪中，如何从刑法角度看待互联网技术风险，这种技术风险是否应当全部由网络服务提供者承担，刑法应该以及能够对哪些技术风险进行规制？这些问题的回答对于网络服务提供行为的刑事责任认定具有重要意义。例如，关于用户使用P2P软件非法传播受著作权保护的作品的行为，日本Winny案判决软件提供者无罪①，我国台湾地区类似的ezPeer案也判决软件提供者无罪②，其判决理由值得研究。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名惩治网络犯罪，但这些罪名的适用并不尽如人意。这些罪状表述中大量使用了“情节严重”等表述，但“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”、“监管部门”到底指哪些部门尚不明确。在我国社会治理中，“令出多门”、“权责推诿”的现象时有发生，刑法直接规定“信息网络安全管理义务”很容易导致网络服务提供者的义务泛化与处罚范围扩大；“情节严重”的表述也无法为司法机关提供明确的指引，将不可避免地诱发选择性执法。
关于网络服务提供行为的入罪根据，学界主要有“不作为犯”和“中立的帮助行为”两种观点。“不作为犯”的观点有“危险中心”③、“信息传播控制能力”标准等理论；“中立的帮助行为”的观点有否定说，如“中立的帮助行为正犯化必须严格限制”④，有赞成说，如“不能以中立的帮助行为理论否定网络服务提供者的刑法义务”⑤。网络犯罪引发了刑法理论的热烈讨论，但网络服务提供行为的义务范围、“中立的帮助行为”的入罪标准仍然尚未达成共识，难以有效指导司法实践。《刑法修正案（九）》自2015年11月1日生效以来，网络犯罪罪名的适用俨然成为“象征刑法”。例如，截止到2018年年初，在北大法宝案例库中仅可检索到“非法利用信息网络罪”21例，“利用信息网络犯罪活动罪”23例，尚无“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的判决。这凸显出在P2P技术日新月异、网络犯罪屡禁不止的信息社会，刑法对网络服务提供行为治理的明显缺位。
不可否认，立法粗疏和理论混乱是网络犯罪罪名沦为“稻草人条款”的重要原因，但宪法保障的技术创新、言论自由（信息自由）也潜移默化地影响着网络犯罪治理的刑事政策。故刑法在打击网络犯罪时必须考虑技术风险与犯罪控制的平衡，分别确立网络服务提供者和使用者各自的风险负担和义务范围，才能取得犯罪治理的良好效果。
二、技术风险及其刑事责任分配之反思
根据意大利犯罪学家菲利的“犯罪饱和原则”，每个社会都存在其容纳程度以内的犯罪，超出这个范围，社会才会陷入无序和混乱状态。在网络服务违法与犯罪交叉的灰色地带，部分网络犯罪没有进入刑法视野无可厚非。但刑法应坚持最后手段性原则、科学审视技术风险的利与弊，力求在打击犯罪与风险治理之间取得平衡。网络犯罪治理需厘清网络服务提供者和使用者各自承担何种风险和义务，探索刑法治理技术风险的最佳路径。
（一）风险分层与合理分配
社会学上的风险是中立的概念，是指行为可能导致的结果，具有与行为相伴的本质属性。法律上的危险是指行为可能导致的侵害结果，其往往由风险引发。风险社会到来后，民众要求政府规制风险的呼声愈加强烈。于是，风险被纳入法律的规制范围，成为法律所防止的危险。德国学者根据能够预期的侵害与侵害发生的盖然性程度，区分了危险、风险、残存的风险三个概念。⑥ 首先，危险意味着对保护法益侵害的盖然性。为防止对保护法益的危险，警察规制是国家介入的必要手段。其次，风险是指危险发生的前阶段状态。法律不仅要消除已经出现的危险，而且事先应考虑到潜在风险的预防与控制。因此，法律对行为领域中的个人规定不同的注意义务，通过树立行为准则来规避风险。再次，国家不能介入残存的风险，必须忍受这部分风险。所以，风险社会下，社会各成员都是风险管控的一环，都是抵御、降低风险的主体，法律将风险分配给不同的社会成員是必要之举。
危险/风险/残存的风险的区别，不仅仅是认识论上的问题，而且是国家介入市民生活正当化的根据以及以什么样的规制手段来介入私人领域的规范应对问题。对于尚未达到危险程度的“风险”，国家只能通过以事先树立注意义务的方法将其纳入规制范围。在国家动用刑法手段处罚危险行为时，社会成员会依此衡量自己行为的后果、发生损害的可能性，进而采取行动。通过这种手段，法律巧妙地将风险分配给社会成员来负担，社会成员各自分担风险、信赖对方，自决采取行动防止危险发生。《中华人民共和国网络安全法》第74条规定了网络服务提供行为的“民事责任——行政责任——刑事责任”的分层体系，刑法可建立类似的“技术风险——法律风险——犯罪风险”的分层体系，合理划定不同种类行为的性质及法律规制原则。
（二）技术风险与刑法的有限介入
刑法应区别风险与危险，对导致危险的行为予以处罚。网络服务推动了社会的进步和发展，使人们享受到了现代化带来的便利，即使其可能导致危险，也不能一律禁止。法律通过对危险进行适当分配，以最大限度减轻甚至消除危险，维护人们的合法权益。从刑法的观点来看，如果某行为带来的危险性没有达到严重的社会危害性程度，这种危险就应是刑法上允许的危险；如果某行为带来的危险远远要比带来的益处多，那么这种危险积累到一定程度就会严重危害社会，需要刑法对其进行规制。从技术风险到法律风险，再到刑法上的危险，符合危险递增理论，即危险只有递增到一定量时，国家刑罚权的介入才是正当和必要的。但是，危险具有潜伏性，如果等到“呈现出严重的社会危害性”再由刑法进行规制，不仅不利于法益保护，而且会使国家、社会与个人均受其害。因此，对危险领域的某些行为，有必要在危险性还没显现出来就动用刑法进行提前规制，最大限度地减轻甚至消除危险。 拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的设立正是以立法的形式对危险进行合理分配的结果。通过将某些类型的危险行为作为犯罪成立的标准，将参与者的活动限定在一定范围内，来设定刑事责任的界限，有助于刑罚正义的实现。正如有学者所言：“随着科学的不断发展，人类面对的未知危险越来越大，未知危险所带来的威胁也被人们清楚地认识到，为有效利用科学技术，人们就必须扬弃科技中存在的弊端，必须要负社会责任。”⑦ 以P2P为例，即便其异化可能导致集资诈骗、非法洗钱等风险，也不能将责任无限扩大到P2P技术提供者。在我国台湾地区的ezPeer案中，ezPeer平台向注册会员提供P2P软件，因会员分享未得授权的他人著作，ezPeer负责人被以违反著作权法起诉。但法院采信了ezPeer“并未介入下载，提供软件属营业自由的范围，且会员每次下载前都会自动弹出‘不得侵害他人著作权’的窗口”的抗辩，裁判被告无罪。⑧ 在大数据、人工智能技术突飞猛进的信息社会，法律要对技术风险分层治理，刑法亦需要分清技术风险与刑法上危险的差异。刑法通过设立相关罪名使网络风险在不同群体之间得到合理分配，既有利于现代社会的发展，又能最大限度地减少甚至消除危险，维护社会的安全与秩序，这是现代社会所倡导的安全理念在刑法中的合理应用。
（三）犯罪控制与积极的一般预防
犯罪预防是犯罪控制的重要环节，是政府从传统上通过承担直接社会控制角色转变到加重基层个人及组织的社会控制责任的重要组成部分。⑨ 从社会公共政策层面来理解犯罪预防，实质是将犯罪风险作为社会风险进行管理和分配，从而将其转化为实害的可能性最大程度予以降低。技术风险不完全表现为实害结果，还表现为行为风险、结果危险状态，具有很强的潜伏性、扩散性特征，导致报应性司法理念在应对网络科技风险时留下大量的空白地带。刑法为弥补报应性司法理念与网络科技风险的“技术鸿沟”，应适当转向以预防理念为核心的预防性治理体系。在当代风险社会的背景下，社会对分配正义的关注重心已从财富分配转移到风险分配正义，犯罪风险不可能完全消除，只能通过人类社会共同认可的行为准则进行治理。与此同时，刑法规范已经由对犯罪人实施惩罚的社会机制转变为实现犯罪风险治理的社会机制之一。这里面就涉及如何对网络服务使用者和提供者刑事责任的限缩问题。不可否认，刑法处罚P2P服务使用行为具有滞后性，不但难以挽回众多被害人的损害，而且面临法不责众的困境，因为“刑法能够实现的法益保护并非直接的，而是预防性或补偿性的。”⑩ 故刑法治理网络犯罪的重心应从报应转向预防，进而通过积极的一般预防树立、强化遵守网络秩序的理念。
积极的一般预防的内涵在于，通过获得、加强或维持公众对法秩序的理解、信赖，来维持规范的有效性，并以此防止法秩序遭受侵犯。积极的一般预防旨在确定社会中行为人相互之间的行为预期，以加强刑法的社会控制。雅克布斯认为，刑法系统是社会控制的组成部分之一，刑罚并不是对潜在的犯罪者的威吓，而是以对共同体规范意识的有效援助为目标。故刑罚的任务是规范妥当的确信以及规范信赖的训练，以取得市民对规范的信赖这种效果。由此才能保障公民相互之间预期的确定性，从而确保社会系统的安定与发展。 刑法对网络犯罪行为处以刑罚来确证刑罚规范的妥当，以此来缓和市民的不安以及防止危险再度发生，从而在复杂性以及充满不安的社会中，使市民相互之间预期安定化以使社会稳定。风险社会中，网络刑法需要根据社会现实的变化作出自我调整，从传统的报应刑法转向预防刑法是大势所趋。
三、P2P服务刑法归责之二元限制路径
预防理念下的网络犯罪治理应关注犯罪控制与信息自由的平衡、正当业务与人权保障的界限，从限制网络服务提供者与网络服务使用者的责任范围来实现刑法治理的最佳效果。P2P是一种分散存储资源、去中心化的网络架构，使用者之间可直接传送信息，无需中心电脑网站资料库存储内容，其便利之处获得广泛应用。 在P2P使用者擅自传播未经授权的他人作品的案件中，如果P2P服务使用者的行为不违法，则其个人及P2P软件提供者都不构成犯罪；如果P2P服务使用者的行为违法，P2P服务提供者也可主张“正当业务行为”排除犯罪成立。因此，限缩P2P服务使用者的刑事责任范围，进而限制P2P服务提供者的刑事责任，是刑法治理网络服务提供行为的可行路径。
（一）P2P服务使用者之刑事责任限制路径
用户使用P2P服务可能出于学习研究需要，也可能出于娱乐目的，其行为本质上属于社会生活中的日常行为。用户不必为技术缺陷“买单”，只需在法律范围内避免行為违法即可，故应限制P2P服务使用者的刑事责任。
1. 合理使用排除不法
用户使用P2P软件分享未经著作权人同意的作品的行为可能触犯侵犯著作权罪，但法律对著作权的保护必须同时考虑社会公共利益。《中华人民共和国著作权法》第22条规定了合理使用制度，能够排除P2P软件使用者的违法性，旨在促进文化交流和艺术创新，“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品进行的使用。“合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想，它最关注的是非营利目的的使用”。随着科技的发展，作品可能存在于网络空间等载体，法律上“合理使用”的范围也延展到“空间转换”和“时间转换”。美国著作权法规定，使用者以自有的合法复制品自行扫描等进行数字转换属“空间转换”，属合理使用。美国联邦最高法院在Sony v. Universal City Studio案中判决“时间转换”属合理使用，赞同时间转移行为，即许多家庭电视节目的制作人均同意基于私人家庭使用目的的时间转移行为，因为该行为属非商业性、无经济获利的使用著作权行为，被告Sony公司并未侵犯原告的著作权。 RIAA v. Diamond Multimedia Systems 案判决也赞同供个人复制或散布的新科技应受法律保护，由此网络才能快速且低成本地传送到世界各个角落，进而激励潜在的作者进行更多创作。作品使用者以非侵权目的使用新科技（如时间转移、空间转移），法院即以合理使用理论肯定使用行为的合法性，因为预录电视节目供家人或朋友观赏的行为，对原告著作权潜在市场的经济价值影响很小，尚未达到刑事处罚的程度。 著作权法的目的，在于促进国家的文化发展，除了要保障著作人的著作权益之外，还需要兼顾社会公共利益。P2P传播技术使得网络使用者比以往更容易接触到更多的作品，进而刺激、产生更多的创作，此正是著作权法鼓励创作的目的。所以，用户使用P2P软件未经著作权人许可传播其作品时，如果是用于个人观赏、学习、空间转换、时间转换等无转录、倒卖或大量赠送等传播行为，仅属道德瑕疵，并不违法。
2. 离心效应排除责任
P2P服务提供行为开启了用户对P2P服务的使用，呈现出向心犯理论中的危险散布效应，而P2P服务使用者远离危险核心，尚未达到值得刑法处罚的程度。向心犯如传播淫秽物品牟利罪、贩卖毒品罪的社会危害性在于以实行犯为中心将危险物品向各方传送的行为在此类犯罪的实现过程中，离心犯仅处于利用机会取得该物品的边际角色，并不成立犯罪。 在离心犯理论中，单纯的配合行为、边际参与行为因远未达到实行犯程度的散布效应，不承担刑事责任。这就是为何众多快播软件使用行为不构成犯罪，而提供快播软件者承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任的原因。社会可以容纳一定的犯罪量而仍处于正常状态，刑法的价值旨在使犯罪量相对饱和，防止犯罪量绝对饱和，并将犯罪控制在社会有机体可以容忍的合理范围内。网络犯罪的生成和发展趋势也如此，彻底消灭、除恶务尽非但不可能，反而会阻碍信息技术的发展。
离心效应排除责任也蕴含着比例原则的适用。刑法处罚成为不法的“中心”的P2P服务提供行为者，与对使用P2P软件非法传播他人作品的用户进行处罚，在法益保护效果上并没有差别，但如果将全部参与者都作为犯罪处罚才能实现法益保护效果，将大大增加司法成本。从司法资源有效利用的角度考虑，仅仅处罚不法“中心”的P2P服务提供者是较为稳妥的做法。如果对于不法周边的P2P服务使用者也处罚，则刑法作为最终的调控手段将受到质疑，因为在刑法领域要通过处罚尽可能少的犯罪行为来实现尽可能多的法益保护。拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪应仅处罚网络服务提供者，对那些仅仅利用机会的边际参与者进行行政处罚即可。如果将有限的刑罚资源投入到大量的轻微刑事案件中，就意味着无法集中有限的司法资源打击危害严重的犯罪行为，这种不恰当的分配将降低刑罚资源的使用效益。从程序法的角度看，处罚边际参与者将导致他们拒绝作证，从而不利于追究核心犯罪者的不法行为。
（二）P2P服务提供者之刑事责任限制路径
从当前网络犯罪的立法来看，网络服务提供者的刑事责任呈现出明显的间接责任倾向。拒不履行信息网络安全管理义务罪中，网络服务提供者要为网络服务使用者的行为承担刑事责任；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定的“被电信网络诈骗犯罪分子利用”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也凸显出替代责任的特点。个人责任早已是现代刑法的基本原则，当网络服务使用者的行为不构成犯罪，以及无法认定网络服务使用者与提供者之间具备共同犯罪故意的场合，必须限制网络服务提供者的刑事责任。
1. 技术中立原则限制犯罪成立
技术中立原则是指某技术上市后，使用者将该技术作合法或非法用途，并非技术提供者能够控制，技术提供者也不应为该技术可能作为侵权、违法的工具承担法律责任。P2P软件本身为中性科技，本质上并无合法与否的判断；P2P技术提供者仅扮演纯粹技术提供、管道传输等中立角色。如果技术提供者明知该技术可能成为犯罪的工具，卻以该技术的此项功能为促销重点追求商业利益，则技术提供者对使用者将来确实利用此技术为犯罪工具，致使危害结果发生有预见，具有不确定的犯罪故意，事后不得以该技术可供合法使用、不知使用者用以犯罪为由抗辩。
2. 正当业务行为排除犯罪成立
正当业务行为是指具有通常职业的人实施的具有危险性的，并且行为性质上是反复实施或者将反复实施的专门性行为。 很多国家和地区都将正当业务行为作为犯罪阻却事由。如韩国刑法第20条规定：“依照法令的行为或业务上的行为、其他不违背社会常规的行为” 阻却犯罪。日本刑法第35条规定：“法令及正当的业务行为，不处罚。”我国台湾地区“刑法”第22条规定：“业务上之正当行为，不罚”。刑法理论一般认为，正当业务行为主要包括体育竞技、医生治疗、媒体报道、劳动争议行为等。 这些业务是从宪法引申出来的，是对于个人生存、社会发展有重要作用的行业行为。我国刑法虽未规定超法规的正当业务行为，但事实上，诸如医生治疗、体育竞技等可能致人伤害的行为并未被纳入刑法的评价范围。宪法所支持的网络技术研发、信息自由传播当然是互联网行业的正当业务行为，P2P软件提供行为是当前互联网最普遍的业务之一。这些行为之所以阻却犯罪成立，很大原因是因为行为人在行使宪法赋予的基本权利，该法益优越于被侵害的法益而受到刑法优先保护。
刑法上的正当行为包括法律明文规定的正当行为和超法规的正当行为，前者如正当防卫、紧急避险，后者如媒体报道、体育竞技等活动。人类社会发展已进入大数据时代，P2P技术已成为个人日常生活的重要方面，其所带来的便利远远大于可能引发的负面问题。正当业务行为中“业务”的概念随着不同时代的发展而与时俱进，如果一概追究P2P服务提供者的刑事责任，会严重阻碍互联网产业的健康发展。行为人开发、提供P2P服务是行使宪法基本权利的行为，自然是正当行为，尽管此“行为客观上引起了危害社会的结果，但行为人并没有违反其负有的刑事义务时，就应当认为其行为是正当的。” 更为重要的是，犯罪成立需要严格遵守罪刑法定原则，犯罪排除事由则可作有利于被告人的扩大解释，将P2P服务提供行为解释为正当业务行为，并未超出一般国民的预测可能性。
四、P2P服务提供者刑事责任之认定
拒不履行信息网络安全管理义务罪正面确定了网络服务提供者的不作为义务，故认定不同案件中P2P服务提供者的义务来源是刑法归责无法回避的问题。由于P2P服务提供者不仅仅提供软件，还包括网站建设、信息推介、会员福利等一系列服务，应根据服务内容的不同区分其义务程度。与此同时，还应从主观罪过方面对P2P服务提供者的主观归责进行认定。 （一）P2P服务提供者的义务限缩
提供P2P软件供不特定公众下载属纯粹的技术中立行为，不引发刑法上的作为义务。部分P2P提供者建立网站供他人免费下载P2P软件，也有部分P2P服务提供者通过会员管理、收费的方式有偿提供P2P软件，并通过刊登广告、扩大宣传进行营销。这种运营模式下，会员需登录才能使用P2P软件，P2P网站负责人从单纯的技术提供者转变为服务提供者，由于其事实上承担对会员的管理职责，此时其行为符合保证人义务来源中“对第三者负有监督义务的人，对第三者故意或过失实施的违法行为具有制止义务。”
1. P2P服务提供行为的义务范围
（1）概括的监督权利之批判。用户使用P2P服务时必须将软件下载至电脑，通过使用者的电脑与软件平台的服务器连接以传输信息，故信息传输是在P2P平台的管理下运行的。而P2P软件提供者与用户签订的“使用协议”中，通常约定“用户需同意本公司保留矫正用户行为的权利”且“对张贴商业广告、淫秽信息及恶意文件的用户终止服务”。使用协议仅表明P2P服务提供者具有监督的权利，而上网时必须使用特定软件的情况很多，如浏览器、PDF阅读器等情况比比皆是，仅根据使用协议认定P2P服务提供者的保证人义务未能考虑监督传输信息的困难性及高成本，以法律上的监督权代替实际上的预防能力，不具有可操作性。
（2）直接控制能力之肯定。拒不履行信息网络安全管理义务罪确立了网络服务提供者的作为义务，但这一义务只有在网络服务提供者对信息传播具有控制能力时才能履行，才能为该软件被他人违法使用的后果承担刑事责任。P2P软件提供者的控制力主要表现为，其可以决定特定的违法犯罪信息能否通过一定的渠道、在一定的范围内得以传播，而且软件提供者对违法犯罪信息的控制地位是直接的。 很多情况下，P2P软件提供者的实质控制能力是有限的——软件一旦发布就无法读取传输信息的内容，更不论检查传输信息是否合法。实践中，网络服务提供者不仅提供P2P软件，还提供会员注册、广告宣传等服务，据此判断P2P服务提供者是否具有直接控制能力，具有可行性。
（3）匿名使用与会员管理的义务差别。根据互联网行业一般人的认知，“直接控制”的社会相当性有两个特点：一是如果软件提供者控制该软件传输的信息需要借助或逾越其他网络服务提供者的，应当否定前者在刑法上的管理义务和刑事责任；二是在信息传播、扩散的链条上，P2P软件提供者只对直接的第一环节、第一层次违法信息负责。直接控制标准的目的在于限制刑事责任的追究范围，防止沿袭因果链条进行刑事责任的扩大甚至无限追究。P2P软件提供者具有法律上的监督权利和事实上的控制能力时才能充实其保证人地位，导致其在P2P软件匿名使用和会员使用的不同类型中十分明显。如果行为人将P2P软件免费发布供不特定公众匿名使用，P2P软件被用户下载后已脱离软件提供者的控制，软件提供者无法对用户传输的信息进行删除和修改，自然不对他人使用该软件的违法行为承担刑事责任。如果软件提供者建立网站，会员通过缴费才能使用P2P软件，则此时软件提供者的角色从单纯的软件提供者转变为服务提供者，其具有对会员的管理职责和传输信息的控制能力，自然对会员的违法行为承担刑事责任。例如，快播科技有限公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务使其从技术提供者转变为服务提供者，因此负有安全保障义务。而日本Winny案中的Winny系统不要求使用者注册，无法终止用户使用文件交换功能，其“去中心化”特征使得其不具有直接控制Winny软件的权利和能力。
2. 发布广告、电子海报行为的正当业务范围
从商业活动的视角看，为P2P软件推广而进行的广告与营销活动，属于社会可容许的范围，这种商业促销手段是正常的营业行为。判断发布广告、电子海报是否为社会相当行为的关键点在于：软件提供者只是向大众传递讯息，为自己的软件打广告，还是有计划利用各种推销与招揽手段进一步教授大众如何使用该软件去下载受著作权保护的作品。一旦软件提供者详细介绍“如何使用该软件去下载受著作权保护的作品”的方法，应认为具有鼓励他人使用P2P软件进行非法下载的意图，已超出正当业务的界限。在通常的商业活动中，软件提供者基本上是消极的，受用户请求才提供服务，但部分P2P网站经营者不仅单纯提供P2P软件下载与相关服务，而且会有计划地利用各种推销手段，企图吸引消费者利用该软件下载非法信息，甚至推出回馈机制，鼓励会员下载并上传文件。此时P2P软件提供者发布广告的行为已超出职业相当性的范畴。不能作为犯罪成立的抗辨事由。
（二）P2P服务提供行为的主观责任认定
P2P服务提供者的行为往往包括广告推广、会员优惠宣传等，其行为是否诱发、促进或放任P2P服务使用者的违法行为，需结合犯罪故意的定义加以认定。
1. 教唆故意之认定
网络服务提供者利用广告、电子邮件对大众或特定人进行营销，企图吸引会员利用其提供的P2P软件，此P2P服务提供者是否可能构成侵犯著作权罪的教唆犯？我国台湾地区ezPeer判决认为，“商业促销手段，目的无非在于刺激消费意愿，与网络平台是否基于侵害著作权的意图不能混为一谈。” 所以，P2P服务提供者是否具有教唆故意，取决于其是否针对本无犯意、或虽有犯意，但犯意尚未确定的P2P服务使用者，从事特定罪名的教唆。只有当P2P服务提供者所发布的广告或各种商业言论的内容明确且特定地呈现出促使他人犯罪的倾向，并确实已经产生危险，才不受正当业务行为的保护。如广告宣传是诱导他人使用P2P软件下载未经著作权人授权的作品，甚至教导如何用软件下载受著作權法保护的资料等积极行为时，不能否认P2P服务提供者有使不特定人萌生复制或公开传输受著作权保护的作品的目的。“以广告或其他积极措施”的犯罪促进意思主要有如下表现：以言语及行为，能明确表示P2P服务提供者意图引诱、煽惑、说服公众利用电脑程序或其技术侵犯他人著作权。如果网络服务提供者对外宣传的言语与行为所发出的信息模糊、暧昧不明，则无法证明其行为促使违法行为的发生。 2.“犯意促进”与“积极确认”之故意认定
德国学者罗可辛教授提出以“犯罪行为关联性”为标准来区别可罚的帮助行为与容许行为。 如果P2P服务提供者明知使用者利用该技术实施违法行为，并作出促进犯罪的意思表示，或对实行犯的违法犯罪行为“积极确认”，则充实犯罪故意的构成要件。P2P软件运用过程中，会员对自己的行为具有很大的支配权：侵犯他人著作权的行为并非仅按复制键即可完成，在此之前会员必须自己选择是否下载、下载哪种文档、下载数量等，具有相当程度的自我决定自由。很多网民本来就习惯在网上寻找免费音乐、视频，属有意要获取相关资料，如果正好看到P2P网站的广告，因此登录此网站，并使用该网站所提供的服务来复制或公开传输受著作权法保护的资料。那么，即使行为人不使用此P2P软件，也会使用彼P2P软件，通过其他违法手段完成意图。此时，P2P服务提供者发布广告的行为促进了潜在违法行为的实施，具有帮助犯的故意。如果某P2P广告明确宣称“免费翻墙下载最新欧美流行歌曲”、或者将某会员翻墙下载的国外视频截图放在网站首页推广，则表明其对会员的违法行为具有“积极确认”的意思，具备共同犯罪的故意。
3. 放任危害结果的间接故意之认定
P2P服务提供行为本属正当业务行为，P2P服务提供者对于著作权并无法益保护的义务，但是否对其用户使用P2P服务侵犯他人著作权的行为明知或具有故意，是司法实践的难点。当 P2P服务提供者认识到用户实施违法行为并且促进法益侵害时，主观上存在故意。P2P服务运作的过程中，技术提供者往往宣称该科技具有“分享作品、传播信息”等优势而进行推销，诱使他人付费使用或购买。如果P2P服务提供者对于将来极可能发生的使用者利用该技术作为犯罪工具、造成法益侵害结果可以预见，且未在“使用规约”中提醒、警告，则可认为其具有放任他人实施犯罪的间接故意，不得事后再以该技术可供他人合法使用，不知行为人会以之作为犯罪工具为由，推诿不知情。
五、结语
在P2P服务提供和使用过程中，P2P服务提供者与使用者各有其风险负担范围，刑法应秉承犯罪预防的理念来治理网络犯罪，以实现信息自由与犯罪控制的平衡。P2P服务提供行为具有技术中立性特点，其研发、推广P2P技术的行为属正当业务行为，排除犯罪成立。随着科学技术的发展，合理使用已延展到“空间转换”和“时间转换”，P2P使用者未经著作权人许可使用P2P软件传播其作品时，如果是用于个人观赏、学习而无转录、倒卖或大量赠送等传播行为，仅属道德瑕疵，并不违法。众多P2P软件使用者仅处于被动接收违法信息的边际地位，其离心边际效应尚未达到刑事处罚的程度，不承担刑事责任。当P2P服务提供者知悉用户使用P2P软件传播违法信息而不制止时，具有侵犯著作权罪的间接故意；P2P服务提供者通过广告宣传等商业促销手段明确且特定地呈现出促使他人犯罪的倾向，并确实已经产生危险时，具备教唆故意；P2P服务提供者以其行为或言语促进或积极确认用户的违法行为时，具有帮助犯的故意，与用户构成共同犯罪。
注释：
① 京都地判平成18年12月23日。参见判例タイムズ1229号，第105页。
②⑧ 我国台湾地区“高等法院”92年度上诉字第3195号判决。
③ 刘艳红：《网络中立帮助行为的可罚性及批判》，《法学评论》2016年第5期。
④ 李灿：《风险社会背景下中立帮助行为可罚性探究》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2016年第6期。
⑤ 谢望原：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪》，《中国法学》2017年第2期。
⑥ [日]松本和彦：『环境法における予防原则の展开（2）』，『阪大法学』54卷5号（2005）。
⑦ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功、徐道礼、孟静宜译，中国政法大学出版社1992年版，第16页。
⑨ [澳]亚当·苏通等：《犯罪预防——原理、观点与实践》，赵赤译，中国政法大学出版社2012年版，第5页。
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作者简介：李婕，安徽大学法学院讲师，安徽合肥，230039。
（责任编辑 李 涛）